“不能勝任”解除的困境與出路
——兼論《勞動合同法》第四十條第二款

◎陳浩汝

（中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081）

從我國《勞動合同法》第四十條的規(guī)定來看，“不能勝任工作”是用人單位得與無過失的勞動者解除勞動關(guān)系的情形之一。至于何為“不能勝任工作”，不僅在適用中存在與其他條文的混淆，理論上也有多種學說?？陀^說認為“不能勝任”非因勞動者的自身主觀意愿，亦不存在過錯，而是由于客觀、不可歸責的事實導致勞動者的學識技能等無法與現(xiàn)有工作相匹配，這種看法在我國大陸和臺灣地區(qū)被大多數(shù)人所認可。另有觀點認為，除客觀事實外也應對勞動者的某些主觀態(tài)度加以考量，比如能為而不為、消極怠工，此種觀點被臺灣地區(qū)“最高法院”的裁判所采用。之后發(fā)展而來的還有折中說，主張將認定標準與工作屬性綜合考慮，若某項工作十分強調(diào)主觀態(tài)度的重要性，甚至于缺少了主觀因素就會影響工作的性質(zhì)或意義，便得以不能勝任為由主張解除勞動關(guān)系。

筆者認為，規(guī)定在《勞動合同法》第四十條“無過失性解除”項下的不能勝任工作條款，應當與第三十九條的“過失性辭退”相區(qū)分，主觀因素應更多地體現(xiàn)在“過失性辭退”這一部分，即對不能勝任工作的認定采取客觀認定標準；另一方面，依據(jù)現(xiàn)行法律用人單位是唯一的認定主體，用人單位對單方解除勞動合同也負有舉證義務，采取客觀認定標準也有利于避免用人單位濫用解除權(quán)力。

一、當前不同觀點及研究現(xiàn)狀

首先，有學者采用大數(shù)據(jù)收集和對比的方法，通過對北京和上海地區(qū)不能勝任解除勞動合同案件的判決結(jié)果分析得出當下企業(yè)已經(jīng)難以適用不能勝任解除制度來解雇勞動者的結(jié)論，尤其是在指導案例18號的指導背景下，企業(yè)的末位淘汰制度也難以適用了。該數(shù)據(jù)收集以北京和上海地區(qū)的不能勝任解除案件大數(shù)據(jù)調(diào)研為基礎，在中國勞動法網(wǎng)搜索引擎所收錄的四十多萬個實際勞動爭議案例之中，以北京和上海為限、以“不能勝任”為關(guān)鍵詞檢索了五百多個解除勞動關(guān)系案件，在剔除其中非因不能勝任而解除的案件后對剩余案件進行對比分析，從而得出結(jié)論。持這一觀點的學者還認為，現(xiàn)行《勞動合同法》中存在著諸多失衡，如過度強化管制、限制企業(yè)自治，影響了勞動力市場的靈活性并增大了企業(yè)用工成本[1]，其對于不能勝任解除制度的批判也是基于以上觀點。

然而另有學者在文章中指出，雖然大數(shù)據(jù)分析對不能勝任解除制度有一定的重要性，但是判斷其有效性還要與企業(yè)的勞動關(guān)系管理和人力資源管理實踐相結(jié)合，僅僅憑借數(shù)據(jù)是不足以支撐結(jié)論的，而且將作為企業(yè)績效管理手段的末位淘汰制與不能勝任工作的認定過于緊密地捆綁在一起，合理性值得商榷，企業(yè)以“不能勝任工作”為由的解除案件勝訴率低，并不能直接說明績效管理的失靈。文章還從管理邏輯的視角下對上述學者觀點進行了分析，認為其論證過程在邏輯上不夠嚴謹，因此得出的“不能勝任制度已經(jīng)名存實亡”的結(jié)論也略顯草率；文章針對兩個結(jié)論，分別采用歸納推理和演繹推理的方法重新進行了邏輯推演，質(zhì)疑了結(jié)論得出的正確性。[2]其一是由案件勝訴率數(shù)據(jù)統(tǒng)計得出的“不能勝任解除制度已經(jīng)名存實亡”，其二是由第一個結(jié)論得出的“企業(yè)末位淘汰制不再合法，績效管理手段失靈”。另外還從管理學的層面對不能勝任解除、末位淘汰制度、績效考核、績效管理等名詞進行了解釋和對比，認為這些概念只是存在外延上的交叉，實質(zhì)內(nèi)涵并不能等同。因此，質(zhì)疑“不能勝任”的學者本質(zhì)上仍然是在對《勞動合同法》的無固定期限合同及限制雇主解雇條件進行質(zhì)疑，其主要目的是為了影響《勞動合同法》修改的傾向性。

不同學者觀點上的沖突較為直觀的展現(xiàn)出了不能勝任工作解除條款在實踐適用中的問題，除了應當采用何種標準來認定，用人單位所依據(jù)的規(guī)章制度、績效管理是否符合法定程序也會影響到裁判結(jié)果；另外，絕大多數(shù)用人單位的敗訴理由都是提供的證據(jù)不足以證明勞動者不能勝任，那么何種程度的舉證才能達到要求呢？在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的情況下，指導案例18號也并沒有給出一個具有操作性的詳細指導，這點有必要進行充分的討論。其次，法院對于不能勝任解除之訴的證據(jù)審查又能深入到何種程度也值得探討，比如只進行形式和程序上的審查，還是可以進行實質(zhì)性審查，還存在如果進行實質(zhì)性審查是否會干預企業(yè)和用人單位的自治權(quán)利等問題。因此，不能勝任解除制度在當下存在的意義以及其將來的發(fā)展也是值得思考的問題。

勞動法不僅是保護勞動者，作為協(xié)調(diào)社會關(guān)系的法律，其價值傾向應體現(xiàn)為個人、企業(yè)和社會利益的平衡和權(quán)利義務的對等。[3]企業(yè)以盈利為目的，爭取那些能給企業(yè)創(chuàng)造更多價值的員工無可厚非，而勞動者，尤其是那些能力較弱但仍可“勝任”的勞動者，卻容易淪為這一制度的直接犧牲品。勞動部辦公廳1996年 《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復函》中就勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位認定為單位自主權(quán)，但隨著社會發(fā)展及以人為本理念的普及，從近些年的案例中能夠充分看出法律對涉及解雇事由的工作規(guī)則設定采取了審慎審査、嚴格控制的態(tài)度。《勞動合同法》第四十條第二款的目的在于當勞動者所提供的勞務無法達到用人單位通過勞動合同所希望達成的客觀上合理的經(jīng)濟目的時，允許用人單位解雇勞動者，但解雇應是最后手段，以“無適當工作可安置”為底線[4]，并堅守“期待可能性”原則[5]。

二、《勞動合同法》第四十條第二款的解釋維度

根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，在勞動者不能勝任工作，且經(jīng)過培訓或調(diào)整崗位之后仍然無法勝任的情況下，用人單位可以解除與勞動者的合同，但是需要提前以書面形式通知到勞動者本人或者額外支付給勞動者一個月的工資。單從這一條文的字面表達，難以明確何為“不能勝任”，因此需要結(jié)合其他規(guī)范性文件或通過司法裁判的適用來解釋它。

（一）文義解釋

從法條的內(nèi)容來看，“不能勝任工作”應指勞動者無法完成所在崗位的工作任務，結(jié)合“培訓或調(diào)整崗位”這兩個補救方式，不能勝任的原因應為勞動者的工作能力不足，或無法滿足單位的目標要求。

（二）體系解釋

《勞動合同法》的第三十九到第四十一條規(guī)定了用人單位可以單方面解除勞動合同的情形，其中第三十九條規(guī)定的是勞動者有主觀過錯的過失性辭退；第四十一條規(guī)定的是由于市場變化、經(jīng)營調(diào)整或技術(shù)革新等情況時，用人單位需要經(jīng)濟性裁員的情形。位于這兩條之間的第四十條，被描述為“無過失性辭退”，即此種情形之中勞動者并沒有任何主觀上的過錯，包括故意和過失，因此此處應當與第三十九條嚴格區(qū)分開來。雖然第四十條中的規(guī)定的三種情形與勞動者的自身條件息息相關(guān)，但這些情形的產(chǎn)生并非由勞動者的意志主動導致，而是受到客觀因素所限制，使勞動者無法再像從前一樣去適應自己的工作環(huán)境、完成自己的崗位職責，也正因為如此，用人單位在適用本條文來解除勞動合同之前，必須先采取培訓或調(diào)崗的措施，給勞動者一個突破客觀因素限制的機會。將第四十條第二款與其前后條文結(jié)合起來分析，可以看出在認定何為“不能勝任”之時應當選取客觀性標準。

（三）歷史解釋

對于勞動者不能勝任工作的規(guī)定可以追溯到1980年國務院頒布的 《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定》第四條，該條表述為“合營企業(yè)對于因生產(chǎn)、技術(shù)條件發(fā)生變化而多余的職工，經(jīng)過培訓不能適應要求、也不宜改調(diào)其他工種的職工，可以解雇；但是必須按照勞動合同規(guī)定，由企業(yè)給予補償。被解雇的職工，由企業(yè)主管部門或勞動管理部門另行安排工作。”這部法規(guī)在2001年就失效了，但我們?nèi)匀豢梢詮闹腥ヌ綄げ荒軇偃喂ぷ鞯臍v史淵源，《勞動合同法》第四十條對不能勝任工作的規(guī)定也延續(xù)了這里的立法精神，比如不能適應要求、經(jīng)過培訓、調(diào)整崗位這些內(nèi)容；不同之處在于四十條第二款對“不能勝任工作”沒有生產(chǎn)技術(shù)條件變化這類原因作為解釋，用人單位對被解雇的勞動者也不再有另行安排工作的義務。

原勞動部辦公廳于1994年發(fā)布的《關(guān)于《勞動法》若干條文的說明》中，對不能勝任工作的表述是：“不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位工作人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成?！边@一條文對“不能勝任”做出了比較明確的解釋，即無法達到合同約定的工作目標，在認定標準上也采用了一個客觀的比較標準。

從這一解釋方法的角度可以看出，如何解釋和認定勞動者“不能勝任”并以此為理由解雇勞動者，用人單位享有很大的話語權(quán)，正因如此才會在解雇程序上對用人單位有各種限制，以避免這一方法被濫用。

（四）比較解釋

臺灣地區(qū)“勞動基準法”第十一條第五款規(guī)定了當勞工對于所擔任之工作確不能勝任時，用人單位得預告解除勞動合同。同時該法第十六條規(guī)定了詳細的、與勞動者任職期間相對應的預告期間，并享有一定的假期來尋找下一份工作。

有學者認為，該法條所述情形屬于技術(shù)性或組織性理由，比如自動化、生產(chǎn)效率的變化造成的勞動力削減，即“剩員”，勞動者本來并非不能勝任，只不過是面對新技術(shù)而顯得不能勝任。[6]

（五）司法裁判

最高人民法院2013年發(fā)布的指導案例18號[7]中，法院認為不能勝任工作與末位淘汰制度不可以等同視之，并不是勞動者無法完成一項工作任務或工作能力差導致不稱職用人單位馬上就可以解除勞動合同。這一案例中，法院認為用人單位提供的證據(jù)證明力不足，第一，在績效考核中被評定為“C2”等級并不能直接證明勞動者不能勝任工作；第二，調(diào)崗前后勞動者從事的工作屬性相同，均為銷售崗，且存在原屬科室解散的情況，故不能證明勞動者系因不能勝任工作而轉(zhuǎn)崗。

由此可見，以不能勝任為由解除勞動合同的司法裁判中，與能否勝任工作相關(guān)的證據(jù)十分重要，尤其對用人單位的舉證責任要求較高，除了勞動者工作能力的事實證據(jù)之外，解雇的程序上也必須合法。另外，指導案例18號的生效判決中也有“保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的描述，因此在認定不能勝任時可能還會結(jié)合具體案件，在程序價值和社會公共利益之間加以權(quán)衡，比如勞動者從事的職業(yè)屬特殊行業(yè)，其勞動過程涉及第三人的利益甚至生命安全，此時對用人單位在程序上的要求可能就會有所緩和。[8]

三、“不能勝任工作”的完善趨勢

（一）認定方式標準化

我國對于不能勝任工作的認定過程中有一定的程序性規(guī)定。如果用人單位進行了崗位調(diào)換或安排了相關(guān)的業(yè)務技能培訓，勞動者仍然不能符合用人單位的崗位要求，不能勝任工作的，才可以解除勞動合同。換言之，用人單位判斷勞動者能否勝任工作時應該進行各方面的綜合評價。勞動者的客觀情況也許是由多種原因造成，有時只是因為勞動者缺乏經(jīng)驗或者技術(shù)不夠熟練，尚未抓住崗位特點，這類情況是有可能通過培訓或調(diào)整崗位來解決的。若用人單位在采取了一切措施后，勞動者仍然不能勝任工作的，說明最初勞動合同的目的無法實現(xiàn)，勞動者不能夠完成勞動給付義務。此時應允許用人單位在提前告知或支付相應補償金后解除勞動關(guān)系。

想要設定一套完整、細化的認定標準并非易事，因為具體到個案都會有不一樣的客觀情況，每一個用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度也各不相同，但是仍然可以在司法解釋中對認定的方法、標準、舉證內(nèi)容等加以規(guī)定。比如，勞動合同中對勞動者的工作內(nèi)容有特殊約定，區(qū)別于該崗位的普通定額標準或規(guī)則，即應當按照合同約定個別對待；對于能夠計算工作量的崗位，可以規(guī)定用人單位以勞動定額為準來提供證據(jù)，證明被解雇的勞動者無法達成企業(yè)內(nèi)部相同崗位的勞動者的工作完成情況；在用人單位以內(nèi)部規(guī)章、內(nèi)部評定為依據(jù)認定勞動者不能勝任工作的時候，也應當有一個可以參照的證據(jù)種類列舉，比如證明規(guī)章制度制定和公示合法的證據(jù)、績效考核表、簽到表、培訓或調(diào)崗情況說明等等。指導案例18號的判決中僅粗略地強調(diào)了末位淘汰制度不等同于不能勝任工作，卻未給出明確的理由，也沒有解釋到底何種程度的證據(jù)才足以說明勞動者不能勝任工作，難以為之后的不能勝任解除之訴提供良好的參考價值。

除了應當細化認定標準，用人單位事先告知的期限也應靈活規(guī)定。我國目前《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)對解雇預告期的規(guī)定尚未區(qū)分個別勞動者或經(jīng)濟性裁員，均規(guī)定為“提前30日以書面形式通知”。這種“一刀切”的做法略顯僵化，無法與當下紛繁復雜的行業(yè)個體差異及由此產(chǎn)生的不同再就業(yè)難度相適應。一方面，年齡較大、工作年限較長又無特殊職業(yè)技能的老職員局限性較大，尋找新工作崗位很困難，30日的期限明顯過短；另一方面，對于那些年紀輕、勞動能力較強又具有一定特殊職業(yè)技能的勞動者而言，30日的預告期限又顯得過長。所以，可以考慮針對不同的工作年限靈活選擇預告期限，同時也支持用人單位與勞動者通過協(xié)商的方式確定預告期限，但雙方約定的預告期應受法律、集體合同規(guī)定的最低期限限制。

（二）明確“調(diào)崗或培訓”的作用

《勞動部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復函》中，認定因勞動者不能勝任工作而調(diào)整職工崗位是用人單位的自主權(quán)，但是近年來的相關(guān)司法判例中指出調(diào)整崗位沒有經(jīng)過雙方協(xié)商、用人單位單方面（如擅自或強行）進行調(diào)崗的是違法解除。因此，沒有足夠證據(jù)證明，又未遵循程序進行調(diào)整崗位的用人單位，這一“自主權(quán)”著實難以實現(xiàn)。也就是說，在這一過程中勞動者對于調(diào)崗的具體事宜也擁有一定的選擇權(quán)利，比如提出自己適合的崗位調(diào)整方案等。

在培訓這一方面，不能勝任語境下的“培訓”應當與日常的員工培訓活動相區(qū)分。比如，不能以某一普通培訓中勞動者表現(xiàn)不符合要求為由認定勞動者屬于“經(jīng)過了調(diào)崗或培訓仍然不能工作的”情形。[9]此處的培訓應當是為勞動者提供了一個改變目前“不能勝任”狀態(tài)的機會，目的是盡量不使勞動者被解雇，用人單位在培訓的具體內(nèi)容方面也應當與勞動者進行協(xié)商，不應故意提高標準或難度讓勞動者無法達到培訓目標，即不應當將培訓作為一種解雇的手段。

綜上所述，用人單位在不能勝任解除時，在“調(diào)崗或培訓”的前置程序中所享有的應當是受到限制的自主權(quán)，目的是為了避免用人單位違法解雇勞動者。雖然在司法實踐中這一自主權(quán)很難得到執(zhí)行，但是也提醒用人單位不能勝任解除制度中的“調(diào)崗和培訓”的機能重點在于避免發(fā)生解雇，是一個偏向于勞動者利益的程序，而不是一個用以解雇勞動者的方法，如果想要以不能勝任工作為由解雇勞動者，還是要著眼于勞動者客觀上長期無法勝任的狀態(tài)，并留存充分的證據(jù)來加以證明。

（三）“不能勝任”解除的制度定位

對“不能勝任”的解讀不僅關(guān)系到勞動者的就業(yè)權(quán)，更關(guān)乎用人單位的解雇權(quán)。解雇制度一直是勞動法律法規(guī)中的核心制度，目的是要在交錯與對立的勞資雙方與社會整體利益之間尋求適當?shù)钠胶?，但是導致解雇的社會事實復雜多樣，立法者又不得不在“列舉形”的嚴格規(guī)定之下采用不明確的法律概念，不能勝任解除作為其中平衡勞動者和用人單位權(quán)利義務的制度，也具有重要的地位。

有學者的觀點認為，不能勝任解除中用人單位與勞動者形成了一個雙輸局面，之所以會走上這種雙輸?shù)木置媸怯捎谒痉ú门兄蟹ü賹τ凇俺绦蛘x”的解釋，如果證明勞動者“不能勝任工作”成本過高，客觀上用人單位難免會試圖以歸責于勞動者的主觀過錯來解雇?；仡欀笇О咐?8號，最高院的裁判要旨只是否認了末位淘汰和不能勝任的必然聯(lián)系，完全沒有給出一個具體可操作的指引，所以在之后的不能勝任解除案件中法院均對用人單位要求了十分嚴格的舉證責任，一定程度上的確是加大了用人單位的解雇成本。但筆者認為這并不是不能勝任解除制度本身的缺陷，如果能有法律或司法解釋對其做出配套規(guī)定，實踐中這項制度對于企業(yè)組織的新陳代謝、吐故納新會有著非?，F(xiàn)實而積極的意義。為了更為妥當?shù)厝ヅ袛嗪瓦m用不能勝任解除制度，也應注意相關(guān)的法律原理和原則的影響，即公平、平等自愿、協(xié)商一致和誠實信用等。

四、結(jié)論

不能勝任解除制度的相關(guān)規(guī)定，不僅是用人單位在面對市場競爭和變化時，調(diào)整人事的一種應對方案，也給予了勞動者在面臨解雇時培訓或調(diào)崗的可能，有了重新勝任工作的機會，而且也在一定程度上避免了將用人單位的用工成本轉(zhuǎn)嫁為社會整體負擔。因此，不能勝任工作解除作為一個能夠?qū)ζ浼右约毣{(diào)整，來應對當先復雜多變社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的制度，完全可以對其抱有認可和積極的態(tài)度。

在司法裁判中，在勞動合同的解除與終止上體現(xiàn)了較為明顯的傾斜性保護。例如，對用人單位的單方解除權(quán)做出了列舉式規(guī)定，同時又以反向立法的方式限制了不得解除的情形；在此基礎上，還要求提前告知和支付經(jīng)濟補償金。而勞動者在行使單方解除權(quán)時只需提前30日以書面形式通知用人單位即可。我國在勞動法律法規(guī)上采取了非常嚴格的剛性規(guī)定，其出發(fā)點意在將勞資關(guān)系調(diào)整至一種平衡狀態(tài)，但結(jié)合當前實際狀況，適當緩和強制性規(guī)范，向著任意性規(guī)范、引導性規(guī)范的方向發(fā)展，避免在裁判中強化“一強一弱”的固有觀念，而是嘗試建立勞資雙方更為平等的關(guān)系，也許更有利于勞動者和用人單位互利共贏。

[1]董保華.〈勞動合同法〉的十大失衡問題[J].探索與爭鳴，2016（4）：10-17.

[2]王一任，翟繼滿.論〈勞動合同法〉修改背景下的“不能勝任解除之殤”——基于邏輯推理的分析[J].中國人力資源開發(fā)，2017（2）：154-158.

[3]趙寧，曹雪雅.如何確定員工“不能勝任工作”[N].人民法院報，2004-08-08.

[4]王林清，楊心忠.勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用[M].北京：北京大學出版社，2014.

[5]鄭曉珊.從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導案例18號”為背景[J].法學，2014（11）：34-33.

[6]黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[7]最高人民法院指導案例18號.中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案[Z].

[8]北京市第二中級人民法院.北京市公交汽車駕駛學校有限公司與潘無奇勞動糾紛案[Z].2016.

[9]周斌.從 21 名空乘變相被裁看”不勝任“的勞權(quán)認定[J].職業(yè)，2009（10）：28-29.