“快播案”的輕刑化思考

徐文博　張敏

摘 要 2016年 9月13，北京市海淀區(qū)法院一審認(rèn)定快播公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金1000萬元；被告人快播公司法定代表人王欣，犯傳播淫穢物品牟利罪，判有期徒刑3年6個月。另外三位被告人也分別被處有期徒刑及罰金。這一判決在一定程度上對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營秩序進(jìn)行了一次有效的規(guī)制，但無論是從刑法的謙抑性、刑法的技能沖突還是具體的犯罪構(gòu)成來看，“快播案”都存在輕刑化規(guī)制的空間。

關(guān)鍵詞 快播案 輕刑化 反思 展望

作者簡介：徐文博、張敏，中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.175

一、問題之提出

回顧“快播案”始末，無論是檢方指控、法院判決還是學(xué)者的相關(guān)論述，似乎都傾向于認(rèn)定快播“危害嚴(yán)重，不可饒恕”。筆者認(rèn)為，當(dāng)前有必要在罪刑法定之原則下，基于立法、司法現(xiàn)狀及審判過程中的相關(guān)問題對“快播案”進(jìn)行輕刑化的思考。

二、“快播案”輕刑化反思

（一）基于刑法謙抑性的輕刑化可能性

刑法作為社會調(diào)整的最后手段，應(yīng)保持謙抑?！八^的刑法謙抑性，是指在實施刑法的過程中要注意把握刑法處罰的尺度，只要是能用其它法律手段可解決的問題就應(yīng)該盡量避免使用刑法來處理?！?/p>

回顧快播“落馬”始末，刑法的調(diào)控有“操之過急”之嫌。2012年8月，深圳公安局對快播公司進(jìn)行檢查，針對其未建立安全保護(hù)管理制度等問題，給予行政警告并責(zé)令整改。2012年8月5日，南山區(qū)廣電局執(zhí)法人員對快播公司開展調(diào)查，同年10月對其予以行政處罰。2013年11月，騰訊、搜狐等數(shù)十家網(wǎng)站和版權(quán)方對快播等公司提起法律訴訟；隨后，在全國開展的 “掃黃打非·凈網(wǎng)”專項行動中，快播多次由于“涉黃”被舉報，廣東省通信管理局?jǐn)M對其處以吊銷增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的行政處罰；2014年5月20日深圳市市監(jiān)局?jǐn)M對快播處以2.6億元罰款行政處罰；5月30日，海淀區(qū)檢察院以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪批準(zhǔn)逮捕快播公司董事長王欣；在2015年2月6日海淀區(qū)檢察院提起公訴；2016年1月7日，海淀法院公開開庭審理此案，公訴人建議判處王欣10年以上有期徒刑。

從受到行政處罰進(jìn)行整改到進(jìn)入司法審判程序，間隔僅短短半年多時間，司法機(jī)關(guān)似乎操之過急。其實，在2012年8月受到行政警告后，快播公司就著手成立了信息安全組，并投入使用不良信息管理平臺，過濾大量淫穢色情視頻。同時，在通信管理局?jǐn)M對快播進(jìn)行刑偵處罰的一個月前，由于受到“凈網(wǎng)行動”的通報，快播宣布關(guān)閉服務(wù)器，徹底清除利用快播技術(shù)的盜版和低俗內(nèi)容。

可見，在進(jìn)行刑法規(guī)制前，民事賠償、行政處罰、輿論監(jiān)督等手段已初見成效。這些手段都在不同程度上促使著快播公司進(jìn)行淫穢色情視頻的審查與過濾，督促其積極承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中的安全注意義務(wù)。補(bǔ)充性作為刑法謙抑性重要內(nèi)容之一，要求在運(yùn)用道德、輿論、風(fēng)俗等非正式社會調(diào)控手段和民事、行政等其他手段能夠調(diào)控社會關(guān)系、規(guī)制違法行為時，就無需再發(fā)動刑法，而刑法在快播事件中的迅速規(guī)制無疑與補(bǔ)充性原則相沖突。

任何調(diào)控手段的介入和生效，都需要時間和過程，并非一蹴而就。刑法也不例外，從案件發(fā)生時到立案偵查、審查起訴，再到審判、刑罰執(zhí)行，同樣需要經(jīng)過一定期間，其預(yù)防犯罪、化解矛盾的作用也并非立竿見影。較刑法的嚴(yán)厲性與強(qiáng)制性，輿論監(jiān)督與民事、行政等法律手段較為緩和，可能需要更為漫長的調(diào)控過程，刑法的謙抑性也體現(xiàn)在刑法對其他調(diào)控手段的寬容與耐心中。

（二）基于刑法機(jī)能沖突的輕刑化可能性

從刑法的機(jī)能來看，快播案所體現(xiàn)的是權(quán)利保護(hù)的“不足”與秩序調(diào)控的“有余”，存在過分強(qiáng)調(diào)秩序調(diào)控而忽視了權(quán)利保障的傾向。

“秩序是人類一切活動的前提和基礎(chǔ)，沒有秩序，人類就無法以人的生存方式生存和發(fā)展?！?“而社會秩序離不開社會規(guī)范，一定的社會秩序總同一定的社會規(guī)范相聯(lián)系?！?刑法的秩序調(diào)控功能也正是在這一前提下應(yīng)運(yùn)而生，其強(qiáng)調(diào)，刑法的任務(wù)是保護(hù)人類共同的生活秩序，刑法通過國家強(qiáng)制最終確保法秩序的不可破壞性。

人權(quán)概念最早是近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出的，后來為資產(chǎn)階級革命所實踐，逐步上升為國家意志并被國際社會普遍承認(rèn)。其要求刑法在預(yù)防犯罪、保障社會秩序時，不能擴(kuò)大權(quán)力行使的界限，對公民權(quán)利造成不必要的侵犯。

權(quán)利保護(hù)與秩序調(diào)控不免存在緊張關(guān)系。如果強(qiáng)調(diào)刑法的權(quán)利保護(hù)機(jī)能，刑法的自由保障機(jī)能就會受到限制，反之亦然。只有二者進(jìn)行調(diào)和、充分發(fā)揮兩方面的機(jī)能，才是最理想的。事實上，近現(xiàn)代刑法常常是優(yōu)先考慮自由保障機(jī)能。因為既然實行“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則，就意味著總是有部分法益侵害行為不可能受到刑罰處罰。這也正是維護(hù)罪刑法定原則、保障國民自由的必要代價。 但在我國刑法實踐中，受工具主義刑法觀的影響，社會秩序維護(hù)機(jī)能往往更受重視，秩序調(diào)控原在于人權(quán)保障原則的“博弈”中優(yōu)勢明顯。

從犯罪的理論分類來看，相較強(qiáng)盜、暴行等倫理犯而言，快播案所涉嫌的“傳播淫穢物品牟利罪”屬于行政犯。所謂行政犯，是指行為本身并無惡性，而是由于違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范并由行政法規(guī)中的刑事罰則予以規(guī)定的現(xiàn)代型犯罪。與行政犯相對應(yīng)的分類是倫理犯，是指行為本身由于明顯違反公共善良風(fēng)俗和人類倫理而自然蘊(yùn)涵著罪惡性。 從犯罪的侵害對象來看，傳播淫穢物品牟利罪屬于“無被害人犯罪”。所謂無被害人犯罪，是指違反倫理道德但社會危害性小，雙方自愿或自損，對象涉及違禁品或禁止服務(wù)，除本人外無直接個人被害人，除國家外無其他控告人的行為。 由于沒有具體的被害人，所以不會像自然犯那樣引起民眾強(qiáng)烈的仇恨感而為任何形態(tài)的社會法律所否定，同時，無直接被害人犯罪侵害的主要不是法益而是法秩序，因此對這類犯罪的規(guī)制需要考慮眾多方面的因素。以傳播淫穢物品牟利罪為例，某種物品是否是淫穢物品，涉及道德情感、社會物質(zhì)文明、風(fēng)俗習(xí)慣等眾多方面，而這些方面的內(nèi)容無疑與民眾基本權(quán)利息息相關(guān)。因此，權(quán)利保護(hù)原則在這類犯罪中就顯得尤為重要，其突出體現(xiàn)在刑事立法對這類犯罪的規(guī)制范圍中。綜觀其他國家刑法典， 或者是不將傳播淫穢物品作為犯罪行為，但出于保護(hù)未成年人的刑事政策考慮， 針對未成年人的行為必須入罪。如西班牙刑法典規(guī)定， 采用任何直接方式向未成年人或無行為能力人兜售、傳播和展示淫穢物品的， 處 6 個月以上 1 年以下徒刑或者 6 個月到 12 個月的罰金；或者雖然問罪但處罰較輕， 如德國對散發(fā)淫穢文書的行為僅處以 1 年以下自由刑或罰金。 在我國，對于傳播淫穢色、情物品類犯罪，實行全面規(guī)制政策，即不區(qū)分內(nèi)容與受眾，全面禁止，嚴(yán)厲打擊。對于一般的傳播淫穢物品的行為全面規(guī)制，向未成年人傳播淫穢物品從重處罰。對于傳播淫穢物品牟利行為嚴(yán)厲打擊，最高刑上升到無期徒刑。在當(dāng)前，刑法輕緩化已經(jīng)成為各國刑法發(fā)展的趨勢，人權(quán)保障也越來越多受到各國刑法之重視，我國關(guān)于淫穢、色情類犯罪刑事立法的規(guī)制范圍，以及對于諸多相關(guān)權(quán)利保障因素的考量欠缺，都為“快播案”的輕刑化規(guī)制提供了空間。

（三）基于犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定的輕刑化可能性

1.“傳播行為”與“技術(shù)中立”認(rèn)定存疑：海淀區(qū)法院對快播相關(guān)涉案人員實施“傳播淫穢物品行為”的認(rèn)定邏輯如下：首先，快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)；其次，快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管義務(wù)的能力；最后，快播公司放任網(wǎng)絡(luò)存儲系統(tǒng)內(nèi)大量淫穢視頻存在和傳播，拒不履行監(jiān)管義務(wù)。張明楷教授對判決的認(rèn)定也予以支持，其認(rèn)為“快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器之后，就有義務(wù)防止用戶觀看該視頻文件，但快播公司卻同時向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。所以，從作為與不作為相結(jié)合的角度，也能說明快播公司的行為屬于傳播淫穢物品。” 陳興良教授也在《在技術(shù)與法律之間-評快播案一審判決》一文中表示贊同判決書立場，“這是一種不作為的行為模式……網(wǎng)絡(luò)信息提供者明知存在他人上傳的淫穢信息，能夠履行安全管理義務(wù)并且能夠履行而不履行，因而構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪” 。但無論是從實行行為的定型性的符合還是從不作為義務(wù)來源的認(rèn)定來看，這一論證似乎更加貼近“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)罪”而非“非法傳播淫穢物品牟利罪”。僅在知曉存在淫穢視頻而未監(jiān)管的情形下就認(rèn)定為傳播，這無疑擴(kuò)大了“傳播”一詞的內(nèi)涵而造成入罪范圍的擴(kuò)大，同時也有違實行行為定型化的判斷。

同時，緩存服務(wù)的技術(shù)開發(fā)，是為了方便互聯(lián)網(wǎng)中視頻資料的下載傳播。無緩存功能的快播與有緩存功能的快播，在其他方面未變情形下，卻由于軟件運(yùn)作原理的不同而導(dǎo)致刑法的評判差別巨大。這將使行為后果具有不確定性、未知性，入罪的標(biāo)準(zhǔn)也不再是主客觀要件，而是更遠(yuǎn)、更微弱的原因力——犯罪工具的特性。 軟件運(yùn)作原理的變更來自于技術(shù)進(jìn)步，技術(shù)的進(jìn)步必然伴隨風(fēng)險的附隨。同時，針對技術(shù)進(jìn)步而出現(xiàn)的風(fēng)險防治技術(shù)的發(fā)展也必然落后于新技術(shù)本身?？觳ブ幸曨l緩存技術(shù)的進(jìn)步帶來的便是淫穢物品的趁機(jī)而入，就快播而言，高點擊率淫穢視頻的大量緩存終究還是技術(shù)進(jìn)步下的風(fēng)險結(jié)果。如果技術(shù)的進(jìn)步導(dǎo)致的是犯罪圈的劃定的一再擴(kuò)大， 這不僅有違刑法謙抑精神的，同樣也會造成技術(shù)進(jìn)步的乏力。

此外，筆者對判決所認(rèn)定的“未履行監(jiān)管義務(wù)”存疑。對于不作為犯罪，首先考慮的是義務(wù)來源，正如判決中提到的，快播公司的監(jiān)管義務(wù)來自于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，其要求類似的互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營者、管理者、建立者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。但是，就不作為犯罪成立的其他兩個條件（有能力承擔(dān)義務(wù)而未履行義務(wù)）而言，快播并不完全符合。快播并非沒有履行網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)，如前所述，快播在受到相關(guān)行政處罰后便成立了“110不良信息管理平臺”。并且，“快播公司一直配合警方打擊淫穢視頻，屏蔽4000多個不良網(wǎng)站。” 可以看出，快播事實上確實履行了一定的監(jiān)管義務(wù)，只是效果不明顯。如今，在信息傳播急速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代下，經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件集散的視頻文件以云量計。傳統(tǒng)的人工讀判、關(guān)鍵詞屏蔽、截圖審查等監(jiān)管措施無論如何發(fā)達(dá)并運(yùn)用得如何充分，對于減少網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻的數(shù)量來說，都是微不足道的。 我們也不可能要求快播能夠?qū)@些信息逐一過濾，也不可能期待快播相關(guān)滯后的淫穢視頻過濾、攔截技術(shù)短時間內(nèi)見效。同時，作為商事主體，快播參與到商事活動中來的主要目的就是“發(fā)展與盈利”，如果為了做到“效果明顯”的監(jiān)管而將重心放在了屏蔽、過濾色情視頻而不是技術(shù)革新與發(fā)展生產(chǎn)，這無疑是本末倒置，期待不能。如果這種“不作為”的認(rèn)定不斷擴(kuò)展，必然會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商賦予過重的、實際上也難以承擔(dān)的審核和甄別的責(zé)任。作為具有網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督義務(wù)的相關(guān)行政機(jī)關(guān)，同樣應(yīng)當(dāng)參與到這種網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督中來，并且應(yīng)當(dāng)成為主力軍。要求企業(yè)履行網(wǎng)絡(luò)警察的義務(wù)，這樣一個社會分工的錯位，最終可能會阻礙甚至窒息整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

2.淫穢物品認(rèn)定存疑：快播案判決中提到，公安機(jī)關(guān)從服務(wù)器里提取了29841個視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行立法及司法現(xiàn)狀下，有對淫穢物品的認(rèn)定進(jìn)行反思的必要。

首先，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)陳舊、模糊，缺乏操作性。美國、日本對于淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是在憲法中言論自由條款的指導(dǎo)下，通過一系列司法判例逐漸形成的。美國現(xiàn)行的“米勒標(biāo)準(zhǔn)”中即要求對于“引起淫欲”和“明顯令人不快”的認(rèn)定“是由適用當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的陪審團(tuán)做出的事實判定，而社區(qū)的概念也不是普遍意義上的居住社區(qū)，而是共享一定觀念的地區(qū)，比如一個州?！?在日本，法官的判斷要遵循“社會通念”，在淫穢領(lǐng)域，“社會通念”即性行為不公開的原則，具體審判中以“一般人的‘習(xí)慣、‘接受性及行政機(jī)關(guān)的‘放任程度為依據(jù)，并結(jié)合性表現(xiàn)的社會價值及其對性風(fēng)俗的威脅程度來確定” 。

我國當(dāng)前認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要由1988年的暫行規(guī)定和1997年《刑法》第367條構(gòu)成，距今差不多有20年，作為改革開放后中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展最為快速的20年，在沒有相關(guān)立法完善更新的情況下，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定的范圍與邏輯上難以相適應(yīng)前社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀。同時，就該標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容而言，其中一些概念及用語從在指向模糊、內(nèi)涵不清的情形。例如“足以使人腐化墮落”中何為