虛假訴訟罪疑難問題探析
——以《刑法修正案（九）》第35條為視角

紀冬雨

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

【政法研究】

虛假訴訟罪疑難問題探析
——以《刑法修正案（九）》第35條為視角

紀冬雨

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

《刑法修正案（九）》增設的虛假訴訟罪在司法適用中有若干難題有待厘清與闡明。虛假訴訟與訴訟詐騙、惡意訴訟等概念在外延上并不完全重合，該罪的成立要求客觀上實施了捏造事實或隱瞞真相的行為，且對妨害司法秩序或侵害他人合法權益的后果亦有程度要求。此外，本罪多數情況下可能與詐騙罪發(fā)生想象競合，共犯問題亦會對罪名的最終認定產生影響。

虛假訴訟罪；司法認定；競合問題；共犯問題

一、問題的提出

隨著我國法治進程的逐步推進，公民的法律意識逐漸加強，“依法維權”已經成為百姓生活的常態(tài)[1](p139)。自2015年5月1日立案登記制在各級法院全面推行以來，全國法院受理案件數量大幅增加。困擾許久的“立案難”問題在從源頭上得到解決的同時，濫用訴權、虛假訴訟等現象也層出不窮，且大有愈演愈烈之勢。在中國裁判文書網上，以“虛假訴訟”為關鍵詞進行搜索所獲得的刑事案件，自2015年5月1日以來就有153起。從司法層面而言，“誰主張、誰舉證”的舉證原則、證據自認規(guī)則等民事訴訟證據規(guī)則，“當事人積極參與、法院居中裁判”“尊重當事人處分權”的民事訴訟模式，客觀上均為虛假訴訟留下了惡意濫用的空間[2]。虛假訴訟行為作為不法分子利用司法制度實現非法目的的手段，不僅是對他人合法權益的侵害，更是對司法資源的浪費，在減損司法權威的同時，亦與公正、效率的價值目標相背離。

面對由來已久的虛假訴訟現象，在《刑法修正案（九）》出臺前，其定性問題一直是理論界熱議的話題，司法實踐中的裁判結果也迥然各異，多以詐騙罪、敲詐勒索罪、妨害作證罪甚至無罪處理。針對此情形，某些地方司法機關和最高司法機關的相關部門曾出臺有關答復、規(guī)定，力圖統(tǒng)一審判標準，卻因出臺主體不夠權威、規(guī)定之間相互沖突而備受爭議。2012年新修改的《民事訴訟法》第112條①對當事人之間惡意串通、侵害他人合法權益的情形設置了罰款、拘留等處罰措施，其中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，為后續(xù)刑事立法上為虛假訴訟行為單獨入罪埋下了伏筆。

作為回應，《刑法修正案（九）》將虛假訴訟行為納入規(guī)制范圍，不僅對其罪狀進行了明確規(guī)定，而且對其單位犯罪、想象競合犯、司法工作人員構成共犯等問題予以特別規(guī)制。然而，徒法不足以自行，面對日常生活中形態(tài)各異的虛假訴訟，法律適用仍是司法實務部門面臨的一大難題。作為《刑法修正案（九）》的新增罪名，虛假訴訟罪在實踐中尚存在諸多爭議和不明晰之處，與相似概念的辨析、犯罪形態(tài)的認定、與其他犯罪的競合關系等問題均有待闡釋與厘清。

二、虛假訴訟罪的司法認定

在司法實踐中，對虛假訴訟罪的內涵理解不透徹是導致地方各級法院對虛假訴訟裁判結果存在較大出入的根本原因。對某一具體犯罪而言，內涵與外延過寬會折損刑法的謙抑性，難逃“口袋罪”的命運；過窄則又難以有效打擊犯罪，難免有淪為僵尸條款之嫌。因此，對虛假訴訟條款進行詳細解讀，明晰各構成要件的涵攝范圍，對統(tǒng)一定罪量刑、實現同案同判大有裨益。

（一）虛假訴訟及相似罪名辨析

精準地解釋法律概念是正確適用法律的前提和基礎。作為發(fā)生在司法領域的誠信缺失行為，《刑法修正案（九）》雖對虛假訴訟行為進行了簡短的定義，但比照該定義卻仍難以準確“對號入座”，給人茫然之感。虛假訴訟的稱謂，源于司法實務部門對于相關訴訟情形的感觸與描述，最初是作為一種訴訟現象被討論[3]。此后，隨著案情的復雜化、多元化而衍生出的“訴訟詐騙”“訴訟欺詐”“惡意訴訟”等措辭，都不當地擴大或縮小了虛假訴訟的外延。

訴訟詐騙是“通過法院的裁判將手伸到被害人的口袋當中”的行為。其對行為人的主觀方面進行了限定，要求具有非法占有目的，在本質上是行為人利用司法機器進行財產犯罪的過程[4]。雖然實踐中大部分虛假訴訟案件以獲得財產或財產性利益為目的，但他人合法權益的外延遠大于財產及財產性利益，因此，訴訟詐騙只是侵財型虛假訴訟的統(tǒng)稱?！捌墼p”一詞多見于民商事領域，通常指故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況，從而誘使對方做出錯誤意思表示的行為。與訴訟詐騙相比，二者雖在手段上具有一定相似性，但根本區(qū)別在于訴訟詐騙著重強調非法占有他人財物或財產性利益的主觀目的，而訴訟欺詐則對主觀目的沒有特別限制?！皭阂庠V訟”無論是在主觀目的上還是在客觀行為上，都超出了虛假訴訟的外延。雖然一切濫用訴權的行為在主觀上都可以評價為惡意，但惡意訴訟不僅涵蓋了行為人企圖通過訴訟實現非法獲取他人財物等特定目的，還包括不具有特定目的，但出于故意或重大過失而提起不合理訴訟，從而浪費司法資源、造成他人不合理負擔的行為[5]。狹義的惡意訴訟通常指明知沒有訴權而起訴的行為，因此類請求一般難以得到支持，甚至在訴前審查階段就被過濾，社會危害性小，故而不在刑法規(guī)制范圍內。由此看來，并非所有的不誠信訴訟都屬于虛假訴訟。虛假訴訟的“虛假性”在于其具有合法訴訟的外衣。“訴訟詐騙”“訴訟欺詐”“惡意訴訟”均屬于濫用訴權的行為，它們的外延彼此之間有交叉重合卻都無法準確概括虛假訴訟的含義。

（二）“捏造事實”的認定

《辭?！分袑Α澳笤臁钡慕忉屖翘摌?、杜撰、偽造，就此表述從語言學的角度來看，一方面說明了這是在故意的主觀狀態(tài)支配下的欺騙行為，倘若行為人將他人捏造的事實誤當作真實的事實提起訴訟，則不應以犯罪論處；另一方面則暗含了對虛假性程度的要求。所謂捏造，是指無中生有、純屬虛構的事實，嚴格說來僅包括偽造行為而將變造行為排除在外。是否任何在訴訟時捏造的行為均能認定此罪亦值得商榷，只要使得案件進入訴訟程序的事實被認定為真實，就排除了適用虛假訴訟罪的可能性。為避免罪名的擴張化適用及犯罪構成要件的泛化，在合法進入訴訟程序后，當事人“出于趨利避害的本能所采取的某些不可罰的行為”[6]更不宜用刑法予以規(guī)制。正如有的學者所言，“對于民事訴訟爭議權益或爭議法律關系確實存在，行為人為獲得利己裁判，僅對具體數額、期限等事實做夸大、隱瞞或虛假陳述的，不屬于此處的‘捏造’?！盵1](p141)

捏造事實既包括自己捏造，也包括對他人捏造的事實加以利用?！缎谭ā返?19條第2款②中，將明知或應知是他人通過非法手段獲得的商業(yè)秘密而予以獲取、使用或披露的行為性質等同于侵犯商業(yè)秘密，其依據在于此行為與第1款規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為在后果上具有一致性，均會導致權利人遭受重大損失。此種表述亦被司法解釋所吸收采納。例如，2013年兩高出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，明知是捏造的、損害他人名譽的事實，且在信息網絡上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。同理，虛假訴訟罪的行為結構是“捏造+起訴”，行為人利用他人捏造的事實提起民事訴訟，其法益侵害性與自己捏造無異，只要與引起民事訴訟的結果之間存在法律上的因果關系，即可認定為本罪。

從刑法條文的語義表述上來看，虛假訴訟罪只能以作為的方式成立，“隱瞞真相”不能成為虛假訴訟的行為方式。正如有學者論證到，就原告而言，單純消極隱瞞已知關鍵事實而造成法院錯判的行為，不應被納入刑法的規(guī)制范圍；就被告而言，在刑事訴訟中被告人隱瞞、毀滅自己罪證的行為尚不作為犯罪處理，舉重以明輕，在民事訴訟中被告單純隱瞞真相的行為亦不能評價為犯罪[7](p39)。然而，筆者對此觀點存在不同的看法。在通常情況下，虛假訴訟中的行為人通過積極偽造證據蒙騙司法機關，以獲得利己裁判，但并不能將此作為虛假訴訟的唯一行為方式。事實上，“虛構事實”與“隱瞞真相”并非兩種水火不容的行為類型，客觀上亦不能對其做涇渭分明的劃分。虛假訴訟的本質在于將訴權建立在虛假的法律事實之上，“虛構事實”和“隱瞞真相”均可能造成訴權基礎的缺失。前者如虛構債權債務關系，向法院提起訴訟，使對方當事人陷于莫須有的官司；后者則如“行為人隱瞞債務已清償完畢的事實，再次以虛假的證據向法院提起債權請求之訴的行為”[1](p141)。因此，無論是哪種行為方式，只要踏入一定法益侵害程度的“雷區(qū)”，就可以認定為虛假訴訟罪。

（三）“妨害司法秩序或嚴重侵害他人合法權益”的理解

虛假訴訟行為在廣義上均可以認為“妨害了司法秩序”，但顯然不可能都以刑法對其予以制裁。當事人夸大自己的損失，放大對方的過錯，是民事訴訟中極為常見的現象，對此《民事訴訟法》中也規(guī)定了相應的處罰措施[8]。因此，正確理解罪狀表述中“妨害司法秩序或嚴重侵害他人合法權益”的含義就顯得尤為重要。理論界對該罪狀的理解大都從虛假訴訟罪是行為犯還是結果犯的討論展開，又常常以虛假訴訟罪的成立與既遂標準問題為落腳點，此研究路徑在法理邏輯上不無道理。行為犯論者認為，“行為人只要向法院提起惡意訴訟，就對司法秩序進行了破壞。如果法官受到虛假證據的影響作出了錯誤的判決，則該結果只能作為結果加重情節(jié)對行為人加重處罰。”[9]對此觀點筆者難以茍同。在表述上，虛假訴訟罪的保護法益似乎具有選擇性，妨害司法秩序與侵害他人合法權益二者有其一即可。事實上，在虛假訴訟的情形中，一旦達到侵犯他人合法權益的程度，就必然已經構成了對司法秩序的妨害，故本罪的保護法益本質上仍然是司法秩序。倘若行為人以捏造的事實向法院提起民事訴訟，卻在訴前審查階段被輕易識破而不予立案，此種情形并未影響司法活動正常進行，難以認定為對法益有所侵害，以虛假訴訟罪論處有過度犯罪化之嫌。此外，從語法文義的角度來看，“或者”作為“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權益”的連接詞，前后的社會危害程度應當具有相當性，也即“妨害司法秩序”雖未在字面上明示需達到情節(jié)嚴重，實則暗含了程度要求。換言之，認為只要以捏造的事實向法院提起民事訴訟即構成本罪的論斷并不可取。即虛假訴訟罪屬于結果犯而非行為犯。對于本罪的既遂標準，有學者認為，只有當一審判決發(fā)生法律效力，行為人的主觀目的才得以實現，他人的合法權益才真正遭受侵害[10]。此種觀點將界定法益侵害的時間節(jié)點不合理延后，對行為人過于寬縱，亦與虛假訴訟罪維護司法秩序、保護他人合法權益的增設初衷背道而馳，不具有可取性。事實上，并非行為人獲得于己有利的裁判結果時他人的合法權益才受到侵害，早在被害人被無端卷入莫須有的訴訟中時，其就已遭受了時間、精力的損耗與財產、名譽的損失。因此，當案件被受理后進入訴訟程序就應當認定為本罪的既遂，至于法官有無作出錯誤判決、被害人是否遭受財產損失則可作為酌定量刑情節(jié)加以考量。

三、虛假訴訟的罪數形態(tài)

行為人為確保虛假訴訟的順利進行，通常會與法官或其他訴訟參與人（如：證人、翻譯人員等）相互勾結，或者采取暴力、威脅、賄買等方法組織證人作證或毀滅、偽造證據等妨害司法秩序的行為。因此，虛假訴訟罪與以詐騙罪為代表的其他犯罪的競合問題，以及共犯問題始終是司法實踐中難以繞開的藩籬。

（一）與詐騙罪的競合問題

就虛假訴訟罪而言，妨害和干擾訴訟是直接和必然的，而導致公私財產受損則是間接的、附帶的和偶然的[11]。根據行為人是否具有非法占有目的，可以將虛假訴訟分為侵財型虛假訴訟和非侵財型虛假訴訟。非侵財型虛假訴訟無法與財產犯罪發(fā)生競合，必然會妨害司法秩序。因此，如果行為人的虛假訴訟行為同時符合幫助毀滅、偽造證據罪或妨害作證罪等罪的構成要件時，應當按照想象競合的原理對其定罪量刑。

而一旦行為人主觀上具有了非法占有他人財物或財產性利益的目的，虛假訴訟罪就有可能與詐騙罪發(fā)生競合。然而，并非所有的侵財型虛假訴訟都能與詐騙罪發(fā)生競合問題，有兩種特殊情形值得注意。第一種情形是，訴訟發(fā)起人與司法工作人員相互串通，由當事人提起虛假訴訟，法官枉法裁判，從而共同侵害被告的財產權。在這種情形下，無論是對于法官還是被害人，都不存在被騙的事實，因而不可能成立詐騙罪[12]。至于成立何罪，則應當結合行為人的客觀行為和被害人的心理狀態(tài)具體分析。第二種情形是，原、被告當事人雙方惡意串通，試圖通過假離婚或虛構債權債務關系轉移財產，以謀取不法權益。在此種情形中，由于當事人通過虛假訴訟將財產轉移，案外第三人的債權可能面臨無法實現的不利后果，但并沒有人因為法官的處分行為而遭受直接財產損失，此種或然的債權利益難以評價為詐騙罪的犯罪對象。

絕大多數侵財型虛假訴訟存在與詐騙罪想象競合的情形。即行為人以捏造的事實提起民事訴訟，法院信以為真陷入錯誤認識，并基于錯誤認識處分了被告的財產，被告最終因此遭受財產損失。此種情形，被騙者（法院）與受害人（被告）相分離，是典型的三角詐騙。有觀點認為虛假訴訟行為構成詐騙罪存在客觀障礙，“三角詐騙中的受騙人應具有處分被害人財產的權限，而法院基于其中立地位無法依照相應的判斷標準而享有事實處分權，財產處分也并非基于被害人的自愿?！盵7](p42)此種觀點顯然忽視了訴訟程序的特殊性。在民事訴訟中，自案件被受理，爭議標的的權屬就處于懸而未決的不確定狀態(tài)，原被告雙方自愿將爭議財產的處分權暫時讓渡給法院并尊重法院的裁判結果，因此法官在訴訟過程中便具有了爭議財產的處分權。至于面對法院的生效判決，被害人除配合執(zhí)行外沒有別的選擇，更遑論自愿與否的問題。此外，該學者還提出，實踐中二審、再審等制度的設計使得訴訟詐騙既遂且數額巨大的情形少之又少，量刑上很難出現定為詐騙罪且高于虛假訴訟罪最高法定刑的情形，因而以虛假訴訟罪論處足以實現一般預防功能，不必要再考慮詐騙罪。筆者并不贊同此種觀點。想象競合是刑法的固有規(guī)則，同一行為符合多個罪名的構成要件時就應當適用，沒有選擇的余地，不能為了簡化認定方法而恣意更改刑法規(guī)則，否則將大大折損法律的嚴肅性與權威性。虛假訴訟罪與詐騙罪在一般情形下的法定刑相同，但在情節(jié)嚴重乃至特別嚴重的情形下，前者的法定刑卻低于后者，這意味著當兩罪發(fā)生想象競合時應當認定為詐騙罪，此思考路徑恰與《刑法》第307條之一第3款③的表述不謀而合。

（二）虛假訴訟罪的共犯

虛假訴訟根據行為方式的不同可以劃分為兩種基本類型，其他復雜構成均是這兩種類型在共同犯罪形態(tài)上的不同表現。一種是單方型虛假訴訟，也即原告針對被告以捏造的事實向法院提起民事訴訟，以侵害被告的合法權益，此時被害人與被告具有同一性；另一種是雙方型虛假訴訟，即原告與被告相互勾結、惡意串通，企圖損害案外第三人合法權益。在當前，部分企業(yè)為逃避債務而“自導自演”民事訴訟以轉移財產，雙方型虛假訴訟在司法實踐中具有高發(fā)性。近日，最高人民法院第二巡回法庭審理的民事虛假訴訟第一案——上海歐寶生物科技有限公司與遼寧特萊維置業(yè)發(fā)展有限公司借貸糾紛一案就是典型[13]。在該種情形下，原被告雙方自然可以構成虛假訴訟罪的共犯，按照各自在共同犯罪中所起的作用和“部分實行全部責任”的原則對其科以刑罰。

《刑法》第307條第4款④對法官等司法工作人員共同參與虛假訴訟的情形進行了規(guī)制。司法工作人員肩負著維護司法權威與公正的神圣使命，倘若其濫用職權將大大損害國家工作人員職務行為的廉潔性，因此《刑法》對其提出了較一般主體更高的要求。應當注意的是，法官與當事人相互串通，故意違背事實和法律作出錯誤裁判，情節(jié)嚴重的可能同時構成《刑法》第399條第2款規(guī)定的民事枉法裁判罪。該罪的最低法定刑幅度為5年以下有期徒刑或拘役，高于虛假訴訟罪的3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金。因此，當民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪發(fā)生想象競合時，以民事枉法裁判罪從重處罰。

四、結語

作為對司法實踐中大量虛假訴訟現象的積極回應，《刑法修正案（九）》增設了虛假訴訟罪，并在短時間內對虛假訴訟行為起到了良好的抑制作用。但作為新增罪名，冰冷的法條并不是其最終歸宿，如希冀其能發(fā)揮最大社會效用，還有待司法工作人員立足于司法實踐中遇到的各種壁壘，充分發(fā)揮自身法律智慧，在罪刑法定的框架下建構出一套具體可行的適用標準。

注釋：

①《民事訴訟法》第112條規(guī)定：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

②《刑法》第219條第2款規(guī)定，明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

③《刑法》第307條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

④《刑法》第307條之一第3款規(guī)定：“司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

[1]李翔.虛假訴訟罪的法教義學分析[J].法學，2016，（6）.

[2]沈德詠.《刑法修正案（九）》條文及配套司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015.308.

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[10]田杜國.論虛假訴訟罪[J].西部法學評論，2016,（6）:38.

[11]高銘暄，陳冉.論“訴訟欺詐”行為的定性——與“訴訟欺詐”定性詐騙者商榷[J].法學雜志，2013, （4）:10.

[12]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016.1093.

[13]本報評論員.打擊虛假訴訟，維護社會誠信[N].人民法院報，2015-11-16（001）.

（責任編輯：陳俊潔）

An Analysis on Difficult Problems in the Crime of False Litigation：——From the Perspective of Article 35 of the Amendment to the Criminal Law (9)

Ji Dongyu

There are some problems in the application of the false litigation in the amendment to the criminal law (9), which need to be clarified and illustrated. False litigation and other concepts like litigation fraud, malicious litigation in the extension are not entirely coincident. The conviction of the crime requires objectively implement the fabricating the facts or conceal the truth of the action. On the obstruction of the judicial order or against the consequences of the legitimate rights and interests of others are also required. Besides, the crime in most cases may occur with imaginative jointer of offenses, and the issue of accomplice will also have impact on the final determination of the offense.

the crime of false litigation; judicial affirmation; concurrence problems; complicity problems.

D924.3

A

2095-7416(2017)02-0065-05

2017-01-07

紀冬雨（1992—），女，江蘇南通人，華東政法大學法律學院2015級刑法學碩士研究生，主要研究方向為刑法學。