論惡意透支型信用卡詐騙罪中 “非法占有目的”的認(rèn)定

隋寶玲，楊 紅

（1.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061；2.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061）

論惡意透支型信用卡詐騙罪中 “非法占有目的”的認(rèn)定

隋寶玲1，楊 紅2

（1.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061；2.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061）

因惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件不同于普通信用卡詐騙罪，司法實踐中出現(xiàn)了客觀歸罪的傾向，究其根源，在于沒有正確認(rèn)識 “非法占有目的”為相對獨立的主觀構(gòu)成要素。推定 “非法占有目的”需要從透支還款方式、資金去向、還款能力、未還款原因、逾期后態(tài)度等五個方面著手進(jìn)行分析論證，同時偵查取證應(yīng)注重全面性，審查認(rèn)定事實應(yīng)注重分析目的要素。

因惡意透支型信用卡詐騙罪 （以下簡稱 “惡意透支”）的犯罪構(gòu)成要件不同于普通信用卡詐騙罪，司法實踐中對惡意透支在法律理解及適用上存在較大分歧，甚至出現(xiàn)了客觀歸罪的傾向。筆者將從 “非法占有目的”在惡意透支構(gòu)成要件中的地位分析入手，旨在厘清司法實踐中客觀歸罪產(chǎn)生的原因，提出如何認(rèn)定 “非法占有目的”的具體方法。

一、“非法占有目的”在惡意透支構(gòu)成要件中的地位分析

（一）“非法占有目的”是主觀構(gòu)成要素

《刑法》第一百九十六條第二款及2009年兩高 《關(guān)于辦理妨害信用卡刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 “《解釋》”）第六條，均在惡意透支的定義中明確規(guī)定 “以非法占有為目的”。從刑法解釋角度來看，我國刑法分則條文是對具體犯罪概念與構(gòu)成要件要素的描述，是正確定罪的法律根據(jù)?！胺欠ㄕ加心康摹北幻鞔_規(guī)定在惡意透支的罪狀表述中，是惡意透支的構(gòu)成要件要素。“非法占有目的”涉及到行為人對他人財物所持的心理態(tài)度，屬于主觀判斷的范疇，是主觀構(gòu)成要素。認(rèn)定惡意透支時，除了判斷行為人的行為是否符合 “透支后經(jīng)催收不還”這一客觀要件外，還要判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的。即使行為人的行為符合惡意透支的客觀構(gòu)成要件，而其主觀上沒有非法占有目的的，仍不構(gòu)成惡意透支。

而關(guān)于 “非法占有目的”與 “經(jīng)催收不還”之間的關(guān)系，存在不同的觀點，有的認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是惡意透支的客觀構(gòu)成要素，與非法占有目的并列；有的認(rèn)為 “經(jīng)催收不還”是推定行為人具有 “非法占有目的”的客觀事實或客觀要素；有的則持綜合說。［1］仔細(xì)辨別上述觀點，無論哪一種觀點都不否認(rèn) “非法占有目的”是不同于客觀構(gòu)成要素的主觀構(gòu)成要素。

此外，我國刑法理論通說認(rèn)為，取得型財產(chǎn)犯罪中行為人旨在占有或據(jù)有他人的財物，行為人除了對自己在自由意思支配下實施侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的行為及所產(chǎn)生的危害后果有明確認(rèn)知及意志追求外，還必須具備非法占有的目的，否則不成立相應(yīng)犯罪。惡意透支，從其犯罪本質(zhì)來看，是一種取得型財產(chǎn)犯罪，當(dāng)然也不例外。

（二）“非法占有目的”是主觀的超過要素

非法占有目的是否包含在故意的內(nèi)容之中，是否具有獨立性，存在不同意見。一種意見認(rèn)為，盜竊、詐騙等犯罪 “故意的內(nèi)容，主要表現(xiàn)為以非法占有為目的而侵犯公私財物的所有權(quán)”。［2］另一種意見則主張，非法占有目的是目的犯之目的，是故意之外的主觀的超過要素。如果把非法占有的內(nèi)涵理解為破壞財物持有人對財物的持有和使自己或第三人建立對財物的持有，這種目的只能是故意之外的主觀的超過要素。［3］

筆者傾向于第二種意見，“非法占有目的”是主觀的超過要素，具有獨立性。主要理由如下：犯罪構(gòu)成要件的根本意義在于界定犯罪的內(nèi)涵及外延，換句話說構(gòu)成要件是我們判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、構(gòu)成一罪還是數(shù)罪、構(gòu)成輕罪還是重罪的依據(jù)。從犯罪構(gòu)成要件的上述法理意義來看，“非法占有目的”作為犯罪構(gòu)成要素，是否具有獨立性，關(guān)鍵在于其對于犯罪的界定能否發(fā)揮獨立的作用，有無獨立存在的必要。筆者認(rèn)為，在取得財產(chǎn)型犯罪中，僅通過犯罪故意內(nèi)容的判斷尚不能準(zhǔn)確界定犯罪的范圍，不能將一些表面符合犯罪構(gòu)成要件、實際不具有違法性的行為排除在犯罪之外。比如，甲基于債權(quán)人乙的委托，以虛構(gòu)字畫交易的方式從債務(wù)人丙處騙取現(xiàn)金10萬元 （與乙的債權(quán)數(shù)額相當(dāng)），轉(zhuǎn)交給乙，甲的行為是否構(gòu)成詐騙罪？若不考慮目的要素，機(jī)械地套用 《刑法》第二百六十六條的規(guī)定，甲以虛構(gòu)交易的方式騙取丙的財物，且明知自己的行為會侵害丙的財產(chǎn)所有權(quán)，并積極追求該結(jié)果的發(fā)生，似乎已經(jīng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但對甲運用刑罰處罰，顯然違反了公平正義的自然法觀念。正是因為目的要素的存在，使我們能夠正確評價甲的行為，甲雖然欺騙了丙，但其基于乙的委托，采取了技巧性的手段實現(xiàn)乙的債權(quán)，維護(hù)乙的合法權(quán)益，其主觀上不具有非法占有目的，其行為不具有違法性。

而惡意透支作為取得型財產(chǎn)犯罪，“非法占有目的”并不能完全涵蓋在故意內(nèi)容中，即使行為人明知自己透支的事實，且經(jīng)銀行多次催收不還，但如果行為人不是在非法占有的目的支配下進(jìn)行透支，而是透支后因自身意志以外的原因不能償還透支款項，也不能認(rèn)定其構(gòu)成惡意透支。

二、客觀歸罪的實踐表現(xiàn)及原因分析

（一）客觀歸罪的具體表現(xiàn)

筆者在北大法寶 “司法案例”庫中隨機(jī)抽取了部分惡意透支案裁判文書，很多文書案件事實表述如下：“被告人??于?年?月?日從??銀行申領(lǐng)卡號為??、額度為??元的信用卡一張，后持該卡消費透支，經(jīng)銀行多次催收拒不還款。截至案發(fā)，被告人??共透支本金??元、利息??元、費用??元”；在證據(jù)摘錄部分，除被告人供述與辯解涉及到其主觀目的外，其他證據(jù)如銀行提供的書證及視聽資料、銀行工作人員證言僅能證明被告人透支的客觀事實；在分析意見部分，僅對被告人的透支行為進(jìn)行了論證分析，沒有分析認(rèn)定被告人是否具有非法占有目的，換句話說是否具有 “惡意”。比如 （2016）吉03刑終222號刑事裁定書裁判的 “楊某某信用卡詐騙罪案”。這些裁判文書反映出司法實踐中在認(rèn)定惡意透支時，存在著客觀歸罪的傾向。銀行與持卡人之間是平等的民事法律關(guān)系，持卡人經(jīng)催收后不還款的行為，首先是違約行為，只有認(rèn)定為 “惡意”透支，才能上升為刑法評價。實踐中不問緣由，一律將 “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收超過三個月未還”的認(rèn)定為惡意透支，混淆了民事違約行為與惡意透支的界限，不當(dāng)擴(kuò)大了犯罪范圍，損害了司法權(quán)威，與刑法謙抑精神背道而馳。

（二）客觀歸罪的原因分析

深究客觀歸罪產(chǎn)生的根源，在于沒有正確認(rèn)識 “非法占有目的”獨立的主觀構(gòu)成要素地位。

一是對 “非法占有目的”的構(gòu)成要素地位認(rèn)識不足。行為人的行為只有完全具備刑法分則各條規(guī)定的全部構(gòu)成要素，才能成立相應(yīng)的犯罪。如果對 “非法占有目的”等在內(nèi)的主觀構(gòu)成要素認(rèn)識不足，則會認(rèn)為行為人透支后經(jīng)催收不還的行為已經(jīng)符合惡意透支的構(gòu)成要件，而不去考慮行為人的主觀心理態(tài)度。舉例說明，甲從某銀行申領(lǐng)了一張額度為2萬元的信用卡，一直正常消費、還款，后因家中出現(xiàn)變故，經(jīng)濟(jì)陷入困難，無力償還2萬元透支款項，經(jīng)銀行多次催收也不能償還。若不去考慮甲的主觀心理態(tài)度包括是否具有非法占有目的，則會錯誤地認(rèn)為甲經(jīng)銀行多次催收后仍不還款的行為已經(jīng)符合惡意透支的全部構(gòu)成要件，或者說已經(jīng)能夠推定甲主觀上具有非法占有目的，進(jìn)而將甲的民事違約行為認(rèn)定為惡意透支。

二是對 “非法占有目的”的獨立性認(rèn)識不足。非法占有目的在界定惡意透支時能發(fā)揮獨立的作用，需在犯罪故意之外對其進(jìn)行獨立判斷。如果認(rèn)識不到 “非法占有目的”的獨立性，以主觀故意直接推定非法占有目的，則會不當(dāng)擴(kuò)大犯罪范圍。還是在上述案例中，從甲的主觀方面分析，其對自己透支后不能還款的行為及危害后果有清醒的認(rèn)識，且經(jīng)銀行多次催收后也不還款，一直放任透支狀態(tài)的持續(xù)，顯然已經(jīng)符合故意的心理態(tài)度。如果沒有認(rèn)識到非法占有目的的獨立性，則會直接認(rèn)定甲已經(jīng)符合惡意透支的主觀構(gòu)成要件，進(jìn)而認(rèn)定其屬于惡意透支。而甲透支后因客觀原因不能還款，其在透支資金前后都并沒有產(chǎn)生非法占有銀行資金的意圖，主觀上不具有非法占有目的。

三、實踐中認(rèn)定 “非法占有目的”的方法

（一）非法占有目的的認(rèn)定方法

非法占有目的因涉及對行為人心理態(tài)度及主觀傾向的判斷，司法實踐中借助刑事推定的方法予以認(rèn)定。有的觀點認(rèn)為，如果持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，一般就可以推定其具有非法占有的目的，從而成立惡意透支。［4］筆者并不贊同這種觀點，因為這種簡單推定與事實出入的可能性很大，即使允許行為人反證，也不恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移了舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，認(rèn)定行為人是否為 “惡意”透支，需要從以下五個方面著手展開，進(jìn)行綜合判斷。

1.透支還款方式。行為人的透支還款方式能夠直接反映其還款能力，以及對到期能否還款的心理態(tài)度。比如，有的行為人利用信用卡進(jìn)行正常的消費透支或小額取現(xiàn)，每月還款的資金也來源于本人及其家庭，表明其按照約定善意利用信用卡，對于資金風(fēng)險具有足夠的防控能力；而有的行為人以虛構(gòu)交易的形式進(jìn)行大額套現(xiàn)，自己無力還款，要么借錢還款后再套現(xiàn)，要么有償讓他人幫忙還款 （俗稱 “養(yǎng)卡”），要么不斷進(jìn)行分期，則表明其還款能力薄弱，對于到期能否還款持放任態(tài)度，在此情況下認(rèn)定其主觀目的具有較強(qiáng)根據(jù)。

2.資金去向。透支資金實際去向是反映行為人主觀目的的重要因素。透支資金是用于正常經(jīng)營活動，還是進(jìn)行違法犯罪活動，抑或用于個人消費揮霍，這反映出行為人對于資金風(fēng)險的心理態(tài)度，進(jìn)而影響到對其主觀目的的認(rèn)定。

3.還款能力?！督忉尅返诹鶙l第二款規(guī)定，明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “以非法占有為目的”。實踐中，有的行為人為滿足資金需要，利用信用卡大量透支，而自身無穩(wěn)定收入來源、無可供執(zhí)行的資產(chǎn)、無預(yù)期收益、無家庭助力等能夠保障還款的客觀依據(jù)，可依法認(rèn)定為沒有還款能力。如果行為人在透支時有還款能力，透支資金后因為客觀原因?qū)е聼o力還款的，也不能認(rèn)定其具有非法占有目的。

4.未還款原因。實踐中行為人逾期不償還透支款的原因是多種多樣的，需要明辨是主觀原因還是客觀原因，不同原因類型直接關(guān)系到對行為人主觀目的的認(rèn)定。若行為人因為投資失敗、經(jīng)營困難、家庭變故、意外事件等客觀原因?qū)е沦Y金緊張，確實無力籌集足夠資金還款的，則不能用刑法苛責(zé)行為人；若行為人明明有還款能力或者資金籌集渠道，而拒不還款的，則傾向于認(rèn)定其具有非法占有目的。

5.逾期后態(tài)度。行為人在透支款逾期后的態(tài)度，能夠反映出其對于透支行為及其危害后果持何種態(tài)度，進(jìn)而反映出其主觀目的。行為人是及時與銀行取得聯(lián)系，協(xié)商展期，并積極籌措資金，進(jìn)行還款，還是逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避催收，這兩種不同態(tài)度顯然能夠得出相反的結(jié)論。

需要說明的是，《解釋》第六條第二款第三項規(guī)定，透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的，一律認(rèn)定為 “以非法占有為目的”。筆者認(rèn)為在司法實踐中不能機(jī)械套用該項規(guī)定，而要具體分析逃避催收行為與逾期不能還款的結(jié)果之間是否具有因果聯(lián)系，以及兩者的時間間隔。若行為人因客觀原因?qū)е虏荒苓€款，后銀行多次對其催收，時間長了其感到心煩意亂，遂拒接銀行電話、改變聯(lián)系方式，或變更住址、外出躲避等，這些行為實質(zhì)上是逃債行為，不宜一律認(rèn)定為惡意透支；若行為人明明有還款能力，而意圖非法占有透支款，通過逃避催收等方式拒不還款的，或在透支后較短時間內(nèi)即逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的，則可認(rèn)定為具有非法占有目的。

（二）非法占有目的對證據(jù)體系構(gòu)建的要求

美國證據(jù)法學(xué)專家喬恩·R.華爾茲曾經(jīng)說過：“審判是一種把一片片證據(jù)拼在一起的工作?！弊C據(jù)是司法活動的中心，司法活動實質(zhì)是證據(jù)體系逐步構(gòu)建的過程。非法占有目的作為惡意透支的法定要素，對證據(jù)體系的構(gòu)建提出了一定要求。

梳理部分惡意透支案例，行為人是否屬于“惡意”透支，僅有其供述證實，證據(jù)鎖鏈缺失關(guān)鍵環(huán)節(jié)，尚不能達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。在偵查環(huán)節(jié)，應(yīng)注意取證的全面性，既調(diào)取客觀行為證據(jù)，又調(diào)取反映行為人主觀罪過的證據(jù)。具體來說，要結(jié)合行為人供述與辯解，調(diào)查收集透支還款方式、資金去向、還款能力、未還款原因、逾期后態(tài)度等五個方面能夠反映行為人是否為“惡意”透支的證據(jù)。（1）透支還款方式。透支還款方式的判斷需要結(jié)合行為人供述、套現(xiàn)商戶證言，仔細(xì)查看信用卡透支明細(xì)表，注意是否存在大額透支、透支商戶較為固定、透支后多次分期及還款后立即透支的情形，判斷行為人是否存在大額套現(xiàn)，反復(fù)還款套現(xiàn) “養(yǎng)卡”的行為； （2）資金去向。正常的消費透支能夠通過交易對手的信息反映出資金去向，而行為人虛構(gòu)交易進(jìn)行大額套現(xiàn)的，所套取資金去向無法在信用卡交易明細(xì)中真實展現(xiàn)，在審查案件時就要結(jié)合犯罪嫌疑人供述、證人證言，核實透支資金實際去向；（3）還款能力?？梢酝ㄟ^調(diào)取行為人集中透支時的收入證明、經(jīng)營報表，以及其銀行卡交易明細(xì)、固定資產(chǎn)清單、債權(quán)憑證等來核實其是否有還款能力，以及向其家人核實家庭經(jīng)濟(jì)狀況、是否了解行為人信用卡消費情況，來核實是否有家庭助力；（4）未還款原因。這方面可以通過調(diào)取信用卡消費記錄、行為人供述及證人證言核實行為人未能還款的原因； （5）逾期后態(tài)度。這方面可以通過調(diào)取銀行電話催收記錄、催收錄音錄像、催收通知書等客觀證據(jù)，銀行工作人員證言、行為人供述等言辭證據(jù)，核實行為人存在是否逃避催收的行為。行為人是否具有還款能力以及是否發(fā)生了特殊困難導(dǎo)致無力償還，需要考察行為人的整體經(jīng)濟(jì)狀況來評價。［5］

在全面調(diào)取證據(jù)的前提下，承辦人員應(yīng)當(dāng)對所有證據(jù)認(rèn)真梳理、仔細(xì)審查，分析行為人的主觀罪過，是否具有 “非法占有目的”，根據(jù)主客觀相一致原則，構(gòu)建完整的證據(jù)體系。

“刑法的美德是寬容?！痹谵k理惡意透支案件過程中，我們需要秉持謙抑審慎、善良寬容的理念，正確理解與適用法律規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)罪與出罪，才能形成良好司法導(dǎo)向，樹立司法公信力。

［1］周銘川.論惡意透支型信用卡詐騙罪的本質(zhì) ［J］.東方法學(xué)，2013（05）.

［2］高銘暄.中國刑法學(xué) ［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1989：502.

［3］ 劉明祥.論目的犯 ［J］ .河北法學(xué)，1994（01） .

［4］劉憲權(quán)，莊緒龍.惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評兩高 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》之有關(guān)內(nèi)容 ［J］.當(dāng)代法學(xué)，2011（01）.

［5］朱志斌.如何認(rèn)定惡意透支中的非法占有目的 ［N］.檢察日報，2016-07-13.

［6］高銘暄.中國刑法學(xué) ［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1989：502.

［7］ 劉明祥.論目的犯 ［J］.河北法學(xué)，1994（01）.

［8］張明楷.外國刑法綱要 （第二版） ［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2007：72.

［9］王華偉.惡意透支的法理考察與司法適用 ［J］.法學(xué)，2015 （08） .

［10］趙秉志，許成磊.惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究［J］.法制與社會發(fā)展，2001（03）.

［11］叢卓義.惡意透支型信用卡詐騙犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額認(rèn)定 ［J］.人民司法 （案例），2015（12） .

［12］劉憲權(quán)，莊緒龍.惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評兩高 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》之有關(guān)內(nèi)容 ［J］，當(dāng)代法學(xué)，2011（01）.

［13］朱志斌.如何認(rèn)定惡意透支中的非法占有目的 ［N］.檢察日報，2016-07-13.

［14］孫國祥.刑事和解中的價值沖突和制度架構(gòu) ［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2007（02）.

關(guān)鍵詞：非法占有目的主觀構(gòu)成要素推定方法證據(jù)體系構(gòu)建

D912.282

A

2095-7238（2017）06-0060-04

10.3969／J.ISSN.2095-7238.2017.06.014

2017-09-05

隋寶玲 （1975-），女，山東省濰坊市人民檢察院公訴二處副處長。

劉寧