“實(shí)體型”開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定

閆君劍

摘要：開設(shè)賭場的認(rèn)定，主要應(yīng)考察賭場的控制者、賭場規(guī)模、賭博時(shí)間、賭博規(guī)則等。開設(shè)賭場與聚眾賭博的區(qū)別主要在于賭場性質(zhì)、賭博時(shí)間、參賭人員、賭博方式不同。賭場出資者和經(jīng)營者應(yīng)根據(jù)其在賭場內(nèi)的行為表現(xiàn)予以綜合認(rèn)定。為賭場的經(jīng)營發(fā)展提供了功能性、不可或缺幫助的人，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯。只有放在賭桌臺(tái)上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認(rèn)定為賭資，已經(jīng)認(rèn)定為用于兌換籌碼的現(xiàn)金應(yīng)當(dāng)從籌碼數(shù)量中扣除。對銀行轉(zhuǎn)賬或POS機(jī)刷卡形式的資金，要與賭客的賬戶比對，雙方賬戶名和金額一致的款項(xiàng)，才能認(rèn)定為賭資。

關(guān)鍵詞：開設(shè)賭場罪 出資人 共犯 賭資

開設(shè)賭場類犯罪是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一類案件，包括開設(shè)“實(shí)體型”賭場，如租用房間開設(shè)賭場，以及利用網(wǎng)站開設(shè)“線上”賭場?！皩?shí)體型”開設(shè)賭場類犯罪較為常見，且由于現(xiàn)行法律及司法解釋對該類犯罪的規(guī)定較為簡單，缺乏可操作性，因此司法實(shí)踐中對開設(shè)賭場行為的界定、與賭博罪的區(qū)分、賭場股東的認(rèn)定、共犯的認(rèn)定等問題存在諸多分歧，導(dǎo)致案件的定罪量刑隨意性大、類似的個(gè)案之間關(guān)于罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰等方面都會(huì)存在相當(dāng)大的差別，造成法律適用的嚴(yán)重不平衡。本文擬從辦案實(shí)踐的角度出發(fā)，嘗試?yán)迩濉皩?shí)體型”開設(shè)賭場類犯罪中的上述問題。

一、開設(shè)賭場行為的界定

（一）開設(shè)賭場的界定

開設(shè)賭場通常是指以營利為目的，為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為?！缎谭ā返?03條第2款規(guī)定：開設(shè)賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。2008年6月最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定（一）》）第44條第1款規(guī)定：開設(shè)賭場的，應(yīng)予立案追訴。2014年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件法律適用若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎(jiǎng)品，或者以回購獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物（即設(shè)置賭博機(jī)）組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。[1]可見，對于“實(shí)體型”開設(shè)賭場的行為，除了利用賭博機(jī)開設(shè)賭場這一形式有相應(yīng)的司法解釋予以詳細(xì)界定外，對于普通的開設(shè)賭場行為，并沒有相關(guān)規(guī)定予以明確。

筆者認(rèn)為，對于開設(shè)賭場行為的認(rèn)定，主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以考察：一是該賭場歸誰所有、由誰管理、受誰控制。對于賭場的所有人、經(jīng)營者開設(shè)、經(jīng)營、管理開設(shè)賭場的行為自然是開設(shè)賭場犯罪。二是賭場規(guī)模的大小、賭博時(shí)間的長短。刑法予以打擊的應(yīng)該是有一定組織和規(guī)模、持續(xù)一段時(shí)間連續(xù)賭博的賭場。賭場的規(guī)模，可以從其場地大小、賭場人員組織結(jié)構(gòu)、管理服務(wù)人員數(shù)量及是否明確分工、賭博人數(shù)、賭資多少、在群眾中影響大小、多大范圍內(nèi)被人知悉等細(xì)節(jié)進(jìn)行規(guī)定。賭博的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是具有持續(xù)性的，或開設(shè)者的意圖就是長期經(jīng)營。對于開設(shè)、管理有組織、有規(guī)模、連續(xù)性賭博的賭場的行為，自然構(gòu)成開設(shè)賭場罪，但對于僅僅是臨時(shí)、偶然地聚合在一起、賭博方式臨時(shí)商定、賭博持續(xù)時(shí)間較短的，就不應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場。若構(gòu)成其他賭博犯罪的則以此罪論處，若不構(gòu)成犯罪則只需進(jìn)行行政處罰即可。三是賭具由誰提供、賭博方式、抽頭比例由誰確定、參賭人員是否固定等等。賭場一般要提供賭具，賭場的賭博方式、抽頭比例一般均由賭場事先設(shè)定好，賭博人員只需帶錢來到賭場，按照賭場的“規(guī)矩”進(jìn)行賭博即可。來賭場賭博的賭徒一般應(yīng)具有不確定性，就如同商場里的顧客一樣。

（二）開設(shè)賭場與聚眾賭博的區(qū)別

由于開設(shè)賭場行為具有持續(xù)性、規(guī)模性等特征，因此，開設(shè)賭場行為的社會(huì)危害性比普通的聚眾賭博行為更大，這就是《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場罪從賭博罪中分離出來，單獨(dú)設(shè)立罪名的主要原因。[2]在司法實(shí)踐中，開設(shè)賭場行為與聚眾賭博往往具有重合之處，這也使得兩個(gè)罪名區(qū)分不易。筆者認(rèn)為，區(qū)分開設(shè)賭場與聚眾賭博主要應(yīng)考量的因素有：一是開設(shè)賭場罪中的賭場不論是開設(shè)者自己所有的還是租用的，一般為開設(shè)者所掌控，而聚眾賭博中的賭博場所一般不能為賭博召集人所掌控。二是開設(shè)賭場罪中的賭博場所相對固定，由開設(shè)者提供，賭博時(shí)間也穩(wěn)定持續(xù)，而聚眾賭博的地點(diǎn)往往是不固定的，可以由召集者確定也可以由參賭者商定，賭博一般以次數(shù)計(jì)算。三是賭場中的參賭人員相對不固定，如同“開門作生意”，顧客總有不確定性，但聚眾賭博所邀約的對象一般為熟人。四是賭場中一般由“老板”雇用的人員坐莊，按賭場規(guī)定的賭博方式、抽頭比例等進(jìn)行賭博，而聚眾賭博的人員可以自行商定賭博方式、可以由召集者坐莊也可輪流坐莊，召集者也不一定抽頭獲利。

（三）開設(shè)賭場罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)

除了利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的形式外，現(xiàn)有法律、司法解釋并未規(guī)定普通開設(shè)賭場罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中存在認(rèn)識(shí)不一的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，立法層面未作規(guī)定，并非立法缺陷或疏忽，而是開設(shè)賭場犯罪，本身就屬于行為犯，即只要有開設(shè)賭場行為的，就應(yīng)當(dāng)立案追訴，不存在具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題。

關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)問題，立法層面同樣未作規(guī)定，實(shí)踐中多由審判機(jī)關(guān)把關(guān)掌握。筆者認(rèn)為具有下列情形之一的，屬于開設(shè)賭場罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）開設(shè)賭場聚集參賭多人的或者賭資流轉(zhuǎn)額累計(jì)或抽頭漁利數(shù)額巨大的（具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋具體明確）；（2）開設(shè)賭場聚賭多次被處罰后繼續(xù)開設(shè)賭場的；（3）組織多人攜帶槍支彈藥或管制刀具進(jìn)行武裝護(hù)賭、暴力護(hù)賭的；（4）開設(shè)賭場內(nèi)引發(fā)重特大刑事案件的；（5）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

二、賭場出資者和經(jīng)營者的認(rèn)定

開設(shè)賭場犯罪中，賭場的出資者、經(jīng)營者，俗稱“賭場老板”，是指出資提供場地、賭局、設(shè)備等，雇傭人員組織賭博，或者主要負(fù)責(zé)賭場經(jīng)營管理工作的人員。這類人員是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)打擊的對象。但是，由于賭場經(jīng)營方式的隱蔽性，指控這些“賭場老板”的客觀證據(jù)往往難以取得，比如出資的情況、占股的比例等。在認(rèn)定這一類人員時(shí)，往往應(yīng)從其在賭場內(nèi)的行為表現(xiàn)予以綜合認(rèn)定，如是否具有招攬工作人員、分配工作、發(fā)放工資、提供賭具、抽頭結(jié)賬等行為，這就需要從賭場內(nèi)抓獲的其他工作人員或賭客處取證，再綜合行為人自己的供述與辯解，從而判斷現(xiàn)有證據(jù)是否形成了認(rèn)定其系賭場出資者、經(jīng)營者的證據(jù)鎖鏈。[3]例如，在武漢市硚口區(qū)發(fā)生的一起開設(shè)賭場案件中，犯罪嫌疑人宋某某供述自己是賭場出資人，出資5萬元，同時(shí)，當(dāng)場抓獲的其他工作人員指認(rèn)，宋某某曾招攬負(fù)責(zé)望風(fēng)看場的“釘子”、向工作人員發(fā)放工資、其拿籌碼不需付款等情況，因此，綜合上述證據(jù)，就可以認(rèn)定犯罪嫌疑人宋某某為賭場出資人，也即“賭場老板”，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

需要強(qiáng)調(diào)的是，即使犯罪嫌疑人承認(rèn)自己存在出資或經(jīng)營行為，如果其他證據(jù)較為薄弱，那么根據(jù)《刑事訴訟法》第46條的規(guī)定，也即只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰，難以認(rèn)定其構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在武漢市硚口區(qū)發(fā)生的另外一起開設(shè)賭場案件中，犯罪嫌疑人X曾供述自己系賭場出資人，后又翻供，案中證據(jù)僅有一人工作人員稱其可能是賭場老板，但并不能明確說出猜測的理由，因此，認(rèn)定X系“賭場老板”就存在證據(jù)不足的問題，需要進(jìn)一步補(bǔ)充偵查取證。

三、賭場工作人員中關(guān)于共犯的認(rèn)定

（一）共犯認(rèn)定問題的爭議

開設(shè)賭場罪的共犯問題是司法實(shí)踐中十分棘手的執(zhí)法難點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，除一般參賭人員外，賭場工作人員大致可劃分為以下三類：一是上文所稱賭場的組織者、經(jīng)營者，俗稱賭場老板或拼股老板、股東；二是賭博從業(yè)人員，包括負(fù)責(zé)發(fā)牌坐莊的人員（俗稱“皇帝”、“荷官”），負(fù)責(zé)為賭場抽頭的人員（俗稱”水手”），負(fù)責(zé)望風(fēng)看場的人員（俗稱“釘子”），以及聯(lián)系、提供賭博場所、工具，兌換籌碼，接送賭客等各類人員；三是后勤服務(wù)人員，包括端茶送水、打掃衛(wèi)生、看管車輛等人員。[4]

對于第一類人員，作為賭場的開設(shè)者、賭博活動(dòng)的組織者，其行為均構(gòu)成了開設(shè)賭場犯罪，認(rèn)定為共犯一般沒有爭議。對于第三類人員，由于其并未對賭場的開設(shè)或賭博活動(dòng)起到直接幫助作用，且往往獲得的是較低的固定工資，因此，一般不作為開設(shè)賭場的共犯認(rèn)定。但對于第二類人員，是否亦認(rèn)定其為開設(shè)賭場罪的共犯，在實(shí)際辦案中頗有爭議。主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。理由是開設(shè)賭場勢必要雇用一些工作人員，但立法本意并不是要追究所有賭場工作人員的刑事責(zé)任，一般只追究開設(shè)賭場的老板就夠了。賭場雇用人員的行為只是一般違法行為，并不構(gòu)成犯罪，可以按照《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。第二種意見認(rèn)為，受雇傭的人員如果領(lǐng)取高額回報(bào)或參與賭場分成的，才可以認(rèn)定為共犯。參照《意見》第3條關(guān)于共犯的認(rèn)定，對于受雇參與賭場經(jīng)營管理且領(lǐng)取高額固定工資或參與賭場分成的，認(rèn)定為開設(shè)賭場的共犯。高額工資或參與分成說明了受雇人員的參與性和積極性，體現(xiàn)了其主觀故意和客觀行為的刑罰當(dāng)罰性。第三種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。理由是賭場雇用人員明知賭場老板開設(shè)賭場，為追求非法利益而實(shí)施直接幫助行為，其名義上是從賭場老板那里獲得“工資”，但實(shí)際來源無疑是開設(shè)賭場的非法獲利。

（二）共犯認(rèn)定問題的厘清

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，因?yàn)殚_設(shè)賭場是一種組織完善、設(shè)施齊全、分工明確的共同犯罪，如果僅僅因?yàn)槭鞘芄陀?，且得到的是“工資”，就不能以共同犯罪論處，與開設(shè)賭場罪的立法本意相悖。對于第一種觀點(diǎn)，從法律規(guī)定上分析，《意見》第3條關(guān)于共犯的認(rèn)定規(guī)定中，除了列明具體的共犯情形外，還表明了開設(shè)賭場罪共犯所應(yīng)具備的行為屬性就是提供“直接幫助”，那么何為直接幫助？筆者認(rèn)為，只要是為了賭場的經(jīng)營發(fā)展提供了功能性的、不可或缺的幫助，都應(yīng)認(rèn)定為提供了直接幫助。例如，負(fù)責(zé)發(fā)牌坐莊的“皇帝”、負(fù)責(zé)抽頭的“水手”、負(fù)責(zé)兌換籌碼的人員都是賭博活動(dòng)所不可或缺的、功能性的角色；再如，負(fù)責(zé)望風(fēng)看場的“釘子”、負(fù)責(zé)提供場地的人員對于賭場的正常經(jīng)營也起著不可或缺的作用。因此，雖然開設(shè)賭場罪的重點(diǎn)打擊對象是賭場的出資者、經(jīng)營者，但是只打擊這一類人員是不夠的，也無法體現(xiàn)出刑法對于該類犯罪的威懾性。對于第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，在共犯認(rèn)定問題上，不能一概參照《意見》的解釋。利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的行為有其特殊性，因?yàn)橘€博機(jī)與游戲機(jī)、賭博機(jī)場與游戲廳在辨識(shí)度上并不很高，對于受雇人員的主觀認(rèn)識(shí)因素有一定的影響，同時(shí)，利用賭博機(jī)開設(shè)的賭場因受限于賭博機(jī)的游戲性、機(jī)位等，其規(guī)模和成癮性也小于普通的賭博形式，也即其社會(huì)危害性小于普通“實(shí)體型”賭場。因此，在認(rèn)定利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件的共犯時(shí)，司法解釋也設(shè)置了較高的標(biāo)準(zhǔn)，即需要領(lǐng)取高額工資或參與分成等，而普通的開設(shè)賭場的共犯標(biāo)準(zhǔn)若完全參照該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，則與立法關(guān)于嚴(yán)厲打擊開設(shè)賭場犯罪的立法本意不符。第二類受雇傭人員，為了謀取非法利益，明知他人實(shí)施開設(shè)賭場的行為，而參與其中提供直接幫助，根據(jù)共犯理論，已然構(gòu)成了開設(shè)賭場罪的共犯。

另外，湖北省高級(jí)人民法院、河北省人民檢察院、河北省公安廳于2013年1月頒布了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊賭博違法犯罪活動(dòng)的通告》，其中第3條規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博違法犯罪活動(dòng)，而為其提供場所、資金，或者幫助接送賭客、望風(fēng)看場、收受投注、兌換籌碼、結(jié)算賭資等直接幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，以賭博罪共犯論處。在實(shí)踐中，也是依照此規(guī)定執(zhí)行。通過前述賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別分析可知，后者的社會(huì)危害性一般遠(yuǎn)大于前者，因此，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，上述人員在開設(shè)賭場犯罪中也應(yīng)認(rèn)定為共犯，從而體現(xiàn)嚴(yán)厲打擊開設(shè)賭場犯罪的立法目的。

四、賭資的認(rèn)定

賭資的認(rèn)定不僅關(guān)系到開設(shè)賭場犯罪的構(gòu)成或加重情節(jié)，也關(guān)系到公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《規(guī)定（一）》中關(guān)于賭資的認(rèn)定規(guī)定：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資；《意見》中關(guān)于賭資的規(guī)定是：“（一）當(dāng)場查獲的用于賭博的款物；（二）代幣、有價(jià)證券、賭博積分等實(shí)際代表的金額；（三）在賭博機(jī)上投注或贏取的點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表的金額?！盵5]

在司法實(shí)踐中，由于賭博形式的不同和交易方式的多樣，目前賭資表現(xiàn)為現(xiàn)金、籌碼、銀行轉(zhuǎn)賬等多種形式，使得賭資的認(rèn)定更具復(fù)雜性。如在上述宋某某開設(shè)賭場一案中，賭客在兌換籌碼時(shí)，不僅可以以現(xiàn)金方式兌換，還可以銀行轉(zhuǎn)賬或POS機(jī)刷卡的方式兌換，這對于賭資的認(rèn)定以及相應(yīng)證據(jù)的收集就產(chǎn)生了一定的影響。

對于現(xiàn)金形式，目前司法機(jī)關(guān)一般是將賭博現(xiàn)場臺(tái)面上的、賭場收銀臺(tái)中的以及現(xiàn)場參賭、工作人員隨身攜帶的現(xiàn)金認(rèn)定為賭資，但如果隨身攜帶的現(xiàn)金確有證據(jù)予以證明并非為了賭博，而是準(zhǔn)備其他合法用途的，應(yīng)當(dāng)不認(rèn)定為賭資，不能收繳。如宋某某開設(shè)賭場案中，一名賭客隨身攜帶的一萬元現(xiàn)金經(jīng)證人作證，確系為給家屬看病而準(zhǔn)備的，那么該款項(xiàng)就不能計(jì)入賭資，也不能予以收繳。對于籌碼形式的，筆者認(rèn)為，只有放在賭桌臺(tái)上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認(rèn)定為賭資，具體數(shù)額以每個(gè)籌碼實(shí)際代表的數(shù)額為準(zhǔn)，那些未被兌換或未進(jìn)入賭博環(huán)節(jié)的籌碼，不能認(rèn)定為賭資。原因是根據(jù)上述規(guī)定，換取籌碼的財(cái)物才能認(rèn)定為賭資，同理，被換取的籌碼或進(jìn)入賭博環(huán)節(jié)的才與該種財(cái)物具有同質(zhì)性，反之，則不能認(rèn)定為賭資。需要注意的是，在抓獲時(shí)，由于現(xiàn)場混亂不能分清哪些已被兌換或進(jìn)入賭博環(huán)節(jié)、哪些是還沒兌換的籌碼時(shí)，應(yīng)當(dāng)屬于證據(jù)不足的情況，不能全部認(rèn)定。另外，在實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)注意用于兌換籌碼的現(xiàn)金與籌碼的重復(fù)計(jì)算問題，已經(jīng)認(rèn)定為用于兌換籌碼的現(xiàn)金應(yīng)當(dāng)從籌碼數(shù)量中予以扣除。對于銀行轉(zhuǎn)賬或POS機(jī)刷卡形式，雖然其交易方式具有隱蔽性，調(diào)取證據(jù)也具有一定的困難性，但為了保護(hù)公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，接受賬戶所收到的資金在沒有證據(jù)支撐的情況下并不能一概認(rèn)定為賭資，而要與當(dāng)場所抓獲賭客的賬戶進(jìn)行比對，雙方賬戶名和金額能夠比對一致的款項(xiàng)，才能認(rèn)定為賭資。

注釋：

[1]陳斌：《賭博立法之完善——以<刑法>第303條為視角》，載《法制與社會(huì)》2010年第15期。

[2]張磊：《賭博犯罪研究》，載《法制與社會(huì)》2011年第11期。

[3]彭蓉：《淺議開設(shè)賭場犯罪的特點(diǎn)、原因及對策——以廣州市花都區(qū)開設(shè)賭場犯罪為切入點(diǎn)》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2011年第7期。

[4]陳佳、李建偉：《賭博類案公訴難點(diǎn)辨析》，載《法制與社會(huì)》2011年第35期。

[5]彭磊：《如何認(rèn)定賭博罪與開設(shè)賭場罪》，載《法制與社會(huì)》2012年第18期。