論我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的建立
——以《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》為例

賈文琴 邵 輝

(西北政法大學經(jīng)濟法學院 陜西 西安 710063)

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論我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的建立
——以《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》為例

賈文琴 邵 輝

(西北政法大學經(jīng)濟法學院 陜西 西安 710063)

自貿(mào)試驗區(qū)是我國推進“一帶一路”建設(shè)的基礎(chǔ)平臺、重要節(jié)點和戰(zhàn)略支撐。健全自貿(mào)區(qū)內(nèi)的國際仲裁體系，構(gòu)建穩(wěn)定可預期和優(yōu)質(zhì)法治化的“一帶一路”非訴糾紛解決機制，需要臨時仲裁和機構(gòu)仲裁“雙軌并行”，需要建立具有我國特色的機構(gòu)介入下的臨時仲裁制度。《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》作為我國首部臨時仲裁規(guī)則，以尊重當事人意思自治作為制度設(shè)計的邏輯起點，通過司法機構(gòu)和仲裁機構(gòu)的適時適度介入，為臨時仲裁提供積極協(xié)助、必要補充和有效制約，初步構(gòu)建了呈現(xiàn)“一體兩翼”格局的臨時仲裁制度。

機構(gòu)介入；臨時仲裁；橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)

一、引言

隨著遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西等7個新的自貿(mào)試驗區(qū)陸續(xù)設(shè)立，加之已有的上海、廣東、天津、福建等4個自貿(mào)試驗區(qū)，11個自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)之間因民商事糾紛、財產(chǎn)權(quán)益糾紛以及投資者與投資東道國的投資爭端糾紛而提起國際商事仲裁的案件，數(shù)量不斷增加，類型主要集中在傳統(tǒng)的金融、航空、海商事領(lǐng)域和新興的網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)領(lǐng)域。這些案件往往需要迅速、快捷、高效的仲裁機制，但傳統(tǒng)的機構(gòu)仲裁具有準司法性，行政化色彩濃厚，仲裁程序顯得“過于死板”和“冗長拖沓”[1]。因此，健全自貿(mào)區(qū)內(nèi)的國際仲裁體系，構(gòu)建穩(wěn)定可預期和優(yōu)質(zhì)法治化的“一帶一路”非訴糾紛解決機制，需要臨時仲裁和機構(gòu)仲裁“雙軌并行”，需要建立具有我國特色的臨時仲裁制度，以營造自貿(mào)區(qū)法治化國際化便利化的投資營商環(huán)境[2]。其間，采用何種路徑、建立什么樣的臨時仲裁制度，才能具有我國特色，才能既符合我國仲裁現(xiàn)狀又滿足自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)實需要，值得我們深入思考。

二、建立機構(gòu)介入下的臨時仲裁制度

臨時仲裁(ad hoc arbitration)又稱特別仲裁、隨意仲裁、非機構(gòu)仲裁等，與機構(gòu)仲裁(institutional arbitration，也稱常設(shè)仲裁、制度性仲裁)相對，其起源早于機構(gòu)仲裁，可以說現(xiàn)代商事仲裁制度淵源于臨時仲裁[3]，在機構(gòu)仲裁出現(xiàn)之前，臨時仲裁一直是仲裁的唯一形式[4]。臨時仲裁是雙方當事人根據(jù)仲裁協(xié)議，將他們之間的爭議交給臨時組成的仲裁庭進行審理并作出裁決的仲裁組織形式。[5]臨時仲裁可以不依賴常設(shè)仲裁機構(gòu)而由仲裁庭獨立組織管理并裁決仲裁案件，仲裁庭的成員由當事人協(xié)商選定，爭議解決之后，仲裁庭即告解散[6]。從世界范圍內(nèi)來看，機構(gòu)仲裁和臨時仲裁是仲裁的兩種基本形式[7]。

(一)臨時仲裁在我國的法律缺位

我國現(xiàn)行《仲裁法》于1994年頒布，經(jīng)2009年修正，其第16條、18條明確規(guī)定“仲裁協(xié)議應(yīng)當具有選定的仲裁委員會”，如果“仲裁協(xié)議對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”。由此可見，我國《仲裁法》并不認可在我國境內(nèi)開展臨時仲裁的仲裁協(xié)議的效力，立法機關(guān)在制定和修正《仲裁法》時并未“當然地選擇國際通行的臨時仲裁和機構(gòu)仲裁‘雙軌制’運行機制，而是僅僅選擇一種過渡的且不完美但更適合當時的社會、經(jīng)濟環(huán)境的仲裁制度”[8]。

從《仲裁法》實施以來20多年的仲裁實踐來看，我國法院在對仲裁協(xié)議效力進行司法審查時，對約定仲裁但未明確選定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議，基本均認定為無效，也就意味著在我國作出的臨時仲裁裁決無法得到國內(nèi)法院的認可。此時該不被認可或已被認定為無效的裁決由于欠缺仲裁協(xié)議有效性要件，或者面臨著被仲裁地法院撤銷的風險，或者直接被《紐約公約》其他成員國拒絕承認和執(zhí)行。

但是，依據(jù)《紐約公約》)第1款第2條規(guī)定：“‘仲裁裁決’不僅包括由選定的臨時仲裁員為個別案件所作出的裁決，而且也包括由常設(shè)仲裁機構(gòu)經(jīng)當事人的提請而作出的裁決?！痹摋l款肯定了臨時仲裁和機構(gòu)仲裁做出的裁決均屬于仲裁裁決。因此，我國作為公約締約國負有對外國臨時仲裁裁決予以承認和執(zhí)行的義務(wù)，而且我國法院基于恪守《紐約公約》裁決執(zhí)行義務(wù)的考量，為了增強中國法治的國際公信力和影響力，為外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行提供高效、便利的司法環(huán)境，往往會對域外臨時仲裁裁決予以承認和執(zhí)行。例如，在2011年西門子國際貿(mào)易(上海)有限公司與上海黃金置地有限公司申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案中，上海市第一中級人民法院經(jīng)逐級報告至最高人民法院并獲答復后，認為根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，裁定承認和執(zhí)行涉案仲裁裁決；2016年北京市三中院(2014)三中民特字第07946號民事裁定書即根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條，按照仲裁地瑞士的法律，認定案涉臨時仲裁條款有效，裁定對涉案裁決予以承認和執(zhí)行。

此時，我國在國際條約中承認臨時仲裁裁決，而國內(nèi)臨時仲裁制度卻明顯缺失，不利于在國際交往中貫徹公平對等原則以及平等互惠原則，不利于平等保護我國商事主體在國際商貿(mào)活動中的應(yīng)有權(quán)益，不利于自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)的民商事糾紛、財產(chǎn)權(quán)益糾紛以及投資者與投資東道國的投資爭端糾紛的高效、及時、便捷解決。

自貿(mào)試驗區(qū)作為我國推進“一帶一路”建設(shè)的基礎(chǔ)平臺、重要節(jié)點和戰(zhàn)略支撐，需要優(yōu)質(zhì)的法治環(huán)境和完善的多元化爭端解決機制，需要給自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商事主體提供公平、對等、互惠的應(yīng)有待遇，故有必要健全自貿(mào)區(qū)內(nèi)的國際仲裁體系，構(gòu)建穩(wěn)定可預期和優(yōu)質(zhì)法治化的“一帶一路”非訴糾紛解決機制。因此，須適時建立既符合我國仲裁現(xiàn)狀又滿足自貿(mào)區(qū)現(xiàn)實需要的臨時仲裁制度，以扭轉(zhuǎn)上述裁決承認和執(zhí)行不公平、不對等、不互惠格局。

(二)自貿(mào)區(qū)建立臨時仲裁的路徑分析

建立臨時仲裁制度的關(guān)鍵不僅在于“什么時候和什么條件引入該制度”[9]，還在于采取何種路徑，建立一個什么樣的臨時仲裁制度，達至既能符合我國仲裁現(xiàn)狀又可滿足自貿(mào)區(qū)現(xiàn)實需要的目標?？v觀目前仲裁界支持在自貿(mào)區(qū)建立臨時仲裁的方案，不外乎“一步到位”式直接引入、“局部試點”式特別授權(quán)、“暫停適用”式的雙軌并進等三種路徑。

首先，就“一步到位”式的直接引入而言，盡管設(shè)立臨時仲裁制度的理論障礙、特定歷史阻礙已克服或解除，制約仲裁的人、制度和理念問題也有所突破[10]，11個自貿(mào)區(qū)的陸續(xù)設(shè)立也給臨時仲裁制度提供了良好的引入時機和條件，但是要想一步到位直接引入臨時仲裁，必須考慮我國仲裁機構(gòu)“堅持我國不應(yīng)當引入或應(yīng)暫緩引入臨時仲裁制度”[11]的態(tài)度，這些仲裁機構(gòu)似乎在是否應(yīng)該引入臨時仲裁的理論爭辯上處于下風，實際上卻擁有強大的力量，他們的反對聲音足以打破“一步到位”直接引入臨時仲裁的虛幻夢想。即使仲裁機構(gòu)同意修法，仍要面臨修訂《仲裁法》和相關(guān)法律的繁瑣程序，這些均非一朝一夕之功。

其次，在“一步到位”碰壁我國仲裁現(xiàn)狀之后，轉(zhuǎn)而希望利用自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的優(yōu)勢，探索通過立法機關(guān)對自貿(mào)區(qū)進行特別授權(quán)的方式，從而在自貿(mào)區(qū)局部試點臨時仲裁，待自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度先行先試、經(jīng)實踐檢驗成熟完善之后，形成可復制、可推廣的經(jīng)驗，由此推動《仲裁法》的修改。該引入思路希望先實踐探索、后立法升華，以回避直接引入臨時仲裁而遭遇仲裁機構(gòu)強大的修法阻力，然而仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，此處的“特別授權(quán)”并不具備理論可行性。因為《立法法》第8條、第9條明確規(guī)定，訴訟和仲裁制度屬于立法機關(guān)絕對保留事項，必須由全國人大及其常委會制定法律，不能授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)，當然排除了“對自貿(mào)區(qū)特別授權(quán)進行特別立法”[12]的可能。

最后，上述兩種道路均走不通的情況下，“暫停適用”下的“雙軌并進”顯得現(xiàn)實可行。理由有三：第一，“暫停適用”僅發(fā)生在自貿(mào)區(qū)范圍之內(nèi)，不與反對設(shè)立臨時仲裁的眾多仲裁機構(gòu)發(fā)生直接全面沖突，上述思路中的“自貿(mào)區(qū)局部試點”仍可借鑒；第二，“暫停適用”具有法理和實踐基礎(chǔ)，根據(jù)《立法法》第13條規(guī)定，可以由國務(wù)院提請全國人大及其常委會暫時停止適用《仲裁法》第16條、18條對“仲裁協(xié)議應(yīng)當具有選定的仲裁委員會”的規(guī)定，上海自貿(mào)區(qū)的立法實踐已經(jīng)表明該種路徑充分可行；第三，“暫停適用”具有制度支撐，且與最高法對臨時仲裁的態(tài)度相一致，從2016年12月30日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》(以下簡稱《意見》)第9條第3款來看，各級法院可以將包含特定地點、特定規(guī)則、特定人員的仲裁協(xié)議認定為有效，突破了我國仲裁法對仲裁協(xié)議必須選定仲裁機構(gòu)的實質(zhì)限制，意味著臨時仲裁在自貿(mào)區(qū)迎來了合法化的契機，表明“暫停適用”思路下，已允許在自貿(mào)試驗區(qū)有限度地放開臨時仲裁，使得自貿(mào)區(qū)內(nèi)臨時仲裁和機構(gòu)仲裁“雙軌并行”成為可能。

三、機構(gòu)介入下的臨時仲裁制度建立及思考

在“暫停適用”思路下，自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)的臨時仲裁協(xié)議具備有效性要件，可以為我國法院所認可并獲得域外國家的承認與執(zhí)行。此時，如何貫徹《意見》第9條第3款的精神，如何結(jié)合自貿(mào)區(qū)的實際，因地制宜，建立適宜自貿(mào)區(qū)發(fā)展的臨時仲裁制度，從而使臨時仲裁真正落地，顯得尤為重要。

對此，珠海仲裁委員會在對國際上先進仲裁規(guī)則進行比較研究的基礎(chǔ)上，積極探索嘗試建立具有我國特色的臨時仲裁機制，密切結(jié)合我國仲裁法制現(xiàn)狀和橫琴自貿(mào)片區(qū)的實際情況，出臺了國內(nèi)首部臨時仲裁規(guī)則，為臨時仲裁在中國自貿(mào)試驗區(qū)境內(nèi)落地實施提供必要的制度保障，為自貿(mào)區(qū)的企業(yè)提供多元化的糾紛解決渠道，構(gòu)建了完善的仲裁爭端解決體系，

2017年3月23日，珠海市橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會，根據(jù)《仲裁法》和《意見》規(guī)定，在橫琴自貿(mào)片區(qū)聯(lián)合發(fā)布了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》(以下簡稱《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》)，在規(guī)則層面上表明臨時仲裁在我國實現(xiàn)了從理念到實踐的真正落地。作為對《意見》的貫徹和實施，《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》一方面通過第2條的臨時仲裁定義，與《意見》中的第9條第3款規(guī)定相一致，即明確表明其所規(guī)定的臨時仲裁也必須在11個自貿(mào)區(qū)范圍之內(nèi)，以便與“暫停適用”的范圍相適應(yīng)；另一方面，《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》作為我國首部臨時仲裁規(guī)則，從文本內(nèi)容和邏輯架構(gòu)來看，其以司法機構(gòu)和仲裁機構(gòu)的適時適度介入，作為臨時仲裁的積極協(xié)助、必要補充和有效制約，初步構(gòu)建了以臨時仲裁為主為，以機構(gòu)介入為輔，呈現(xiàn)“一體兩翼”格局，且能與傳統(tǒng)機構(gòu)仲裁“雙軌并行”，頗具我國特色的臨時仲裁制度。

《橫琴自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》的全文共8章61條，以機構(gòu)介入作為制度設(shè)計的邏輯起點，既通過機構(gòu)機構(gòu)介入作為意思自治的必要補充，又藉由機構(gòu)介入作為強化仲裁庭獨立性和權(quán)威性的有效制約，從而確保自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)進行的臨時仲裁能有效推進。臨時仲裁中的機構(gòu)介入，從介入主體來看，主要包括司法機構(gòu)人民法院的介入，以及仲裁機構(gòu)常設(shè)仲裁委員會的介入。《橫琴自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，一方面通過司法機構(gòu)介入對臨時仲裁的協(xié)議有效性、程序合法性、裁決公正性和可執(zhí)行性進行監(jiān)督、制約和支持、協(xié)助，保障臨時仲裁的良性運作；另一方面，借助仲裁機構(gòu)介入為臨時仲裁提供場地租賃、秘書服務(wù)、財務(wù)管理、案卷保存、代為送達和協(xié)助保全等基本服務(wù)和積極協(xié)助。畢竟在我國建立臨時仲裁尚屬首次，缺乏建立臨時仲裁規(guī)范體系方面的相關(guān)經(jīng)驗，既需要司法機構(gòu)介入予以有效監(jiān)督和協(xié)助，也需要仲裁機構(gòu)介入提供必備服務(wù)。

在目前我國臨時仲裁尚未建立規(guī)范體系的現(xiàn)狀下，臨時仲裁的現(xiàn)實意義仍不清晰，選擇臨時仲裁對當事人而言屬于太過冒險的決定，臨時仲裁在靈活性、高效性以及裁決質(zhì)量等方面的實際情況并不一定像人們通常認為的那樣，即使我們在制度層面規(guī)定了臨時仲裁，可能會倒逼機構(gòu)仲裁的改革，并不清晰有多少現(xiàn)實意義，并不意味著爭議當事人會因新規(guī)則的存在而自愿選擇在中國境內(nèi)臨時仲裁，也不能預示我國仲裁實踐一定會出現(xiàn)大量臨時仲裁條款或相關(guān)案件。

不過可以預見的是，未來臨時仲裁將可能成為自貿(mào)區(qū)內(nèi)新興甚至主流的爭議解決方式，但其效果還應(yīng)通過臨時仲裁規(guī)則的普及、臨時仲裁的效率、臨時仲裁裁決的承認與執(zhí)行等進行檢驗。《橫琴自貿(mào)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》通過機構(gòu)介入的制度設(shè)計，從整體邏輯與具體解構(gòu)雙重視角完整構(gòu)建“機構(gòu)介入下的臨時仲裁制度”，將機構(gòu)仲裁的優(yōu)勢與臨時仲裁的優(yōu)勢相融合，彌補機構(gòu)介入下臨時仲裁所固有的劣勢，經(jīng)由機構(gòu)仲裁和臨時仲裁“雙軌并行”格局，充分發(fā)揮臨時仲裁作為多元化非訴爭端解決機制在自貿(mào)區(qū)的重要作用，有助于早日將中國建設(shè)成為具有競爭力的國際仲裁中心。

[1]孫威：《參加國際商事仲裁的幾點感受》，載《北京仲裁》2007年第1期，第139頁。

[2]賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的試構(gòu)建為視角》，載《河北法學》2015年第2期；張賢達：《我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的構(gòu)建》，載《國家檢察官學院學報》2017年第3期。

[3]陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第11頁。

[4]李廣輝：《入世與中國臨時仲裁制度的構(gòu)建》，載《政治與法律》2004年第4期，第95頁。

[5]Alan Redfern and Martin Hunter,Law and Practice of International Commercial Arbitration,Sweet & Maxwell 1991,p.35.

[6]趙?。骸秶H商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第65頁。

[7]鄧茗：《從理念到實踐：臨時仲裁制度構(gòu)建初探》，載《仲裁研究》第3輯，第60頁。

[8]張賢達：《我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的構(gòu)建》，載《國家檢察官學院學報》2017年第3期，第165頁。

[9]劉曉紅、周祺：《我國建立臨時仲裁利弊分析和時機選擇》，載《南京社會科學》2012年第9期，第100頁。

[10]劉曉紅、周祺：《我國建立臨時仲裁利弊分析和時機選擇》，載《南京社會科學》2012年第9期，第100頁。

[11]張心泉、張圣翠：《論我國臨時仲裁制度的構(gòu)建》，載《華東政法大學學報》2010年第4期，第149頁。

[12]賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的試構(gòu)建為視角》，載《河北法學》2015年第2期，第156頁。

賈文琴(1993-)，女，山西大同人，西北政法大學經(jīng)濟法學院研究生，陜西法治協(xié)同創(chuàng)新研究中心助理研究員，研究方向：公司法學和金融法學；邵輝(1991-)，男，安徽阜陽人，西北政法大學國際法學院研究生，研究方向：國際私法學。