民間借貸與公證

王東平

(山西省陽泉市平定縣公證處，山西 陽泉 045200)

【民商法研討】

民間借貸與公證

王東平

(山西省陽泉市平定縣公證處，山西 陽泉 045200)

隨著國民經濟的發(fā)展，人們手中的余錢越來越多。在這種經濟背景下，富裕起來的人們想把手中的余錢出借，從中得利；而急需錢的中小企業(yè)、個體工商戶及個人，因銀行借款門檻高，審批手續(xù)煩瑣，而借不到錢。在這種矛盾的供求關系下，隨意性、不規(guī)范性的民間借貸進入了市場經濟中。隨著借貸糾紛的增多，這就迫切需要一種類似“中間人”性質的機構來防范借貸風險、減少借貸糾紛。而公證作為以“預防糾紛、減少訴訟”為目的的法定證明機構，正好在這種客觀需求下應運而生。

民間借貸;公證;強制執(zhí)行

一、民間借貸概述

1.民間借貸的概念。民間借貸是相對于銀行等金融機構的金融借貸而言的，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，經金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構發(fā)放貸款等行為不屬于民間借貸。

2.民間借貸的特征。民間借貸在我國社會的存在，有著很深的社會基礎，民間借貸合同作為合同的一種，除了具有普通合同所共有的一般特征外，還具有如下特征：(1)民間借貸的主體是自然人、法人、其他組織。民間借貸主要是個體之間，個體與非金融機構之間及非金融機構與非金融機構之間的借貸法律行為。經金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，不屬于民間借貸的主體。(2)民間借貸具有效率快、手續(xù)簡便簡捷、周轉靈活等積極意義。民間借貸不像銀行貸款需要提供營業(yè)執(zhí)照、代碼證書、會計報表、購銷合同、負責人身份證件、驗資報告等一大堆材料，一般只需考察房產證明及還貸能力等并簽訂合同即可。因此不少小微企業(yè)比起銀行貸款更愿意選擇這種方式得到更快速的融資，從而略過了銀行借貸的繁瑣。中小企業(yè)貸款風險大、需求額度小、管理成本高，銀行在發(fā)放貸款時普遍要求中小企業(yè)提供足夠的抵押擔保物；而民間借貸普遍門檻低，顯然更加適合于小企業(yè)。且這種借貸方式資金使用效率較高，可以即借即還，適合小企業(yè)使用頻率高的特點。因此，民間借貸因其手續(xù)簡單便捷、放款迅速而成為大眾獲得生產、生活資金的重要渠道。(3)有些民間借貸存在擔保不完備、風險意識弱等，使各方權益得不到保障。市場經營存在風險，借貸人風險意識不強、公民風險意識淡薄、隨意簽字擔保，有時對相關法律法規(guī)也不了解。一些借款人經營失敗，經營風險轉嫁到出借人身上，無法歸還借款，更不用說高昂的利息。還有一些不法之徒，利用出借人逐利的心理，用花言巧語騙取信任，或偽造產權證照提供假擔保，詐騙錢財。有的公民法律意識淡薄，不知法、不懂法，對《擔保法》、《物權法》等相關法律法規(guī)缺乏了解等。因此法律意識的淡薄加大了借貸行為的風險系數(shù)。

二、公證介入民間借貸

民間借貸作為一種融資手段，在一定程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，促進了經濟的發(fā)展。但民間借貸的隨意性、風險性容易造成諸多社會問題。為了避免借貸雙方發(fā)生不必要的經濟糾紛，公證介入民間借貸，利用自己的專業(yè)特長，防范風險，保護債權人的經濟利益有很重要的意義：

1.借貸目的合法性。合法的借貸關系才能受到法律的保護?！睹穹ㄍ▌t》第九十條規(guī)定：合法的借貸關系受法律保護，只要出借人與借款人及擔保人在訂立、變更、終止借貸合同時，在形式和內容上符合法律規(guī)定，國家就對該債權保護。如果明知借款人借款用于非法活動，仍予以出借的，國家法律不予保護，出借人不僅得不到債權，還會受到民事、行政乃至刑事法律的制裁。若一方乘人之危，或用欺詐、挾迫等手段使對方違心借貸的，則屬于無效民事法律行為，有責任的出借人只能收回本金。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，雙方簽訂借貸合同不得以欺詐、脅迫的手段損害國家、集體、第三人利益，不得以合法形式掩蓋非法目的；損害公共利益；以及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。我們應審查借貸雙方簽訂合同時，借款方的借款目的，以及是否涉及國家、集體、第三方的利益，并不得損害其利益，不得違反法律規(guī)定，不得非法集資、不得違背社會公序良俗等其他違反法律、行政法規(guī)效力性及強制性規(guī)定。

2.利息約定不得違反有關規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限?！逗贤ā芬?guī)定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。

3.擔保責任的審查。隨著借貸案件糾紛的增多，人們法律意識也大大提高，運用各種擔保手段來保護自己債權的實現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，擔保方式有：保證、抵押、質押、留置、定金五種。在民間借貸中抵押最常見，對于抵押的財產，應先審查是否為有效抵押。如有抵押財產，還應審查抵押財產的共有人情況，抵押財產是否已設定抵押，是否有查封、扣押等權利受限情況。根據(jù)我國法律規(guī)定：土地所有權，除法律有特別規(guī)定的耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施和其他公益設施，所有權、使用權限不明或有爭議的財產，依法被查封、扣押的財產等均不可設定抵押。在抵押擔保中，有的當事人采用不正當手段出具虛假證明、偽造身份證、偽造房屋所有權證申請抵押的例子屢見不鮮，當事人之間惡意串通、編造虛假用途、簽訂虛假合同，騙得登記的現(xiàn)象也有發(fā)生。此外，還有出借人對抵押登記的政策不熟悉，盲目與借款人簽訂抵押借款合同，登記一旦獲得，抵押人隨之找理由加害于登記部門，達到非法獲得國家賠償?shù)哪康摹Ｕ蛉绱?，要高度重視民間借貸中的抵押擔保，對已經辦理了抵押登記的，有必要親自去登記部門核實抵押登記手續(xù)及其證據(jù)材料。對于在抵押前已出租的房產，公證機構還應書面告知承租人該房產已抵押，這樣可以防范租賃權與抵押權之間的沖突風險。

4.強制執(zhí)行條款。具有強制執(zhí)行效力債權文書公證，是法律賦予公證機構的特殊職能，對督促債務人履行義務，保護債權人的合法權益，促進社會和諧穩(wěn)定具有重要意義。當事人在債權文書中載明其愿意接受強制執(zhí)行的承諾，經公證機構公證并賦予強制執(zhí)行效力，當債務人(包括擔保人)不履行或者不適當履行義務時，將被人民法院強制執(zhí)行。一般借款合同公證只是證明所簽合同是雙方真實意思表示，合同內容不違反有關法律法規(guī)，在債務人不履行或者不適當履行義務時，當事人通過協(xié)商或訴訟程序進行解決。具有強制執(zhí)行效力債權文書公證，債務人一旦不能履約，債權人可不經法院的訴訟審判程序，直接持公證處出具的《公證書》和《執(zhí)行證書》即可申請執(zhí)行?？梢蕴岣吆贤?、協(xié)議的履約率、促進債務人如期全面履行合同，實現(xiàn)債權方便、快捷，節(jié)約爭議解決的成本。債權人無需支付巨額訴訟費及律師費，更不用耗費大量精力。

5.民間借貸與非法集資、非法吸收公眾存款的區(qū)別。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。非法集資是未經有關部門依法批準，承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式，向社會不特定的對象籌集資金。非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人，以合法形式掩蓋其非法集資的實質。非法集資和非法吸收公眾存款在客觀上的一個重要特征就是企業(yè)未經有權批準的機構審批，向社會上不特定的公眾(較為廣泛的群體)吸收存款。而合法的民間借貸則是企業(yè)向特定的公民借款。在這里，“特定的”和“不特定的”對象是區(qū)分合法與非法的一個重要界限。

總之，我國還處于社會主義發(fā)展的初級階段，民間借貸作為銀行借貸的有效補充，主要為中小企業(yè)、個體工商戶及需要用錢的個人服務，在一定程度上彌補了正規(guī)金融的不足。民間借貸及糾紛的增多及人們法律意識的增強，民間借貸雙方當事人在實踐中都會自覺地選擇通過公證途徑來預防糾紛、規(guī)避風險。而公證在民間借貸合同的審查中,特別是對民間借貸合同合法性的審查發(fā)揮著重要作用。因此，公證介入民間借貸，對激活民間資本，保障借貸各方的合法性具有重要意義。

(責任編輯：李麥娣)

2016-12-13

王東平(1976-),男,山西省陽泉市平定縣公證處四級公證員。

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1672-1500(2017)01-0057-02