犯罪論體系的四要件與三階層理論之爭

龔凡霞

(運(yùn)城幼兒師范高等專科學(xué)?；A(chǔ)教學(xué)部,山西運(yùn)城 044000)

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犯罪論體系的四要件與三階層理論之爭

龔凡霞

(運(yùn)城幼兒師范高等專科學(xué)?；A(chǔ)教學(xué)部,山西運(yùn)城 044000)

作為我國傳統(tǒng)犯罪論體系核心部件的“四要件犯罪構(gòu)成理論”，60多年前由蘇聯(lián)引入至今沒有進(jìn)行重大修改。隨著我國刑法專家學(xué)者對犯罪理論研究的深入，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論之不足就凸顯出來。曾占主流的四要件犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)無法發(fā)揮昔日穩(wěn)定刑事司法局面的指導(dǎo)和檢驗(yàn)功能。相比之下，三階層理論的影響范圍卻越來越廣，它在克服四要件說缺陷的同時(shí)還有著自己獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)。對我國的四要件犯罪構(gòu)成理論既不能徹底顛覆，也不能全盤移植大陸法系模式。應(yīng)進(jìn)行深入的理論探討和加以完善，最終還是要通過司法實(shí)踐不斷地對四要件理論進(jìn)行改造適應(yīng)完善，以便能為司法實(shí)踐提供有力的支撐。

犯罪論；構(gòu)成要件; 四要件; 三階層

構(gòu)成要件的觀念，來源于中世紀(jì)意大利糾問程序中的“corpus delicti”概念。18世紀(jì)末，克萊因(E. F. Kloin)在其《普通德國刑法綱要》一書中，將 “corpus delicti”翻譯成“Tatbestand”一詞，然后日本學(xué)者將“Tatbestand”譯成構(gòu)成要件。[1]94自此犯罪構(gòu)成要件理論便在刑法學(xué)界傳播開來，各國學(xué)者為此有不同的看法。同樣，犯罪構(gòu)成這一概念被提出以來，理論界也是一直在爭論。無論是英美法系，還是大陸法系，從資本主義國家到社會主義國家都各執(zhí)一詞。正所謂每種理論都有自身的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)也存在不足，只是在相比之下優(yōu)異程度有大有小。目前，大陸法系犯罪論體系、英美法系的犯罪論體系和蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系是三大具有代表性的犯罪成立理論體系。其中爭論尤為激烈的是以我國為代表的四要件說與大陸法系的三階層理論之爭。

一、犯罪論體系構(gòu)成概述

我國刑法學(xué)對犯罪構(gòu)成理論研究起步較晚，其基本理論體系是20世紀(jì)50年代我國從蘇聯(lián)引進(jìn)的。因?yàn)樘K聯(lián)的社會主義刑法構(gòu)成理論誕生比較晚，影響范圍不及大陸法系的犯罪論體系。根據(jù)我國刑法，任何一種犯罪的成立都必須具備四個(gè)方面的要件：即犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面。[2]57四要件說自引進(jìn)以來，在我國刑法學(xué)界一直占據(jù)著主導(dǎo)地位。在當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)踐都處在低谷的年代，該體系確實(shí)起了很大作用，推動(dòng)了刑事司法的進(jìn)程。[3]5-11然而隨著社會發(fā)展，各種形式的犯罪的出現(xiàn)，僵化的犯罪構(gòu)成四要件說已經(jīng)無法再對各種復(fù)雜的犯罪問題發(fā)揮指導(dǎo)功能。從上世紀(jì)50年代開始，犯罪論四要件說在我國刑法界占據(jù)著主導(dǎo)地位。到了20世紀(jì)80年代中后期，我國學(xué)者便開始對四要件構(gòu)成理論進(jìn)行反思，并且在各要件的組成及排列順序方面存在很大分歧。

以德國、日本為代表的三階層理論是大陸法系刑法總論的核心。三階層理論經(jīng)德國刑法學(xué)家貝林于1906年首創(chuàng)為古典犯罪論體系并傳至日本，后又經(jīng)日本的小野清一郎和團(tuán)藤重光等人的繼承和創(chuàng)新并成為通說。[4]17-18該體系由構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)層次組成。該當(dāng)性是指行為在主觀方面上具有與刑法分則所規(guī)定的各罪的具體特征相符合的性質(zhì)。德國也有刑法教科書直接稱該當(dāng)性為構(gòu)成要件，這是第一步注重的是法律事實(shí)。違法性是指行為對刑法所保護(hù)的法益具有實(shí)質(zhì)的侵害性。第二步注重的是對行為的評價(jià)：它包含排除不法的前提，即阻卻違法事由。有責(zé)性是指能夠?qū)?shí)施違法行為的行為人進(jìn)行譴責(zé)，即有非難可能性。

從各種理論并存的情況來看，當(dāng)前學(xué)術(shù)界并沒有統(tǒng)一的思想。陳興良教授指出：“犯罪構(gòu)成體系之間并不存在非此即彼的對立關(guān)系。目前我國刑法理論，尤其是犯罪構(gòu)成理論處于重新審視與清理階段，犯罪構(gòu)成體系應(yīng)該多元化”。[5]106相比之下在多元中也能分清哪種理論更適合于指導(dǎo)實(shí)踐，可以比較出優(yōu)越程度。更何況犯罪論體系是整個(gè)刑法學(xué)的核心，所以尋找適合刑法良性發(fā)展的理論尤為重要。目前三大具有代表性的犯罪構(gòu)成體系之中，平面封閉式四要件說所受爭議頗大。如果要固定一個(gè)犯罪構(gòu)成體系，那也是仁者見仁，智者見智的問題。只不過是大陸法系的三階層理論輻射范圍較廣，有廣為傳播的趨勢。在眾說紛紜中，筆者認(rèn)為四要件說存在某些缺陷，同時(shí)也看到了三階層理論的諸多優(yōu)勢。

二、四要件犯罪構(gòu)成理論的困惑

從方法論的角度來看，任何理論體系的優(yōu)越不能單純從它自身來衡量，也就是理論自身無法檢驗(yàn)理論正確與否。為回應(yīng)司法實(shí)務(wù)的需要，使對犯罪的認(rèn)定更為精準(zhǔn)，對“四要件說”進(jìn)行“階層化”改造乃是大勢所趨。[6]78-86所以考察犯罪論體系的優(yōu)劣必須從司法實(shí)踐出發(fā)，然后回到理論。這樣我們就不難發(fā)現(xiàn)引導(dǎo)中國刑法學(xué)多年的犯罪構(gòu)成四要件說存在諸多缺陷。

(一)適用四要件進(jìn)行定罪，否認(rèn)了邏輯推理過程

依據(jù)罪刑法定原則，什么是犯罪，犯什么罪都必須由刑法規(guī)定，不能憑空想象。各種形式的犯罪都被刑法明文規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的，就像我們無法完全準(zhǔn)確地預(yù)測將來會發(fā)生什么一樣。法律的超前性也是相對的，這也解釋了刑法分論為何有類罪的劃分。用類的概括特征來概括更多情況，所以推理在訴訟中是必不可少的。[7]46-66不管適用何種訴訟模式在控訴方指控罪名后，審判者必須根據(jù)充分的證據(jù)，依法定程序進(jìn)行邏輯推理，整合證據(jù)得出判決。由于完成犯罪行為需要過程，審判者做出判決也同樣是過程性的活動(dòng)，這樣才會是一個(gè)完整且符合程序的訴訟過程。

從宏觀上看，中國刑法的犯罪構(gòu)成理論體系具有非常明顯的靜態(tài)性特征，我們稱其為平面封閉式結(jié)構(gòu)。這種平面式構(gòu)成要件理論決定了其對犯罪的評價(jià)過程沒有層次性，呈現(xiàn)的是一種靜態(tài)特征。[8]67按照我國刑法所規(guī)定的犯罪論四要件來定罪量刑完全是要先擺出四個(gè)要件，然后來尋找證據(jù)充實(shí)這些要件。它強(qiáng)調(diào)的是只要四個(gè)要件必須同時(shí)具備，就可以認(rèn)定行為人有罪并進(jìn)行判決。此種定罪模式，對于控訴方和審判者來講的確很容易。他們只需要羅列四個(gè)要件，借助簡單的推理整合，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的審查比較少。在四要件理論中，對于如何排列犯罪構(gòu)成四要件順序的問題，刑法學(xué)界爭議也比較大。近年來，我國刑法學(xué)界存在以下三種觀點(diǎn)：第一，“客體—客觀方面—主體—主觀方面”；第二，“主體—客體—主觀方面—客觀方面”；第三，“主體—主觀方面—客觀方面—客體”。[9]在司法實(shí)踐中，有些案件也可以按照不同的順序同樣能夠得出結(jié)論，有時(shí)也能保證結(jié)果合理。由此可以看出，這種理論的內(nèi)部構(gòu)造在客觀上沒法得到統(tǒng)一，隨意性較強(qiáng)。在司法實(shí)踐中，想通過擺出四個(gè)要件后作出判決，然后從判決中清晰地看到整個(gè)審判的過程也是很難做到。這種忽略推理過程的情況又會帶來一個(gè)新的問題：主觀優(yōu)于客觀。行為人乃至審判者的主觀意思受到重視，客觀實(shí)際卻被冷落到第二位。因?yàn)闆]有統(tǒng)一的思維程序去約束他們，這一點(diǎn)不符合法治理念的要求，“依據(jù)事實(shí)”在這一體系中也很難得到體現(xiàn)。

(二)形式判斷(推理)重于實(shí)質(zhì)審查，結(jié)論過于偏離現(xiàn)實(shí)

四要件說強(qiáng)調(diào)的是四個(gè)要件是否齊備，要求的是要件的堆砌。這種作法所導(dǎo)致的結(jié)果是：形式判斷(推理)重于實(shí)質(zhì)審查。[10]533-555形式判斷(推理)的前提是“法院可以獲得表現(xiàn)為某條規(guī)則或原則的前提。盡管該規(guī)則或原則的含義與適用范圍也許在所有情形下并非都是確定無疑的，而且調(diào)查事實(shí)的復(fù)雜過程也必須先于該規(guī)則的適用。”[11]491這種法律方法對刑法當(dāng)然適用，但是當(dāng)四個(gè)要件完全存在時(shí)，適用此方法也未必能得到正確的結(jié)論。這樣也給出了另外一種法律方法——辯證推理存在的理由。堅(jiān)持犯罪論的四要件說，只注重形式而忽略法律方法中的辯證推理，要件的羅列沒有體現(xiàn)出辯證思想的本質(zhì)。單純的形式推理會給我國司法實(shí)踐帶來諸多不利的影響，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.一些不合理的定罪量刑增多，但是它所表現(xiàn)的形式卻具備四要件的要求。例如：A、B兩人因合作失敗落到饑寒交迫的地步，約定于晚上偷同鄉(xiāng)不太富裕的C。B與C有過交往，覺得C人很好，便不忍心向他下手。但是A認(rèn)為偷C更容易得手，就執(zhí)意要偷他幾萬。此時(shí)，B見規(guī)勸無效，便對A說：“我看如果要偷，你就偷他幾千塊算了，給人一條活路?！盇也聽了B的話，獨(dú)自一人就去偷了C九千多元，后來A被抓獲。本案中A構(gòu)成盜竊罪無疑，那么B如何處置？如果從四要件出發(fā)，B的行為也具備了四要件的要求，符合教唆犯構(gòu)成屬于共犯，定盜竊罪也理所當(dāng)然。但實(shí)際情況是B根本不想偷C的錢，也沒有直接參入到行竊中。在法律責(zé)任的歸責(zé)中，行為人的主觀方面是不容忽視的。在本案中如果認(rèn)定B有盜竊的故意就顯得牽強(qiáng)附會，將B定為盜竊罪共犯，就是形式判斷(推理)所導(dǎo)致的與客觀實(shí)際不相符的情形。

2.對犯罪是否成立的考察就演變成為對四個(gè)要件的形式化考察。這種考察方式必然會導(dǎo)致被告人在多數(shù)場合有罪結(jié)論的可能性要大于無罪結(jié)論的可能性。[12]63這樣的可能性就與我國《刑法》第2條所規(guī)定刑法的任務(wù)相違背。因此，可以看出定罪懲罰只是手段，保護(hù)人民、保障人權(quán)才是目的。刑法的目的不是追求有罪，所以適用四要件會帶來與事實(shí)不符的結(jié)論就有違刑法任務(wù)之嫌。無論是法益的保護(hù)，或者是人權(quán)的保障，還是促進(jìn)社會主義建設(shè)。由四要件客觀上帶來的有罪幾率大于無罪的結(jié)果都不是刑法所期待的，這種弊端是來源于四要件的形式化適用。

(三)刑法總論體系不夠完整

以四要件說為主導(dǎo)的犯罪論的典型代表著作就是由高銘暄、馬克昌教授主編的《刑法學(xué)》。該書把正當(dāng)化行為單獨(dú)作為一章獨(dú)立于四要件之外，我們把這種情況稱為例外情形。例如：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)在理論上符合四要件的構(gòu)成，但是經(jīng)司法審查，卻不被認(rèn)定為犯罪。如何得出此種結(jié)論，前提與結(jié)論又有何關(guān)系？眾多學(xué)者認(rèn)為：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)沒有社會危險(xiǎn)性并且是合法的行為，所以把它們作為例外情形不以犯罪論處。按照這種思維方式，每次以四要件認(rèn)定犯罪時(shí)都要考慮是否有正當(dāng)化情況存在，此時(shí)理論便無法概括所有的情況。正當(dāng)化行為既然符合犯罪構(gòu)成要件，但最終卻不構(gòu)成犯罪。適用四要件構(gòu)成理論自身無法解釋清楚時(shí)，卻又安排一個(gè)新的理論(除外情形)來補(bǔ)充說明，這就就很難說明四要件構(gòu)成理論是一個(gè)完整的體系。

一個(gè)不完整的體系無法反映一個(gè)全面的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，卻又會帶來諸多問題。從刑罰的目的來說，刑罰的目的包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防，因?qū)ο蟮牟煌鴦澐?。在?shí)現(xiàn)一般預(yù)防方面，由于沒有明確的評價(jià)規(guī)范，四要件就不可能讓社會中那些潛在的犯罪分子明白罪與非罪、是否負(fù)刑責(zé)到底依據(jù)何在。一般預(yù)防就是拿對犯罪分子的刑罰來告誡眾人，用否定的結(jié)果來壓制潛在的犯罪分子走上犯罪道路。何種行為應(yīng)該提倡或者應(yīng)該打擊都必須由犯罪論解釋清楚。為什么正當(dāng)化的行為不構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)提倡，而有些行為對年齡很小的人也不會稱為犯罪，但要受到批判。倘若這些讓人費(fèi)解，刑罰的一般預(yù)防很難發(fā)揮作用。

三、三階層犯罪構(gòu)成理論之優(yōu)勢

大陸法系最典型的國家是德國，德國刑法的犯罪構(gòu)成由三大部分組成：故意的作為犯罪、故意的不作為犯罪和過失犯罪。無論哪一部分犯罪，都是由該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個(gè)層次構(gòu)成。雖然三部分各有不同的復(fù)雜細(xì)節(jié)，但都以三個(gè)層次為主線貫穿其中。適用三階層理論既可以克服四要件說的缺陷，同時(shí)還能體現(xiàn)自己獨(dú)特的優(yōu)勢。筆者認(rèn)為，三階層理論優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

(一)遞進(jìn)式三階層理論，程序固定，思路唯一

擺脫了四要件說的平面堆砌及尋找要件。三階層理論第一步要從犯罪的該當(dāng)性(也稱符合性)出發(fā)，考慮是否有違法性，然后再問責(zé)定罪量刑。這樣看似比較復(fù)雜，但適用起來未必比四要件麻煩。因?yàn)橐坏┬袨椴环蠘?gòu)成要件該當(dāng)性，就不需要再往下考慮，審查就此中止，就免去了一些不必要的程序。在司法實(shí)踐中，這樣既不會增加有罪的可能性，也能節(jié)約司法成本。

在很多情況下，一些違法行為侵害了刑法所保護(hù)的合法權(quán)益，行為人對此也應(yīng)該負(fù)有責(zé)任。但是這些行為常常不被認(rèn)定為是犯罪，原因是在審查這些行為時(shí)，第一步該當(dāng)性未獲得通過，后面的違法性和有責(zé)性就沒有考慮的意義了。盡管刑法所保護(hù)的法益很廣泛，但行為不符合犯罪的構(gòu)成，也就失去了認(rèn)定犯罪的基本條件。所以該當(dāng)性必須放在第一步，思路必須固定，這樣也吻合了犯罪行為、審判活動(dòng)的過程性。

(二)重視客觀實(shí)際，判決結(jié)果趨向科學(xué)

三階層理論并不是從天而降的，其形成、發(fā)展和變化必然是在它所處社會的哲學(xué)思想、社會思想以及社會思潮的影響下進(jìn)行的。[13]26三階層重視觀察就是重視實(shí)際，在審判過程中兼顧了形式推理和實(shí)質(zhì)推理。所謂實(shí)質(zhì)推理，是在缺乏使結(jié)論得以產(chǎn)生的確定無疑的法律與事實(shí)的情況下進(jìn)行的推理。由于缺乏必要的大前提，而無法使用形式推理。

在一些疑難刑事案件的審查中，由于缺乏有效的證據(jù)或者法條規(guī)定不全、規(guī)定矛盾而導(dǎo)致無法根據(jù)形式推理得出結(jié)論；或者判決結(jié)果與實(shí)際不符，三階層理論對形式和實(shí)質(zhì)并重，從源頭上可以減少疑難案件的處理不公。這樣的體系符合法律原則中 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩” 的要求。

(三)三階層筑成完整犯罪構(gòu)成體系

三階層理論妥當(dāng)?shù)奶幚砹苏?dāng)化事由，在犯罪論中不存在除外情形，也解決了四要件中的既符合犯罪構(gòu)成要件卻又不構(gòu)成犯罪的矛盾。那么，三階層理論對于這個(gè)問題是如何處理的呢？就正當(dāng)防衛(wèi)來說，德國《刑法典》第32條規(guī)定：為了制止行為人或者其他人的違法侵害，而必須實(shí)施某一行為，即使該行為已經(jīng)具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性也不算違法。[14]141三階層的第二步就是對違法性的審查。一個(gè)案件進(jìn)行到第二步由于其不符合違法性的要求而中止，不被認(rèn)定為犯罪，這種處理結(jié)果讓人輕易就能理解。

一個(gè)完整的理論體系應(yīng)該概括了所有相關(guān)的情形。既然是理論體系，就不應(yīng)該支離破碎。如果適用理論時(shí)總要考慮是否存在除外情況，不僅說明理論自身存在缺陷，而且如此操作會給司法實(shí)踐帶來極大浪費(fèi)。三階層雖然層次化復(fù)雜，需要考慮諸多細(xì)節(jié)，但適用起來有條不紊也不會造成判決嚴(yán)重偏離實(shí)際或者影響審判進(jìn)程的結(jié)果。例如：用四要件理論來分析正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)到底是在四個(gè)要件之前考慮是否存在正當(dāng)化行為，還是在滿足四要件要求后審查有沒有正當(dāng)化的情況。法律對此沒有明確規(guī)定，審判者可自由適用。前者增加了刑事審判的負(fù)擔(dān)，后者可能造成已經(jīng)完成的司法程序浪費(fèi)，這都是不可取的。

(四)強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)和尊重人權(quán)，符合刑法目的

保護(hù)法益是刑法的任務(wù)，這是19世紀(jì)提出來的一條重要理論。但何為法益沒有明確的定義，只知道刑法法益是刑法所保護(hù)的利益。刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰方式，它是為保障人權(quán)而生，恰當(dāng)?shù)倪m用刑罰而發(fā)揮刑罰預(yù)期的功能也是尊重人權(quán)的表現(xiàn)。三階層犯罪構(gòu)成體系在實(shí)質(zhì)的違法性判斷階段考慮到法益的侵害。因此其強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)和尊重人權(quán)，符合刑法目的。

2006年廣州的“許霆案”就是最佳的例證。該案由開始因盜竊罪被判無期徒刑，到后來在多次的努力和眾人的爭議下，最終改判為5年有期徒刑。判決前后相差懸殊太大，根本不符合我國刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求審判的結(jié)果應(yīng)該與責(zé)任相適應(yīng)。刑事責(zé)任應(yīng)該是固定的，但是判決的結(jié)果變化如此之大，說明了什么？這是人權(quán)保障進(jìn)程中的一大“污點(diǎn)”，然而這個(gè)“污點(diǎn)”在四要件理論中卻顯得那么合情合理。如果運(yùn)用三階層構(gòu)成體系來審查這個(gè)案件，有可能在一審時(shí)就不會出現(xiàn)如此荒謬的結(jié)局。將許霆案納入三階層中研究，判定此案時(shí)有責(zé)性便值得商榷。這種行為的責(zé)任到底由誰承擔(dān)或分擔(dān)，是認(rèn)定是否犯罪的關(guān)鍵。法律也不能強(qiáng)人所難，基于期待可能性理論，可以說一審判決超越了可期待性。

雖然三階層與四要件之間有諸多的不同且三階層理論優(yōu)勢明顯，但是兩者之間也存在某些相同點(diǎn)，這是不容否定的。以德國刑法為例，在構(gòu)成要件的該當(dāng)性這一節(jié)之下，分為客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件。它們對應(yīng)的是四要件中的客觀方面、主觀方面以及主體的一部分，因?yàn)榇藭r(shí)尚未考慮到行為人是否具有刑事責(zé)任。違法性一節(jié)中包括的正當(dāng)化行為，也稱為違法性阻卻事由是四要件體系中沒有的。最后一部分罪責(zé)主要是行為人的責(zé)任能力，還有影響責(zé)任能力的事由，在四要件中屬于認(rèn)定主體時(shí)應(yīng)該考慮的。兩者在內(nèi)容上存在交叉點(diǎn)且表現(xiàn)形式不一，讓我們對兩者的比較能夠輕松進(jìn)行，到底何者優(yōu)何者次便涇渭分明。

四、犯罪論體系的改造之路前瞻

隨著社會的發(fā)展和刑法學(xué)者對犯罪構(gòu)成理論研究的深入，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論就暴露出了一些不足。于是就有學(xué)者對我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論的合理性問題在思考，甚至出現(xiàn)了批判的聲音。與此同時(shí)有許多專家學(xué)者堅(jiān)持四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性，他們認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成理論是一種歷史性的選擇，具有相對的穩(wěn)定性，操作起來簡單甚至非法律專業(yè)人員也可以操作。如果該體系被取代會引起刑法學(xué)的軒然大波，會引起包括刑事訴訟在內(nèi)的諸多變動(dòng)。也有人認(rèn)為三階層理論是大陸法系的學(xué)說，是資產(chǎn)階級的產(chǎn)物。我們社會主義國家應(yīng)該有屬于自己的犯罪構(gòu)成理論，故堅(jiān)守犯罪構(gòu)成的四要件說。

(一)犯罪論體系改造的意義

其一，這里涉及到法律文化和法律移植的問題。法律文化是一個(gè)國家文化的一部分，就其本國的制度來講，各國法律文化各有特點(diǎn)不可能完全相通。法律移植是法律發(fā)展的一種途徑，盡管有許多專家學(xué)者反對法律移植，依然有大多數(shù)學(xué)者對法律移植持肯定的態(tài)度。一方面，法律發(fā)展的不平衡決定了法律移植的必然性。因?yàn)榉砂l(fā)展較落后的地區(qū)希望追上發(fā)達(dá)地區(qū)法律的步伐；另一方面，順應(yīng)了對外開放這個(gè)不可阻擋的趨勢。法律的對外開放也是不可缺少的一部分，全方位的對外開放是不會顧慮對象是資本主義還是社會主義。與其說三階層是西方文明發(fā)展的產(chǎn)物，不如說是世界文明共同智慧的結(jié)晶，僅僅通過犯罪構(gòu)成理論的移植不會給國家性質(zhì)造成很大影響。

其二，改變目前的犯罪構(gòu)成理論體系會引起很多變革是必然的結(jié)果。這種變革也正適應(yīng)了三階層的適用。四要件說與三階層理論最主要的差異體現(xiàn)在思維方式上，在本質(zhì)和目的上它們還是相通的。因?yàn)槭欠治霭盖榈倪^程有變，所以三階層不會從根本上給刑法及法條帶來內(nèi)容的大幅改動(dòng)。

其三，訴訟模式的改革不應(yīng)該成為三階層推廣的阻礙。在現(xiàn)存的模式存在缺陷的情況下，改變訴訟模式是明智的選擇，至于成本那是提倡法治社會應(yīng)該付出的代價(jià)。法律和其他事物一樣是發(fā)展的，從長遠(yuǎn)的利益來看層次化理論是不可抵擋的潮流。

最后，刑法的犯罪構(gòu)成依據(jù)的是刑法的任務(wù)、目的。如今刑法的主要目的是保護(hù)人民，注重的是人權(quán)保障，那么犯罪構(gòu)成更應(yīng)該朝向人性化方向發(fā)展。

(二)我國的犯罪論構(gòu)成體系的前景瞻望

中國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系在保證法的安全與可操作方面存在一定的缺陷。為了解決這樣的問題，在現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論體系之中是難于進(jìn)行的。因此，改造中國的犯罪論體系思路是使犯罪構(gòu)成理論體系合理化的基本途徑。[15]72-79前述評論已經(jīng)表明，中國的犯罪論體系正處于不安定狀態(tài)。學(xué)術(shù)研究可以有流派紛爭，但是國家的司法制度必須穩(wěn)定健全。針對現(xiàn)行刑法總論混亂的局面，許多專家學(xué)者提出了一系列的改造方案：堅(jiān)持平面思維模式、直接移植德日體系及借鑒階層式理論。筆者認(rèn)為，瞻望我國犯罪論構(gòu)成體系的前景應(yīng)從以下兩個(gè)方面入手。

1.徹底摒棄平面封閉式的四要件理論體系

由于四要件說的各個(gè)要素有一定的隨意性，導(dǎo)致理論的體系性和精確性欠缺，這樣一來使得沒有法律嚴(yán)格要求的程序可言。當(dāng)該體系對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)討論時(shí)也不能自圓其說，這就是只注重形式的后果。刑法的犯罪論應(yīng)該適應(yīng)刑法的任務(wù)，我國的四要件說是20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引進(jìn)的。時(shí)隔幾十年，刑法的任務(wù)不斷依發(fā)展而變化，我們不能因?yàn)楦脑焖囊碚撔枰冻鲆欢ù鷥r(jià)而阻礙了司法實(shí)踐的進(jìn)程。[16]3-7

蘇聯(lián)四要件理論也不是從天上憑空掉下來的，而是從德國刑法理論改造而來的。只不過這不是成功的改造，而是值得我們警惕和反思的改造。[17]271四要件說是當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)依據(jù)德國刑法理論加工出來的“成品”。這套“成品”原本是蘇聯(lián)為了適應(yīng)本國發(fā)展才加工，卻不料被中國完全采納與其使用別人的“成品”倒不如自己從“原料”中進(jìn)行適合自己的提煉。如果說蘇聯(lián)當(dāng)時(shí)的改造不算成功，那我們的引進(jìn)也必然存在諸多弱點(diǎn)。這樣的引進(jìn)可能受當(dāng)時(shí)的歷史條件影響，但那一段歷史已是塵封往事。隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)在也該進(jìn)行完善了。

2.借鑒階層式體系進(jìn)行我國的犯罪論體系改造

在眾說紛紜之中，有呼聲要堅(jiān)持直接移植德、日體系。直接移植的觀點(diǎn)很容易招致批評，直接移植就如同引進(jìn)蘇聯(lián)模式一樣會存在許多缺點(diǎn)，因?yàn)楦鲊懈髯元?dú)特的法律文化。中、德兩國在政治、文化方面相差甚遠(yuǎn)，直接移植難免會影響國外法與本國法之間的兼容性，還有可能會出現(xiàn)移植后被移植“器官”發(fā)生變異現(xiàn)象，所以直接移植并非良策。

雖然直接移植不可取，但是德、日刑法體系又有諸多優(yōu)勢。我們不妨可以考慮利用現(xiàn)存的資源對移植的外國犯罪論體系進(jìn)行本土化改造，取其精華來探索適應(yīng)于本國的理論體系?？傊?，改造犯罪論體系的總體趨勢是適用的犯罪構(gòu)成體系要反映定罪量刑的過程，這樣的改革堅(jiān)持了階層式思維的方向是值得肯定的。然而即便是思維得到統(tǒng)一，但專家學(xué)者們還是會提出許多不同的具體方案：如陳興良教授認(rèn)為應(yīng)該形成“罪體——罪責(zé)——罪量”三位一體且存在“位階關(guān)系”的犯罪論體系；張明楷教授認(rèn)為犯罪論體系應(yīng)該是包括客觀要件和主觀要件的“兩階層論”；而李立眾博士等人主張適度改造三階層理論。[18]92-103

五、結(jié)語

對犯罪論體系在刑法中的重要性，無論如何形容都不為過。它就如同高樓大廈的根基一般，若不穩(wěn)固隨時(shí)有崩潰的可能。對四要件幾十年的精心維護(hù)也抵不住改革的洪流，改革已不是某個(gè)人或某小部分人的口號了。綜合實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵看，目前全盤移植大陸法系犯罪論體系來指導(dǎo)司法實(shí)踐的理由尚不充分?？傊钸m合我國司法現(xiàn)狀的就是最好的。所以，對我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行深入的理論探討和加以完善是必要的、有益的。但認(rèn)為傳統(tǒng)的“四要件”說已經(jīng)窮途末路，要徹底地顛覆四要件犯罪構(gòu)成理論，全盤移植大陸法系模式，不但缺乏實(shí)證基礎(chǔ)，而且也缺乏普遍認(rèn)同的知識基礎(chǔ)。我們應(yīng)該選擇何種犯罪論體系，不是某個(gè)人能決定的。因?yàn)槲覀冞x擇的構(gòu)成體系最終要經(jīng)得住司法實(shí)踐檢驗(yàn)，空談理論的優(yōu)越毫無意義。我們還是要通過司法實(shí)踐，不斷地對四要件理論進(jìn)行改造適應(yīng)，進(jìn)一步?jīng)Q定著中國的犯罪論體系何去何從。

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[責(zé)任編輯 李兆平]

On the Four Elements of the Theory of Crime and the Argument of the Theory of the Three Stratum

GONGFan-xia

(yunchengpreschoolnormalcollege，yuncheng044000,China)

As the core component of China's traditional criminal theory the "four elements crime constitution theory" was introduced by the Soviet Union more than 60 years ago. With the theory of criminal law in our country is gradually thorough, the traditional theory of constitution of crime problems gradually exposed. The four elements of crime have accounted for the mainstream system has been unable to play the former stable situation of criminal judicial guidance, inspection function. In contrast, the influence of the three class theory is more and more wide, it overcomes the shortcomings of the four elements, but also has its own unique advantages. China's four elements of crime constitution theory can not be completely overturned, nor can we completely transplant the civil law model. Should carry on the thorough theory discussion and the consummation, finally must through the judicial practice, unceasingly carry on the transformation to the four essential theory, so as to provide the powerful support for the judicial practice.

theory of crime；constitutive elements；four elements；three class

2017-03-03

龔凡霞，男，江西都昌人，運(yùn)城幼兒師范高等專科學(xué)校講師，主要研究方向：中國刑法學(xué)。

D914

A

2095-770X(2017)06-0139-06

http://sxxqsfxy.ijournal.cn/ch/index.aspx

10.11995/j.issn.2095-770X.2017.06.031