論比例原則對次合意法律行為的適用*

汪淵智,和佳佳

(山西大學 法學院，山西 太原 030006)

一、問題的緣起

比例原則是德國公法學界發(fā)展出來的理論，肇始于19世紀的警察法，隨后向行政法、憲法等公法領(lǐng)域擴張，成為涉及基本權(quán)利的公權(quán)力之“目的和所采行的手段之間，有無存在一個相當?shù)谋壤龁栴}”。可見，比例原則與基本權(quán)利的保障密切相關(guān)，要求國家行為需適當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權(quán)利造成非法侵犯[1]。具體來看，比例原則包括適當性、必要性與均衡性三個次原則。其中，適當性原則要求公權(quán)行為的手段必須具有適當性，能夠促進所追求目的的實現(xiàn)；必要性原則要求公權(quán)行為所運用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當最?。痪庑栽瓌t要求公權(quán)行為的手段所增進的公共利益與其所造成的損害成比例[2]?，F(xiàn)今學者的注意力亦關(guān)注目的本身的正當性，并且將目的正當原則作為比例原則的預(yù)備階段。是故，比例原則的本旨在于通過公私權(quán)益間的利益衡量控制公權(quán)行為對基本權(quán)利的干預(yù)，兼具方法與價值屬性。然而，隨著基本權(quán)利客觀內(nèi)涵的發(fā)展，比例原則有逸脫出原先發(fā)展的軌道而擴大其運用范圍的趨勢[3]，被廣泛適用于各個部門法領(lǐng)域中，甚至用來解釋民法上善良風俗的違反問題。時至今日，比例原則仍然在延續(xù)著它的擴張歷程，其精神與價值在法律制度或司法實踐中得到了廣泛的體現(xiàn)或認同，這種擴張在法律部門之間幾乎是彌散性的。但是，基于不同的部門法具有的各自特點，比例原則的擴展適用存在需要檢討之處*秦策：《理念、制度與方法：比例原則的法教義學面相》(2017年3月“比例原則適用的跨學科學術(shù)研討會”會議論文，未發(fā)表)。。

從學界目前的討論來看，比例原則的私法適用研究處于起步階段，但不可否認的是，私人間行為亦會存在基本權(quán)利的侵犯或沖突。根據(jù)基本權(quán)利的保護義務(wù)說*國家的基本權(quán)利保護義務(wù)是指,“國家為了保護個人的基本權(quán)利不受他人侵害,必須采取積極措施的義務(wù)”。山本敬三：《基本權(quán)利的保護與私法的作用》.劉濤，譯，解亙、朱芒，校,載《交大法學》2010年第1卷，第205頁。，法院作為國家機關(guān)自然應(yīng)在民事糾紛的裁判過程中擔負基本權(quán)利保障的重任，但是需要注意基本權(quán)利保障與私法自治之間存在著隱性的消長關(guān)系：如果在民事裁判中絲毫不考慮基本權(quán)利的作用，那么私法自治就會架空人權(quán)保障，但是過度強調(diào)基本權(quán)利保障，可能會極大壓縮私法自治范圍[4]，因為私法自治本身就蘊含著私人間可經(jīng)合意形成對基本權(quán)利的限制之意。加之，私人間事實行為對基本權(quán)利的限制系民事侵權(quán)責任問題，因此關(guān)鍵在于民事法官如何認真對待民事法律行為中的基本權(quán)利保障問題，是否可以比例原則審視基本權(quán)利限制的妥當性，這需要在私人自治原則下予以探析。

在法律行為領(lǐng)域中，意思自治在法秩序范圍內(nèi)先于法律價值評判而存在[5]，因此縱使其構(gòu)成對一方基本權(quán)利的限制，原則上法院不應(yīng)通過比例原則對其進行內(nèi)容審查而置意思自治于不顧。倘若法律行為對基本權(quán)利的限制尚未嚴重到不可忍受之違反法秩序的情況下，此限制會因私人自治正當化。然而問題在于法律行為下的基本權(quán)利限制亦并非完全系當事人的真實意愿，根據(jù)合意基礎(chǔ)的不同，法律行為一般可分為完全合意法律行為、次合意法律行為與合意瑕疵法律行為。其中合意瑕疵法律行為與次合意法律行為可統(tǒng)稱為“廣義的合意瑕疵行為”。前者主要指傳統(tǒng)法律上值得關(guān)注的意思表示不真實不自由的情形，主要為錯誤與欺詐脅迫；后者主要指事實上的意思表示不真實不自由的情形，主要指現(xiàn)實中一方處于優(yōu)勢地位要求對方接受限制其基本權(quán)利的交易條件。所謂“次合意法律行為”，非既有法律術(shù)語，系借鑒社會學中“社會權(quán)力”之概念投射于民事法律行為所形成的用法概念，是指私主體憑借其相對于其他私主體所具有的經(jīng)濟、社會、文化等巨大資源優(yōu)勢，以民事法律行為為工具限制弱勢主體權(quán)益的行為[6]。與完全合意法律行為相比，次合意法律行為具有以下特點。第一，次合意法律行為主體間的締約實力差距顯著，存在對于相對人事實上的壓迫力，完全合意法律行為系當事人進行實質(zhì)自由磋商的結(jié)果，因此與完全合意法律行為相比，弱勢相對方的自我決定權(quán)受到事實上的限制，法院對于次合意法律行為中基本權(quán)利的限制負有介入義務(wù)。第二，次合意法律行為的認定需根據(jù)具體情境：有些社會關(guān)系領(lǐng)域一方締約主體的巨大優(yōu)勢地位具有恒定性，如用人單位與勞動者、社會組織與其成員；有些社會關(guān)系領(lǐng)域中判斷次合意法律行為是否存在則需要具體語境具體分析，在某個社會關(guān)系領(lǐng)域具有優(yōu)勢地位并不代表其在任何關(guān)系中均是如此。例如，雙方商主體間的法律行為是否屬于次合意法律行為，需綜合衡量二者的締約實力與締約過程等情形綜合判斷。第三，次合意法律行為的合意不足具有隱蔽性，系掩蓋在形式合意法律行為下的合意瑕疵，不屬于傳統(tǒng)合意瑕疵情形，是介于完全合意與合意瑕疵間的事實性合意不足的情形 。

由于一般法律行為與合意瑕疵法律行為下的基本權(quán)利限制，民法體系自身已經(jīng)發(fā)展出對于被限制方的救濟規(guī)則，前者主要依靠公序良俗條款，后者主要依靠意思表示瑕疵規(guī)則。因此亟待探討對于次合意法律行為中基本權(quán)利的限制，民事法官如何在裁判中實現(xiàn)基本權(quán)利的保障問題。對此問題，國內(nèi)外學者均主張引入比例原則實現(xiàn)對弱勢相對者的人權(quán)保障。德國學者梅迪庫斯認為，若雙方當事人中有一方之地位明顯較為強勢時，該較強勢者對于該契約約定為事實上單方規(guī)定，契約正義將無法發(fā)揮，此時應(yīng)較有比例原則介入的空間*李昕：《論比例原則于民法上之運用》，2012年國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文，轉(zhuǎn)引自：Medicus,Der Grundsatz der Verh ltnism igkeit im Privatrecht ,AcP192(1992),s.61-62。。我國有學者認為，當私主體的資源優(yōu)勢已經(jīng)非常明顯，能夠憑借資源優(yōu)勢支配其他私主體的時候，私主體間的權(quán)利義務(wù)配置就需要受到相應(yīng)的干預(yù)，通過比例原則達到矯正私主體地位嚴重失衡的態(tài)勢*李海平：《論比例原則在私法中適用的條件和路徑》(2017年3月“比例原則適用的跨學科學術(shù)研討會”會議論文，未發(fā)表)。。也有學者認為，若因當事人締約實力差距過于懸殊，其法律關(guān)系之內(nèi)容在法律上或?qū)嶋H上已由一方單獨地加以決定時，有透過比例原則加以控制之必要[7]。因此本文主要探討比例原則對次合意法律行為的司法適用理論。

二、比例原則對次合意法律行為適用的可能性

次合意法律行為系資本主義高度發(fā)展的產(chǎn)物。自20世紀以來，隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，社會中出現(xiàn)了很多像企業(yè)、經(jīng)濟團體、職能團體等多種擁有巨大實力的私主體，原先處于平等地位的主體逐漸出現(xiàn)了強弱之分層，產(chǎn)生了威脅一般私主體權(quán)益的事態(tài)。為保障實質(zhì)平等，私人自治因此受到越來越多的限制，即所謂的私法社會化。這意味著形式上的完全合意并非弱勢相對方真正之意思表示，在合意度上存在一定的不足，因此必須對此類法律行為的合意內(nèi)容進行限制以保護弱者利益，維護真正的意思自治，實現(xiàn)實質(zhì)正義。加之，受社會權(quán)力支配的次合意法律行為可能侵害弱者利益，與公權(quán)行為可能侵害公民基本權(quán)利的情形極為相似，基于類似事物類似處理的法理，是故比例原則適用于次合意法律行為似不存在不可逾越的理論障礙。

就民法場域觀之，次合意法律行為主要系兩大類型。一為各種團體組織的決議行為，由于其實行多數(shù)決原則，合意基礎(chǔ)為次合意，系與共同行為的本質(zhì)區(qū)別所在。這意味著團體可能會基于其數(shù)量上的優(yōu)勢借助決議行為來限制少數(shù)成員權(quán)益，實踐中經(jīng)常發(fā)生的系公司決議或者業(yè)主大會決議侵害成員權(quán)益的案件，涉及司法干預(yù)與社團自治邊界、團體權(quán)力與成員權(quán)益關(guān)系的難題，學者多主張在個案中考量社團利益與個人利益的平衡，對權(quán)益限制進行比例原則的考量，要求對少數(shù)人權(quán)利限制的目的正當，系為保護大多數(shù)人權(quán)益所必須采用的最小侵害[8]。因此為避免不公平地損害少數(shù)成員權(quán)益，應(yīng)允許法院對決議行為內(nèi)容進行比例原則的審查。二為存在法定弱勢締約方的特殊合同，經(jīng)常以定型化契約形式出現(xiàn)，典型體現(xiàn)為消費者合同與勞動合同。此時企業(yè)與用人單位基于經(jīng)濟、社會上的優(yōu)勢地位在很大程度上擁有法律行為內(nèi)容的決定權(quán)，此時為保護弱勢群體的權(quán)益，法院在民事裁判時不妨借用比例原則去控制經(jīng)濟上強者利益。具體來看，當勞動者(或消費者)的意思表示并不能真正實現(xiàn)時，法院中可引入比例原則來嚴格審查用人單位對勞動者(經(jīng)營者對消費者)權(quán)利限制條款是否合理。事實上，臺灣學者許宗力亦持此種觀點，認為在雙方當事人地位明顯不對等，強勢一方對弱勢他方而言猶若國家時，其所約定條款中的權(quán)利限制是否適合所追求目的之達成，是否屬最小侵害，以及所追求利益與所犧牲權(quán)利是否合乎比例等，唯有依比例原則嚴格審查，始能達到保護弱勢一方當事人之目的[9]。

對于比例原則在次合意法律行為中的適用，主要質(zhì)疑來自兩方面：一為社會權(quán)力與國家權(quán)力的可類比性；二為社會權(quán)力導致締約內(nèi)容失衡的非必然性。第一，關(guān)于社會權(quán)力與國家權(quán)力的可類比性在民族國家是不可想象的，但是在21世紀的背景下民族國家已經(jīng)開始衰落，特殊私人已經(jīng)能夠?qū)γ褡鍑姨岢鲆獌r，甚至干預(yù)國家公共政策的制定[10]，更遑論其對一般私人權(quán)益的威脅，二者類比并非全然無據(jù)，甚至有學者提出將具有社會權(quán)力的私人關(guān)系納入公法調(diào)整范圍[6]。由于社會權(quán)力與公權(quán)力仍存在本質(zhì)上的不同，前者權(quán)利來源于私主體本身的社會資源優(yōu)勢，而后者源于以國家暴力為后盾的法律授權(quán)，因此具有社會權(quán)力的私人關(guān)系仍應(yīng)歸屬私法調(diào)整范圍，即 “次合意法律行為”，可形象化為 “類國家行為”。第二，關(guān)于社會權(quán)力與締約失衡的關(guān)系，德國學者卡納里斯認為權(quán)力差距本身尚不能導致事實上的合同協(xié)商自由遭受危害，只要競爭機制在一定程度上能夠進行，其私人自治的保障不會遭到顯著危害[11]。誠然締約失衡狀況確實會被充分競爭的市場所吸收，私主體若不欲受社會權(quán)力者對于締約內(nèi)容的支配，可轉(zhuǎn)而尋求其他締約者，但是基于我國保障重大基礎(chǔ)民生與部分資源有限性等原因，處于支配或控制地位的企業(yè)為數(shù)不少，加之各種社會團體實力日益壯大，因此出于抑制社會權(quán)力與保護弱勢群體的需要，比例原則還是有其適用空間。

綜上可知，次合意法律行為系受社會權(quán)力作用的產(chǎn)物，極可能異化為社會權(quán)力者支配或者控制弱勢相對方權(quán)益的工具。由于相對方幾無自治空間，類似于具有國家單方強制性的公權(quán)行為。此時基于保護弱勢相對方權(quán)益之目的，恰與比例原則避免公權(quán)力干預(yù)基本權(quán)利的本旨相契合，因此次合意法律行為中私主體量的強制與質(zhì)的強力為比例原則的私法類推適用提供了土壤。

三、比例原則對次合意法律行為適用的必要性

經(jīng)由比例原則對次合意法律行為適用的可能性分析，可知比例原則的作用主要為內(nèi)容控制。內(nèi)容控制系指對法律行為的內(nèi)容進行審查，使之符合現(xiàn)行有效的法秩序，不能通過這一審查的，將不能成為法律行為內(nèi)容的一部分[12]。我國現(xiàn)行私法中既有特殊內(nèi)容控制，如《合同法》格式條款無效的規(guī)定、《物權(quán)法》決議行為可撤銷的規(guī)定、《勞動合同法》競業(yè)禁止條款的規(guī)定*在我國，勞動合同糾紛屬于民事爭議，由于涉及弱勢群體勞動者的利益，因此勞動合同關(guān)系的調(diào)整中有諸多內(nèi)容控制規(guī)范，但實質(zhì)屬于民法關(guān)系的社會化，因此將勞動合同納入私法體系予以討論。，亦有一般內(nèi)容控制，如《民法總則》公序良俗條款與暴利行為制度。因此必要性分析所要解決的問題系現(xiàn)有內(nèi)容控制是否足夠從而需比例原則進行補充控制。

(一)單行法中的內(nèi)容控制

第一，我國《合同法》第40條系格式條款的內(nèi)容控制規(guī)范，并且規(guī)定了格式條款對于一方權(quán)利不合理限制的三種無效情形，即提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利。然而該規(guī)范存有一定的漏洞：一方面該條款無法對以非格式條款表現(xiàn)的次合意法律行為加以控制；另一方面該條款內(nèi)容控制作用有限，列舉式的規(guī)定無法窮盡對接受格式條款一方權(quán)利限制的不當情形。這無疑凸顯出比例原則的必要性，可將各種形式的次合意法律行為納入審查范圍。

第二，《物權(quán)法》第78條系業(yè)主大會決議內(nèi)容對成員權(quán)益限制的控制，此時已被立法具化為“侵害業(yè)主合法權(quán)益”，因此比例原則可內(nèi)化于 “侵害業(yè)主合法權(quán)益”這一構(gòu)成要件的解釋中，有助于法官進行司法適用。值得思考的是，決議行為內(nèi)容對于成員權(quán)益限制的控制，除《物權(quán)法》進行規(guī)定外，《民法總則》與《公司法》也僅就決議內(nèi)容的違反法律、行政法規(guī)或違反章程進行控制。顯然社團通過決議限制成員權(quán)益的行為并非必定違反法律、行政法規(guī)或章程，因此關(guān)于各種決議行為對于成員權(quán)益的限制缺乏一般控制標準。

第三，《勞動合同法》重點規(guī)制對于競業(yè)禁止條款的約束。具體來看，第23條規(guī)定競業(yè)禁止條款需以經(jīng)濟補償為對價，第24條對于競業(yè)限制的人員、范圍、期限做出具體限定，但是未對地域范圍做出具體限制。因此可能存在的漏洞在于：當競業(yè)禁止條款地域范圍限制過廣對勞動者職業(yè)選擇權(quán)形成不當限制時，勞動者可否主張無效；再者，當競業(yè)禁止限制的程度與經(jīng)濟補償明顯不成比例時，當事人是否還需履行該義務(wù)。因此面臨此類問題時，如何處理其效力就成為難題。我國臺灣地區(qū)法院運用比例原則審查競業(yè)禁止條款效力的實踐我們可以借鑒：首先審查競業(yè)禁止條款目的是否正當，即用人單位是否存在需要依靠該條款保護的營業(yè)利益；其次審查勞動者在用人單位中是否有一定的職位，只有對于一定職位的勞動者進行限制才有助于達到保護營業(yè)利益的目的；再次審查競業(yè)禁止之期間、地域、行業(yè)范圍是否在合理范疇，否則有違必要性原則；最后審查是否有補償措施以達均衡性原則要求[13]。不難看出《勞動合同法》已將比例原則成文化，但是缺失地域限制，且約束條件的具體化難以靈活應(yīng)對形形色色的競業(yè)禁止條款。因此，比例原則在法律解釋或者漏洞補充中仍有參酌援用的必要，加之競業(yè)禁止條款只是限制勞動者權(quán)益的典型特約，故而為強化對勞動者權(quán)益的保護，不妨以更加嚴格的比例原則作為勞動合同內(nèi)容的一般控制標準[7]。

綜上可知，現(xiàn)行特殊內(nèi)容控制規(guī)范無法對一切次合意法律行為進行內(nèi)容控制，因此存在法律漏洞需比例原則進行補充從而形成一般控制。有學者認為，可由民法既有原則(規(guī)范)實現(xiàn)對次合意法律行為的一般控制，無需引入比例原則[14]130。因此，尚需明確比例原則與既有一般內(nèi)容控制規(guī)范的關(guān)系。

(二)《民法總則》的內(nèi)容控制

第一，公序良俗系在權(quán)利產(chǎn)生階段彌補禁止性規(guī)定不足的概括條款，目的在于通過宣告法律行為無效來否定權(quán)利[15]，為私人自治的限制，可產(chǎn)生限制法律行為效力的效果。由于次合意法律行為對于弱者利益限制合比例與否，通常與經(jīng)濟公序與善良風俗息息相關(guān)，因此社會權(quán)力者所締結(jié)之契約違反比例原則的行為經(jīng)解釋可納入公序良俗，這也是德國法院經(jīng)常用比例原則解釋善良風俗違反的原因。因此，在公序良俗作為民法既有規(guī)范的法環(huán)境下，倘若次合意法律行為對于權(quán)利的限制經(jīng)由解釋可被認定違反公序良俗，此時無需直接借用比例原則進行控制，僅需將比例原則納入公序良俗的價值補充過程中。需要注意的是：違反公序良俗與違反比例原則尚不能等同。比例原則作為行為標準要求較高，將次合意法律行為作為類國家行為，系一種針對社會權(quán)力者行為的嚴格審查；而公序良俗只是對一切行為的最低要求，系“秩序倫理的最小值”，使得次合意法律行為極易通過審查。因此公序良俗雖可對于次合意法律行為起到一定的內(nèi)容控制作用，但是其控制力顯然不及比例原則。

第二，我國暴利行為制度系吸收德國法的結(jié)果，但是與之不同，我國未將其作為背俗類型。從暴利行為內(nèi)涵可知其亦關(guān)注法律行為內(nèi)容的均衡性，與比例原則在次合意法律行為中的內(nèi)容控制作用類似，但存在差別。從構(gòu)成要件看，前者在于控制特殊情形下對價的合理性，重在給付均衡；后者在于是控制一般情形下次合意法律行為對權(quán)利限制的正當性，重在人權(quán)保障。從法律效果看，暴利行為系可撤銷法律行為，違反比例原則的次合意法律行為則導致無效，前者對于特殊情形下的不利者給予選擇權(quán)，后者則為一般情形下的弱勢群體提供了充分保護。由此可知，暴利行為制度內(nèi)容控制有限，不能起到對弱勢群體權(quán)益的一般保護作用。

綜上，與民法體系內(nèi)現(xiàn)有的內(nèi)容控制規(guī)范相比，比例原則以審查內(nèi)容的特定性與嚴格性贏得對次合意法律行為適用的必要性。從解釋論層面看，法院需先以特殊控制規(guī)范為依據(jù)，在無具體規(guī)則規(guī)制的條件下，再以公序良俗概括條款審視，若欲達到充分保護弱者之目的，可將比例原則的邏輯結(jié)構(gòu)內(nèi)化于公序良俗與具體規(guī)范構(gòu)成要件的解釋中。從立法論層面看，基于比例原則作用空間的特定性，筆者認為，未來不妨以比例原則作為次合意法律行為的獨立審查標準。

四、比例原則對次合意法律行為適用的正當性

從比例原則對次合意法律行為適用的必要性分析中可知，比例原則能夠彌補具體規(guī)范控制狹窄與一般規(guī)范控制力不足的缺點，因此其在私法上有類推適用的必要性。此時需完成的最后作業(yè)系探析比例原則類推適用于次合意法律行為的正當性基礎(chǔ)。

(一)比例原則類推適用的方法論基礎(chǔ)

第一，比例原則是一項法倫理性原則，依其固有的說服力，其本身足以正當化法律決定[16]293，無怪乎有學者視其為元規(guī)范[17]。去除特殊法域之價值，比例原則本身系公認的理性準則，要求不能為達目的而不擇手段，體現(xiàn)著自然法理念的理性精神。但是在法律發(fā)展的歷史長河中，公法領(lǐng)域率先通過立法將比例原則理念確立為具有階層結(jié)構(gòu)的原則，并給予其控制公權(quán)力維護私權(quán)利的價值理念，用以調(diào)整國家與公民之間的法律關(guān)系，發(fā)展到現(xiàn)代一躍成為憲法原則。正如拉倫茨所言，若干法倫理原則具有憲法的位階[16]，比例原則作為一般法理念，系整體類推的基礎(chǔ)，是故可類推適用形成私法比例原則。

第二，私法本身系蘊含比例原則理念之法。其基礎(chǔ)制度假設(shè)系初級經(jīng)濟人，認為個人是其私益的最佳追求者，盡量減少國家之干預(yù)。然而在私人自治高度發(fā)展的同時，也就意味著個體權(quán)益被他人限制的可能性增加，此時會造成社會資源的分配不均，同時又會反作用于私主體與整個社會的發(fā)展。此時初級經(jīng)濟人的理性觀念順勢而變，不再為達目的而不擇手段，意識到應(yīng)以對他人私權(quán)利的尊重為底線，是故比例原則系一種高級理性、一種克制的理性。然而民法體系卻未曾以比例原則作為私人自治的界限，僅以能夠體現(xiàn)比例原則理念的價值原則作為私人自治的限制，諸如公序良俗、禁止權(quán)利濫用等，主要原因可能在于比例原則并不能像公序良俗等一樣，從語詞本身即可展現(xiàn)任何價值理念，只有對其進行特定的內(nèi)容填充，才可起到價值指導作用*恐怕這亦是不少學者稱其為"過度禁止"原則的原因之一。。加之，比例原則作為高度理性的體現(xiàn)，一般私主體仍是單純的功利主義者，以比例原則作為其行為準則，恐有損害私人行動之虞。因此民法領(lǐng)域一直未將隱含的比例原則思想*民法中比例原則的思想體現(xiàn)例如：正當防衛(wèi)與緊急避險均不得過當，相鄰關(guān)系的規(guī)定等?？偨Y(jié)提升為一項民法制度。

第三，私法雖內(nèi)含比例思想，但是若續(xù)造一個偏離于比例原則通念的“新原則”，會造成法體系內(nèi)概念的混淆，因此探尋與公法比例原則相勾連的次合意法律行為是必要的，并可訴諸類似事務(wù)類似處理的法理，為比例原則的私法適用增強說服力。但是需注意，比例原則在公法和私法的適用需做不同的處理，集中體現(xiàn)在比例原則的操作與證明責任的承擔中：公法比例原則衡量的是公益與私益，私法比例原則衡量的主要系私益與私益；公法中國家公權(quán)主體需證明行為符合比例原則，私法中權(quán)利被限制方需證明他方行為違反比例原則。因此在無涉本質(zhì)差異之處，加之模擬而盡可能采用相同的概念，乃至原則，反而更容易凸顯其本質(zhì)的差異*蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第314頁。轉(zhuǎn)引自彭鳳至：《行政訴訟法準用民事訴訟法立法方式的商榷——兼論民事訴訟法本次修正對于行政訴訟法適用的影響》，載《法官協(xié)會雜志》2001年6月第3卷第11期。。

(二)比例原則作為社會權(quán)力者行為義務(wù)的正當性

有學者基于比例原則系公權(quán)主體的行為義務(wù)，進而提出將比例原則加諸于私人身上,是否過分的質(zhì)疑[15]，筆者認為，此質(zhì)疑針對締約實力平等的私主體而言是正確的。然對于社會權(quán)力者而言，賦予其此種負擔是正當?shù)摹?/p>

第一，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的法理，主體所享有的權(quán)利程度愈高意味著其承擔義務(wù)愈重。以此為據(jù)，次合意法律行為中的一方主體在法律行為內(nèi)容形成中擁有較高程度的決定權(quán)，甚至系單方面的決定權(quán)，具體表現(xiàn)為權(quán)利主體背后的社會權(quán)力，因此對于以其為主導的法律行為內(nèi)容進行較為嚴格的比例原則審查并不過分。加之，次合意法律行為中具有決定權(quán)的主體均為在社會上或經(jīng)濟上具有相當實力的團體，理性能力比較高，賦予其比例原則的義務(wù)是適當?shù)摹?/p>

第二，比例原則自有一套審查密度理論，如德國法上的明顯性、可支持性及強烈內(nèi)容審查,因此在民事法律行為中可采取較為寬松的內(nèi)容審查，即原則上放任意思自治,特殊情形下介入法律行為[4]，將比例原則的適用對象限于次合意法律行為，可避免對一般私主體加以沉重負擔。正如在格式條款的審查中，德國法要求格式條款使用人承擔充分關(guān)注對方利益的義務(wù)一樣，給予特殊主體稍高義務(wù)的正當性在于輔助權(quán)益限制條款合意度上的不足，比例原則的內(nèi)容控制作用亦是如此。

第三，對于消費者合同、勞動者合同與決議行為等此類典型的次合意法律行為，單行法本身就已經(jīng)做出頗多的具體約束，比例原則可謂具體內(nèi)容約束的提煉總結(jié)。因此社會權(quán)力者的行為標準在現(xiàn)行實證法中并未有實質(zhì)提升，不僅不會危及私人自治，還可通過對形式自治的限制達到實質(zhì)正義。

總之，比例原則的作用對象系具有單方強制性的公法行為，根據(jù)類似事務(wù)類似處理的法理可知，比例原則適用于次合意法律行為。與民法體系內(nèi)既有的內(nèi)容控制規(guī)范相比，比例原則因其嚴密的審查結(jié)構(gòu)與獨特的規(guī)制內(nèi)容，既能完善具體規(guī)范控制范圍狹窄的缺陷，又能彌補一般規(guī)范控制力度不足的缺點。然而在實證法體系下，次合意法律行為的效力判定仍應(yīng)以既有內(nèi)容控制作為審查標準，僅在未滿足相關(guān)實證法規(guī)范的前提下，方可類推適用比例原則加以審查。一方面比例原則所蘊含的法倫理精神可作為類推適用的基礎(chǔ)；另一方面為比例原則的類推適用限于次合意法律行為，不會對私人造成過分負擔，又可在私人自治的基石上實現(xiàn)實質(zhì)正義。

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