論《刑法修正案(九)》中的“從業(yè)禁止”制度——以證券犯罪為考察視角

齊文遠(yuǎn) 李 江

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073)

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論《刑法修正案(九)》中的“從業(yè)禁止”制度——以證券犯罪為考察視角

齊文遠(yuǎn) 李 江

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073)

《刑法修正案(九)》增設(shè)的“從業(yè)禁止”制度實際上是一種保安處分，其具有針對性、附屬性、可擇性、強(qiáng)制性、補(bǔ)充性等特點。就證券犯罪而言，基于自由刑存在諸多固有弊端，罰金刑的威懾力度不大，以及“剝奪政治權(quán)利”的適用性不強(qiáng)等司法困境，刑事“從業(yè)禁止”的設(shè)立和適用是必要的。而刑事“從業(yè)禁止”的設(shè)立，也適應(yīng)了證券犯罪的職業(yè)性特點，補(bǔ)充了我國刑法預(yù)防犯罪的功能，創(chuàng)造了行刑關(guān)系準(zhǔn)確銜接的條件，具有合理性。對于該制度立法上存在不周延的問題，可以從擴(kuò)大適用對象范圍，明確執(zhí)行機(jī)關(guān)，建立與其相對應(yīng)的復(fù)權(quán)制度，以及規(guī)范決定程序與救濟(jì)方式等方面著手，在立法層面進(jìn)一步予以完善。

“從業(yè)禁止”；合理性；證券犯罪

證券行業(yè)是國家市場經(jīng)濟(jì)的重要領(lǐng)域，而證券犯罪往往具有牽涉范圍廣、金額數(shù)量大、職業(yè)性強(qiáng)、社會關(guān)注程度高等特點，對屬于非傳統(tǒng)安全的國家金融安全造成嚴(yán)重危害和巨大威脅。在《證券法》等行政法律法規(guī)之中，“從業(yè)禁止”作為行政處罰措施，對打擊證券違法行為起到了積極作用，而2015年《刑法修正案(九)》將其作為一種預(yù)防性的刑事處遇措施首次引入了我國刑法典，有利于保障公眾安全，維護(hù)社會秩序，體現(xiàn)了刑事立法從注重懲罰犯罪向預(yù)防犯罪的轉(zhuǎn)向。因此，對于刑事“從業(yè)禁止”的特征、性質(zhì)及其適用于證券犯罪的必要性與合理性均應(yīng)給予適當(dāng)?shù)睦碚撽P(guān)照，而就其立法上存在的不周延問題，亦需思考對應(yīng)的完善之策。

一、刑事“從業(yè)禁止”的主要特征與性質(zhì)

(一)刑事“從業(yè)禁止”的主要特征

《刑法修正案(九)》增設(shè)的“從業(yè)禁止”制度，主要具有以下幾個方面的特征：

1. 針對性。刑事“從業(yè)禁止”的適用對象，是利用職業(yè)便利實施犯罪，或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實施犯罪的犯罪人，該制度并不適用于其他未利用職業(yè)便利或沒有違反職業(yè)特定義務(wù)而實施犯罪的情形。即使犯罪人具備某種職業(yè)資格的條件，但其在實施犯罪的過程中并未利用這種職業(yè)上的便利或者也沒有違背所從事職業(yè)要求的特定義務(wù)，亦不能適用。而且，刑法對犯罪人所予以禁止的內(nèi)容是不得從事“相關(guān)職業(yè)”，也就是與其所實施的犯罪行為具有關(guān)聯(lián)性的職業(yè)，而非任意職業(yè)。因此，從適用對象和禁止內(nèi)容上看，刑事“從業(yè)禁止”具有針對性。

2. 附屬性。根據(jù)《刑法修正案(九)》所對刑事“從業(yè)禁止”適用前提的規(guī)定，該制度的適用是以行為人的行為構(gòu)成犯罪并被判處相關(guān)刑罰為前提的。而且，在適用期限的起算時間上，刑事“從業(yè)禁止”的期間是從刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日開始計算的。因此，這表明刑事“從業(yè)禁止”應(yīng)該從屬于刑罰適用，而不能獨立適用。

3. 可擇性。從《刑法修正案(九)》對刑事“從業(yè)禁止”的適用方式之規(guī)定來看，即“人民法院可以……禁止……”，其適用并非是絕對的“應(yīng)當(dāng)”，而是根據(jù)犯罪之情況以及預(yù)防再次犯罪的需要，綜合考慮而做出決定。換言之，人民法院對犯罪人可以作出適用決定，也可以不作出適用決定。法官就刑事“從業(yè)禁止”的決定作出與否，視具體案件情況而論，享有較大空間的自由裁量權(quán)。

4. 強(qiáng)制性。刑事“從業(yè)禁止”的強(qiáng)制性，主要體現(xiàn)在其本身屬于一項給犯罪人設(shè)定的“禁止性義務(wù)”制度。第37條第2款規(guī)定了違反刑事“從業(yè)禁止”司法決定的法律后果，包括行政處罰和刑事處罰(即按照拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰)兩種情形。因此，刑事“從業(yè)禁止”一旦被決定適用，犯罪人就必須遵守義務(wù)規(guī)定，而違反這一決定便將承擔(dān)性質(zhì)不同的法律責(zé)任。

5. 補(bǔ)充性。刑事“從業(yè)禁止”的補(bǔ)充性，除了體現(xiàn)在其是附屬刑罰而適用的，所起的是補(bǔ)充刑罰預(yù)防犯罪的功能，還體現(xiàn)在其適用內(nèi)容的選擇上存在“從其規(guī)定”之例外。當(dāng)其他法律或者行政法規(guī)對犯罪人的從業(yè)資格存在禁止或者限制規(guī)定時，應(yīng)該采納這些規(guī)定，也就是在“從業(yè)禁止”的刑法規(guī)定之內(nèi)容與其他法律或者行政法規(guī)之內(nèi)容存在沖突時，優(yōu)先適用后者。但是，刑法所規(guī)定的“從業(yè)禁止”的一般情形和例外情形，在性質(zhì)上同屬于刑事司法處分，因此，并不意味著“從其規(guī)定”是指由屬于行政處罰之“從業(yè)禁止”來替代刑事“從業(yè)禁止”。

(二)刑事“從業(yè)禁止”的性質(zhì)厘清

從立法體例上看，域外國家或地區(qū)刑法典對“從業(yè)禁止”的地位設(shè)定主要有兩種模式：一是將其作為“保安處分”予以規(guī)定，如德國、西班牙以及我國澳門地區(qū)等刑法中采此例；*參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第27頁；《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第38頁；趙國強(qiáng)：《澳門刑法》，中國民主法制出版社2009年版，第23頁。二是將其作為“資格刑”適用，其中，有的將其作為“主刑或附加刑”，如法國、俄羅斯等國刑法中采此例，*參見《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第14頁；《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第25頁。有的則將其作為“附加刑”，意大利、瑞士等國刑法中采此例；*參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第12頁；《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第21頁。在我國刑法中，“從業(yè)禁止”被置于第37條的“非刑罰性處置措施”之后。與此相應(yīng)，我國刑法學(xué)者對《刑法修正案(九)》中“從業(yè)禁止”的法律性質(zhì)主要存在三種不同的意見，即“保安處分”說、“資格刑”說，以及“非刑罰性處置措施”說。*參見劉夏：《保安處分視角下的職業(yè)禁止研究》，載《政法論叢》2015年第6期；閃輝：《刑事職業(yè)禁止的定性與適用——對〈刑法修正案(九)〉第1條的解釋》，載《東方法學(xué)》2016年第2期；陳興良：《〈刑法修正案(九)〉的解讀與評論》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期；于志剛：《從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化——以〈刑法修正案(九)〉從業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀為切入點》，載《法學(xué)評論》2016年第1期。筆者以為：

1. 刑事“從業(yè)禁止”不是“資格刑”。其一，根據(jù)罪刑法定主義之明確性要求，刑法規(guī)范應(yīng)該在明示可罰行為類型的同時，亦須以刑罰種類、分量明示可罰性的程度。*參見[日]中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》(第1卷)，成文堂1980年版，第94頁。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第67頁。而考察《刑法》第32條等條文之規(guī)定，在我國現(xiàn)行刑法體例之下，刑罰種類的劃分僅包括主刑和附加刑兩種，且對于主刑與附加刑的具體分類，立法者采用的是完全列舉的方式，而我國刑法中“資格刑”的種類只有“剝奪政治權(quán)利”與“驅(qū)逐出境”兩種，并未包括刑事“從業(yè)禁止”。因此，刑事“從業(yè)禁止”當(dāng)不屬于“資格刑”的類型之一，二者不是種與屬的關(guān)系。而且，“資格刑”之說也并非我國刑法規(guī)范所設(shè)定的刑罰類別，而是學(xué)理研究層面的指稱。

其二，就刑事“從業(yè)禁止”的適用條件來看，立法者將“從業(yè)禁止”區(qū)別于“刑罰”的邏輯是自恰的。如果承認(rèn)其屬于“刑罰”種類之一，那么可能形成對同一犯罪進(jìn)行重復(fù)處刑的后果。而且，法律條文中的“被判處的刑罰”本身可能就是“從業(yè)禁止”，而“刑罰執(zhí)行完畢”則為“從業(yè)禁止執(zhí)行完畢”，既然已經(jīng)執(zhí)行完畢，何須再次執(zhí)行？這種簡單的邏輯推演即不成立。此外，鑒于刑事“從業(yè)禁止”的附屬性，只能附屬于刑罰而適用，并不能獨立適用，這也與“資格刑”作為附加刑，既可以附加適用又可以獨立適用的特點不相符合。

其三，如果將刑事“從業(yè)禁止”認(rèn)定為所謂“資格刑”，則可能導(dǎo)致過度刑罰化的后果。鑒于“從其規(guī)定”之內(nèi)容，在刑事“從業(yè)禁止”適用之中，需要引借其他法律、行政法規(guī)之中的“從業(yè)禁止”規(guī)定，雖然兩種“從業(yè)禁止”在內(nèi)容上具有一定的重合性，但卻是分別作為一般違法行為和犯罪行為之法律后果，二者在立法目的、適用對象、適用范圍等方面均存在明顯差別。這種“轉(zhuǎn)化”適用，*參見陳興良：《〈刑法修正案(九)〉的解讀與評論》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期。將使大量作為行政處罰的“從業(yè)禁止”在實質(zhì)上會被刑罰化，而過度刑罰化就意味著對人權(quán)的過度侵害。

2. 刑事“從業(yè)禁止”不是“非刑罰性處置措施”。其一，雖然在我國刑法的體例中，刑事“從業(yè)禁止”緊隨于“非刑罰性處置措施”之后，且二者都不歸屬于刑法規(guī)定的“刑罰”種類之范疇，在形式上容易讓人誤以為前者是后者的進(jìn)一步擴(kuò)張。*從廣義角度，將除我國刑法所規(guī)定的刑罰之外的其他刑事處遇措施，均屬于“非刑罰性處罰措施”，則刑事“從業(yè)禁止”亦可歸入其中。但是，從二者適用的前提條件上看，“非刑罰性處置措施”的適用是以“不需要判處刑罰”為前提的，反之，只要人民法院認(rèn)為需要對犯罪人判處刑罰，即不適用之，其與刑罰的適用是不相容的。而“從業(yè)禁止”制度是在犯罪人被“判處刑罰”之后適用，是以刑罰為前提的，附屬刑罰而適用。就此而言，刑事“從業(yè)禁止”并不屬于“非刑罰性處置措施”。

其二，刑事“從業(yè)禁止”本質(zhì)上是一種預(yù)防性的刑事處遇措施，著眼于對犯罪行為人的人身危險性程度的判斷，其設(shè)立目的在于預(yù)防職業(yè)相關(guān)犯罪的行為人再次犯罪；而“非刑罰性處置措施”所包含的內(nèi)容主要是教育懲戒、民事制裁和行政制裁措施，乃刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，依然是針對犯罪行為作出的否定性評價，而非基于預(yù)防行為人再犯罪的考量。而且，刑事“從業(yè)禁止”是由人民法院作出的司法決定，具有司法屬性，而就“非刑罰性處置措施”中的行政制裁措施而言，人民法院只是作出司法建議，而其決定主體是行政機(jī)關(guān)，仍具有行政屬性。因此，二者在性質(zhì)上也不一致。

其三，刑事“從業(yè)禁止”的適用要求評價“預(yù)防再犯罪的需要”，但“非刑罰性處置措施”的適用條件中并未明確包含此一要求。而就刑事“從業(yè)禁止”乃是一種僅在為了避免針對公眾的某種重大危險之場合才被允許的處遇措施*參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第996頁。來看，與行為人再犯可能性大小相適應(yīng)的“犯罪情況”，應(yīng)該并不屬于“情節(jié)輕微”之列。易言之，刑事“從業(yè)禁止”的適用的情形，“犯罪情況”應(yīng)該較“非刑罰性處置措施”適用之情形更為嚴(yán)重，而這在是否以行為人被判處刑罰為前提之區(qū)別上也能得以體現(xiàn)。

3. 刑事“從業(yè)禁止”是“保安處分”。其一，立法者設(shè)立刑事“從業(yè)禁止”的主要意旨在于，剝奪職業(yè)相關(guān)犯罪之行為人的再犯罪條件，限制其再犯能力，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防其再次犯罪的目的。該制度通過剝奪職業(yè)犯罪的行為人的從業(yè)權(quán)利或資格，而防止其繼續(xù)利用職業(yè)便利或者實施違反職業(yè)所要求的特定義務(wù)行為，因此從適用對象上看，該制度具有明顯的針對性。該制度的適用是在“刑罰”執(zhí)行完畢或假釋之后，依據(jù)主要是犯罪人的人身危險性程度。從報應(yīng)刑論的角度來看，此時行為人已經(jīng)不具有責(zé)難基礎(chǔ)，也不再具有適用刑罰加以預(yù)防的必要。這與“保安處分”不取決于罪責(zé)，而取決于行為人特定的危險性*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第18頁。的基本特點相一致。適用刑事“從業(yè)禁止”，可以對犯罪人進(jìn)行矯正，促使其正確規(guī)范自身的行為，減少對社會的危害，其功能在于矯正和預(yù)防而非懲罰、非難。

其二，雖然我國刑法中并未明確設(shè)定刑事“從業(yè)禁止”的保安處分性質(zhì)，但是基于防衛(wèi)社會、預(yù)防再犯罪的需要，也存在一些具有保安處分性質(zhì)的分散性規(guī)定，如對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療措施、禁止令制度等。而將是否適用刑事“從業(yè)禁止”的權(quán)力歸屬于人民法院，也符合保安處分的司法屬性。從這個角度來看，刑事“從業(yè)禁止”的設(shè)立可以說是我國保安處分刑法化的有益嘗試，即使其設(shè)立可能改變我國刑法現(xiàn)有的刑罰一元制裁體系，也未為不可。*參見童策：《刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。而且，基于刑法學(xué)研究的獨立品格，應(yīng)當(dāng)允許刑法學(xué)理論與現(xiàn)實立法實踐存在一定的活動空間，因而將其認(rèn)定為“保安處分”在學(xué)理并無不當(dāng)。歸結(jié)而言，刑事“從業(yè)禁止”雖無保安處分之名，卻有保安處分之實。*當(dāng)然，在全面依法治國的背景下，立法者能否采用刑法修正案的形式來創(chuàng)設(shè)我國刑法中的保安處分制度，也是一個值得審慎思考的問題，對此本文不予具體展開，將另作專題探討。

二、刑事“從業(yè)禁止”適用于證券犯罪的必要性

(一)自由刑規(guī)制證券犯罪不能避免固有弊端

作為大多數(shù)犯罪的一般法律后果，自由刑的配置對證券犯罪而言是必要的。但是，長期以來，刑法理論界對自由刑固有弊端的批判也是不絕于耳，典型的如容易造成犯罪人在服刑期間形成交叉感染，導(dǎo)致犯罪人的人格盲從化而與社會現(xiàn)實生活脫節(jié)，給犯罪人的家庭帶來較大的生活壓力，以及造成國家刑罰資源浪費等。目前刑罰寬緩化與行刑社會化的呼聲越來越高，而刑事“從業(yè)禁止”的設(shè)立可以說是符合這種趨勢的，順應(yīng)了刑罰由監(jiān)禁刑向非監(jiān)禁刑改革的大潮流，也體現(xiàn)了我國社會治理體系不斷法治化的轉(zhuǎn)向和前景?！缎谭ㄐ拚?九)》中的“從業(yè)禁止”制度雖然是一種刑事處遇措施，具有必要的強(qiáng)制性，但是其相較于以封閉監(jiān)禁為特征的自由刑而言，無疑更具有開放性，不至于使犯罪人與社會完全脫節(jié)，也有利于犯罪人的改造。而且，就證券犯罪而言，自由刑的適用雖然具有一定的懲罰和威懾作用，但就預(yù)防證券犯罪的行為人再次犯罪而言，其效果可能并不足取。而適用刑事“從業(yè)禁止”，結(jié)合執(zhí)行機(jī)關(guān)的引導(dǎo)和監(jiān)督以及其他社會力量的參與和互動，能夠阻隔證券犯罪的犯罪人在“危險期內(nèi)”進(jìn)行執(zhí)業(yè)，降低再犯危險。證券犯罪的“不安定分子”可以被有效控制在從業(yè)范圍之外，從而有效清理行業(yè)隊伍，減少犯罪黑數(shù)，實現(xiàn)源頭式治理，也可以節(jié)約刑事司法資源。

(二)罰金刑規(guī)制證券犯罪的威懾力度不大

從刑法分則中對于證券犯罪的刑罰設(shè)置來看，財產(chǎn)刑的配置是以罰金刑為主的，而罰金刑以金錢為質(zhì)、以數(shù)額為量，其威懾力不夠大。證券犯罪的行為人主觀上往往具有貪利動機(jī)，但是我國證券犯罪的罰金刑設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)并不高，如《刑法》第178條第2款“偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪”的罰金刑最高幅度僅為“二萬元以上二十萬元以下罰金”，再如第179條中“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的罰金刑幅度為，“非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”，其最高處罰比例即“百分之五”竟低于商業(yè)銀行貸款利率。這種數(shù)額或比例偏低的相對定額制罰金刑，與證券犯罪行為人通過犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失或其所獲巨額利益相比，處罰力度明顯不足，實際上降低了犯罪的風(fēng)險和成本。罰金刑僅能從經(jīng)濟(jì)上剝奪犯罪人的再犯條件，但并不能從根源上阻斷其再犯能力，也就不能對貪利性的證券犯罪起到良好的特殊預(yù)防效果。尤其是對于資金實力雄厚的犯罪人，如一些證券公司而言，罰金刑的處罰和威懾力度更加有限。而且，刑法并未對單位判處罰金的數(shù)額或比例做出具體規(guī)定，只能由法官在審判時自由裁量，加之罰金刑的執(zhí)行難度大，也為犯罪單位逃避應(yīng)有的刑法制裁提供了便利；又或者，當(dāng)證券犯罪的實施單位面臨破產(chǎn)時，適用罰金刑已經(jīng)失去了必要。

(三)“剝奪政治權(quán)利”對證券犯罪的適用性不強(qiáng)

在刑事“從業(yè)禁止”被納入到現(xiàn)行刑法規(guī)范之前，只有“剝奪政治權(quán)利”這種資格刑的內(nèi)容對犯罪的從業(yè)限制有所涉及。但是，該種資格刑所設(shè)定的禁業(yè)范圍十分狹窄，僅僅局限于禁止犯罪人擔(dān)任國家機(jī)關(guān)的相關(guān)職務(wù)和國有企事業(yè)單位以及人民團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，并沒有包括非國有單位所可能涉及的職業(yè)。*參見趙秉志、袁彬：《中國刑法立法改革的新思維——以〈刑法修正案(九)〉為中心》，載《法學(xué)》2015年第10期。這種資格刑的設(shè)定，難以適應(yīng)職業(yè)分工越來越細(xì)化和多元的趨勢，不能滿足應(yīng)對日益普遍的職業(yè)性犯罪之需要。而且，“政治權(quán)利”與從業(yè)資格或權(quán)利并不等同，不能將后者歸入前者之范疇。即使適用這一資格刑，對于防止證券犯罪的犯罪人再次犯罪沒有實際意義，因為證券犯罪的實施根本不依賴于犯罪人是否具有其所剝奪的政治權(quán)利。另外，根據(jù)刑法分則之規(guī)定，不論是該種資格刑的獨立適用對象，還是附加適用對象對證券犯罪的犯罪分子覆蓋面都比較小。最后，“剝奪政治權(quán)利”的資格刑具有一定的人身屬性，故而其對證券犯罪的單位主體也不具有適用性，在單位主體實施證券犯罪的情形下，該種資格刑沒有適用余地。

三、刑事“從業(yè)禁止”適用于證券犯罪的合理性

(一)契合了證券犯罪的職業(yè)性特點

證券犯罪大多是證券行業(yè)的從業(yè)機(jī)構(gòu)或人員，在其具體的從業(yè)活動過程中實施的，因而證券犯罪呈現(xiàn)出鮮明的職業(yè)性特征。這一特征說明，證券犯罪的行為人本身需要具備相應(yīng)的從業(yè)資格，在證券行政法律法規(guī)中均能找到明確規(guī)定，這種從業(yè)資格的獲得不僅表明其具備了從事證券行業(yè)工作的能力，而且也是國家和社會公眾對其能力的肯定和信賴。但正是因為具備了證券行業(yè)的從業(yè)資格，也使行為人擁有濫用自己利用其職業(yè)上的便利或者實施違背證券職業(yè)所要求的特定義務(wù)犯罪的條件，如上市公司董事、高管人員多是利用其職務(wù)便利，進(jìn)行內(nèi)幕交易、操縱證券、期貨市場罪等犯罪的。證券犯罪不僅具有嚴(yán)重的社會危害性，而且由于從業(yè)資格的要求較高，此類犯罪往往具有較強(qiáng)的隱蔽性和反偵察性。如果犯罪對公共利益造成的危害越大，促使人們實施犯罪的力量越強(qiáng)，那么制止犯罪的手段，也應(yīng)該越強(qiáng)有力。*參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第79頁。刑事“從業(yè)禁止”在打擊證券犯罪等職業(yè)性特征鮮明的犯罪時，具有很強(qiáng)的針對性，一旦證券從業(yè)人員實施相關(guān)犯罪，將可能喪失繼續(xù)從業(yè)的資格，也就沒有了追求金錢利益的機(jī)會。有利于從根本上限制其再犯能力，降低其再次實施證券犯罪的危險，也有利于維護(hù)證券行業(yè)的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。

(二)增強(qiáng)了我國刑法預(yù)防犯罪的功能

“在全面推進(jìn)依法治國這一時代語境下，刑法的任務(wù)不僅是打擊犯罪，更重要的是預(yù)防犯罪”。*時延安、王爍、劉傳稿：《〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第46頁。事實上，長期以來，我國的刑事立法都是以行為及其實害作為定罪量刑主要依據(jù)，這種刑事立法的理念是以懲罰犯罪為基調(diào)的，而刑事“從業(yè)禁止”與禁止令制度、社區(qū)矯正制度類似，都表明了我國刑事立法理念從懲罰犯罪向重視預(yù)防犯罪開始轉(zhuǎn)變。正如貝氏所言，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，*[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第52頁。因此，刑罰的目的之一就是特殊預(yù)防，即預(yù)防犯罪人重新犯罪。而未來刑罰的趨勢，在于“從刑罰過渡到非懲治作用和完善現(xiàn)代條件下作為預(yù)防犯罪手段的刑罰本身”。*[阿塞拜疆]N. M. 拉基莫夫：《犯罪與刑罰哲學(xué)》，王志華、叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第252頁。如前文所述，證券犯罪具有較強(qiáng)的職業(yè)性特征，證券行業(yè)對從業(yè)人員的資格要求較高，單純的自由刑、罰金刑適用可能并不足以消除犯罪人重返社會后再犯與其職業(yè)相關(guān)罪的危險性。而禁止其從事證券相關(guān)職業(yè)，如禁止其從事投資、咨詢、審計、會計等工作，禁止其從事證券交易、買賣業(yè)務(wù)，禁止其擔(dān)任證券公司企業(yè)高管等，無疑是將一種剝奪從業(yè)權(quán)利的自由限制加擔(dān)給犯罪人，對其再犯能力的限制應(yīng)當(dāng)是更加有效的。而且，對于部分人身危險性較大的犯罪人而言，適用“從業(yè)禁止”有利于進(jìn)一步弱化其犯罪心理，引導(dǎo)其行為方式重新回歸法治軌道，同時對于潛在的證券犯罪犯罪人也能起到一定的警示作用。因此，刑事“從業(yè)禁止”對于預(yù)防證券犯罪而言具有不可代替的優(yōu)點。

(三)促進(jìn)了行、刑關(guān)系的有效銜接

在“從業(yè)禁止”被納入我國刑法之前，《公司法》《證券法》等行政法律法規(guī)中已經(jīng)存在對違法行為人處以取消從業(yè)資格的處罰規(guī)定。 如《證券法》第233條第2款對“市場禁入”的規(guī)定是，在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)，或者不得擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員。雖然該種“從業(yè)禁止”的性質(zhì)屬于行政處罰，但實際已經(jīng)在發(fā)揮刑事處罰的作用。*參見李榮：《試論我國資格刑的缺陷與完善》，載《河北法學(xué)》2007年第7期。但是，行政處罰的“資格罰”畢竟不能代替刑事司法處遇，由于立法滯后而刑事“從業(yè)禁止”制度長期缺位，導(dǎo)致一般的證券違法行為可以適用“從業(yè)禁止”進(jìn)行處罰，而證券犯罪卻不能適用刑事“從業(yè)禁止”予以規(guī)制。而從社會危害性程度上看，后者顯然高于前者，然而二者的法律后果之設(shè)定卻存在邏輯逆反，在法理上說不通。

刑事“從業(yè)禁止”的設(shè)立，使行政處罰措施與刑事司法處遇措施在內(nèi)容和適用規(guī)則上實現(xiàn)了有效銜接，形成打擊證券犯罪等犯罪的國家行政權(quán)與司法權(quán)的合力。而且，鑒于其他法律、行政法規(guī)中“從業(yè)禁止”規(guī)定存在范圍大小不一、資格條件繁復(fù)等現(xiàn)狀，對社會全部職業(yè)的準(zhǔn)入資格予以立法規(guī)范也不具有可行性；刑事“從業(yè)禁止”的設(shè)立可以有效彌補(bǔ)這一缺陷，保證利用其職業(yè)上的便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實施犯罪的人得到應(yīng)有的制裁。此外，刑事“從業(yè)禁止”的適用，可以有效減少因行政權(quán)的主動性、功利性而對公民權(quán)利造成的不當(dāng)侵害，保障人權(quán)。

四、刑事“從業(yè)禁止”的立法完善思考

雖然刑事“從業(yè)禁止”的保安處分地位未受明確認(rèn)可，《刑法修正案(九)》將其納入我國現(xiàn)行刑法之中略顯倉促。但這一制度的設(shè)立，豐富了我國刑事制裁的多元化體系，迎合了刑事立法與國際成功經(jīng)驗相接軌的趨勢，對矯正和預(yù)防證券犯罪等職業(yè)犯罪具有重要意義。鑒于其立法上還存在一些不周延之處，需要進(jìn)一步予以完善，展開如下：

(一)擴(kuò)大刑事“從業(yè)禁止”的適用對象范圍

從刑法條文的具體表述來看，刑事“從業(yè)禁止”的適用對象是自然人，并不包含單位。但是，證券犯罪的實施一般離不開資金、信息、關(guān)系等因素，而在這些方面更占優(yōu)勢的單位主體實施證券犯罪的情形并不少見。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，單位實施證券犯罪，一般僅能判處罰金刑，這雖然符合刑罰寬緩化的刑事政策，但這種處刑規(guī)定也飽受質(zhì)疑，容易導(dǎo)致單位主體逃脫制裁，輕縱犯罪，有悖于罪刑均衡原則的意旨。從某種意義上講，這種做法降低了單位實施證券犯罪的成本，減弱了刑法的法益保護(hù)功能。而且，暫停、撤銷、吊銷證券從業(yè)單位的從業(yè)資格，也是《證券法》等法律中已經(jīng)規(guī)定的處罰措施。從實質(zhì)上來說，對單位市場資格的限制與剝奪，也在一定程度上對其員工的從業(yè)資格起到了限制作用，如證券承銷公司或中介服務(wù)公司的從業(yè)資格被限制，其賴以生存的證券經(jīng)營業(yè)務(wù)就難以開展，其員工的實際從業(yè)也必將受到影響。此外，在域外刑事立法中，也存在對法人犯罪設(shè)置剝奪職業(yè)資格的實例，如《法國新刑法典》第225-22條，就同時規(guī)定了對于自然人或法人適用永久性撤銷零售酒店或餐館許可證。*參見馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第809頁。而《刑法修正案(九)》在草案審議階段時，也有意見主張將單位納入刑事“從業(yè)禁止”的適用對象。*參見尹曉聞：《禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據(jù)》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第5期。因此，將刑事“從業(yè)禁止”的適用對象范圍擴(kuò)大至單位既有利于規(guī)制單位證券犯罪，也能更好地實現(xiàn)行政法與刑法的銜接，也符合國際立法實際，是必要的、可行的。

(二)明確刑事“從業(yè)禁止”的執(zhí)行機(jī)關(guān)

而根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，人民法院是刑事“從業(yè)禁止”的決定機(jī)關(guān)，同時，其又與公安機(jī)關(guān)共同承擔(dān)了對違反“從業(yè)禁止”決定的行為人進(jìn)行監(jiān)督制裁的職能。刑法將前述二者設(shè)定為該制度的法定監(jiān)督主體，但并沒有就其執(zhí)行機(jī)關(guān)做出明確規(guī)定。筆者以為，可以由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)作為刑事“從業(yè)禁止”的執(zhí)行機(jī)關(guān)。其一，社矯機(jī)構(gòu)屬于非監(jiān)禁刑的執(zhí)行場所，其設(shè)立目的在于側(cè)重對犯罪人的矯正和預(yù)防，與刑事“從業(yè)禁止”的性質(zhì)和功能相契合。其二，相較于同具有保安處分性質(zhì)的“禁止令”的執(zhí)行而言，刑事“從業(yè)禁止”在執(zhí)行主體上并無實質(zhì)性的差別要求，社矯機(jī)構(gòu)完全可以勝任禁止犯罪人從事相關(guān)職業(yè)的職責(zé)。*根據(jù)兩高、兩部《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》第9條的規(guī)定，禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。基于社矯機(jī)構(gòu)的受認(rèn)可度和發(fā)展前景考慮，由其作為擔(dān)當(dāng)執(zhí)行主體角色也具有較高可行性。其三，由社矯機(jī)構(gòu)作為執(zhí)行主體，能夠促進(jìn)假釋考驗和該制度執(zhí)行的合理銜接。對假釋的犯罪人適用該制度的，禁止期限從假釋之日起算，因而假釋考驗期和禁止期間存在一定區(qū)間的重合，而假釋考驗期間依法實行社區(qū)矯正。所以，由社矯機(jī)構(gòu)作為執(zhí)行主體，也可以保證該制度執(zhí)行的效率和實際效果。

(三)建立與“從業(yè)禁止”對應(yīng)的復(fù)權(quán)制度

刑事“從業(yè)禁止”對證券犯罪的犯罪人重返社會之路容易造成阻礙，這是其固有的缺陷，因而有必要通過建立相對應(yīng)的復(fù)權(quán)制度，讓犯罪人重新獲得從業(yè)權(quán)利，以限制、消除適用該制度帶來的負(fù)面影響?？季繃饬⒎ɡ瑥?fù)權(quán)制度的核心內(nèi)容可以包括以下幾個方面：

其一，時間條件。由于起算時間已經(jīng)進(jìn)行了規(guī)定，那么應(yīng)主要思考如何限定執(zhí)行的最低時間的長度，也就是說“從業(yè)禁止”開始執(zhí)行后經(jīng)過多長時間，才能允許犯罪人的從業(yè)權(quán)利恢復(fù)。國外立法例主要有兩種：一是比例時間制，如《德國刑法典》第45條b規(guī)定的復(fù)權(quán)時間條件是“資格或權(quán)利喪失的期限已經(jīng)經(jīng)過一半”。*《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第17頁。二是固定時間制，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第79條規(guī)定的復(fù)權(quán)時間條件則是“刑罰已執(zhí)行完畢2年以上”。*《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第29頁。比例時間制具有相對的不確定性，復(fù)權(quán)時間條件取決于宣告時間的長短，這對于宣告時間長的犯罪人再社會化造成阻礙較大。而固定時間制雖然能夠明確復(fù)權(quán)的實際時間，節(jié)約司法成本，但不一定能準(zhǔn)確反映特殊預(yù)防和個別化的效果。筆者以為，既然刑事“從業(yè)禁止”的設(shè)立主要是為了防止犯罪人再次犯罪，強(qiáng)調(diào)的是特殊預(yù)防，那么采用比例時間制應(yīng)屬正當(dāng)。但鑒于“從其規(guī)定”之條款的內(nèi)容，在《證券法》中存在“終身”禁業(yè)之情形，如萬福生科案中，該公司董事長龔永福、財務(wù)總監(jiān)覃學(xué)軍被終身禁入證券市場，保薦代表人吳文浩、何濤被撤銷證券從業(yè)資格，終身禁入證券市場*參見黃惠敏、邱明皓：《萬福生科造假案落幕 平安證券接7665萬罰單》，http://money.163.com/special/wfskdc250/，訪問時間：2016年11月。，此種情形下比例制難以適用。所以，也有必要對終身禁止從業(yè)的情形引入固定時間制，以限制制裁過重的傾向。因此，就復(fù)權(quán)的時間條件而言，采用比例時間制與固定時間制的混合模式可能較為妥當(dāng)。

其二，實質(zhì)條件。外國立法例中，對復(fù)權(quán)制度的實質(zhì)條件一般表述為：(1)“表現(xiàn)良好”，*《冰島刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第45頁?；蛘摺安辉俜缸铩保?同①。或者“行為端正”，*《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第31頁。又或者“不致于濫用被恢復(fù)的資格”*同②。等，不論是哪種規(guī)定的表述，實際上都是指明要求犯罪人的人身危險性消減，再犯可能性已經(jīng)大大降低。就我國而言，復(fù)權(quán)實質(zhì)條件的設(shè)定應(yīng)從犯罪行為人的角度來看，要求其已有悔改表現(xiàn)；而從司法機(jī)關(guān)角度來看，須認(rèn)為其不具有再犯危險，復(fù)權(quán)之后不至于再次利用職業(yè)資格實施證券犯罪等相關(guān)職業(yè)犯罪。此外，還可以適當(dāng)考慮借鑒域外刑法中對復(fù)權(quán)條件中民事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，如犯罪人對被害人的補(bǔ)償情況。

其三，程序條件。從程序上看，主要是復(fù)權(quán)裁決與申請兩部分，就復(fù)權(quán)的裁決而言，主要有法院裁決和執(zhí)行機(jī)關(guān)裁決兩種，但大多數(shù)國家，如德國是采用法院裁決的做法。*參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第16頁。就我國而言，采用法院行使復(fù)權(quán)裁決權(quán)的形式也是合適的，復(fù)權(quán)決定本質(zhì)上是一種司法裁量活動，有法院行使該屬正當(dāng)，而且如我國現(xiàn)行刑罰制度中的減刑、假釋也均是交由法院進(jìn)行裁決的，也有利于實際操作的展開。就復(fù)權(quán)的申請資格而言，*有論者對復(fù)權(quán)制度之申請資格主體的國外立法例總結(jié)為以下四種：(1)無須申請，法院直接干預(yù)；(2)由受刑人作為申請人；(3)受刑人本人和檢察官均有資格申請；(4)經(jīng)檢察官申請。參見于志剛：《刑罰消滅制度研究》，法律出版社2002年版，第598頁。筆者以為，由適用對象本人行使申請權(quán)比較合適。一是刑事“從業(yè)禁止”的適用對象，是刑事制裁的受擔(dān)者，應(yīng)當(dāng)享有提前回復(fù)自己從業(yè)資格的權(quán)利，同時也有利于其自我悔改。二是檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但復(fù)權(quán)畢竟是歸屬于“從業(yè)禁止”執(zhí)行的環(huán)節(jié)，其作為申請主體與現(xiàn)行的司法制度存在不契合的困境。三是人民法院已經(jīng)作為“從業(yè)禁止”的決定主體和監(jiān)督制裁主體，直接干預(yù)復(fù)權(quán)程序的啟動，雖然可以保證復(fù)權(quán)制度的適用效率，但其直接干預(yù)同時也變相剝奪了適用對象提出復(fù)權(quán)申請的權(quán)利，并不適宜。而且，復(fù)權(quán)制度的運行本身需要占據(jù)一定的司法資源，如果過分依賴人民法院和檢察機(jī)關(guān)，難免會給司法工作人員帶來過重的負(fù)荷，不符合司法經(jīng)濟(jì)原則。

(四)規(guī)范刑事“從業(yè)禁止”的決定程序與救濟(jì)方式

“從業(yè)禁止”剝奪了犯罪人在一定期間內(nèi)的從業(yè)資格，具有嚴(yán)厲性，實際上增加了其負(fù)擔(dān)，容易導(dǎo)致其失去賴以謀生的手段，妨害其生存生活，甚至可能成為其為獲取經(jīng)濟(jì)來源而重新犯罪的原因之一。因此，需要在適用刑事“從業(yè)禁止”時需要考慮其必要性，規(guī)范其決定程序和救濟(jì)方式。

就決定程序而言，有論者從司法實務(wù)的角度出發(fā)建議，在決定是否對犯罪人適用該制度時，應(yīng)當(dāng)允許刑事訴訟中的各方，包括被害人、檢察機(jī)關(guān)、被告人及辯護(hù)人等參與到裁判過程中，并進(jìn)行法庭辯論。*參見王彥斌、湯尚洋、陳赟：《如何正確理解和適用“職業(yè)禁止”》，載《檢察日報》2016年5月9日。筆者也贊同這一主張，多元的參與形式，既符合現(xiàn)行的刑事訴訟之程序要求，也能對該制度的適用與否進(jìn)行充分論證，最大限度地維護(hù)被告人的從業(yè)權(quán)利，也有利于確保該決定的正義性和公信力。筆者以為，在裁判過程中，還可以采用社會調(diào)查報告等形式，從被告人的人格因素、經(jīng)濟(jì)狀況、前科，以及同業(yè)評價、主觀部門、行業(yè)協(xié)會和專家學(xué)者的意見等方面綜合評估其人身危險性，以充分考慮預(yù)防再犯罪的需要。

就救濟(jì)方式而言，筆者以為，應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾個方面，即訴訟過程中的辯護(hù)制度、檢察機(jī)關(guān)的抗訴，以及被告人的上訴。辯護(hù)制度之必要性不言自明，而鑒于后兩者尚無法律文件明示，因而有必要予以明確。就抗訴制度而言，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第584條之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對同級法院適用禁止令有錯誤的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。與“禁止令”在性質(zhì)上類似，內(nèi)容部分重合的刑事“從業(yè)禁止”適用亦應(yīng)可以適用抗訴制度。而且“禁止令”的適用在期間上一般短于刑事“從業(yè)禁止”，對犯罪人的職業(yè)活動限制更輕，根據(jù)舉輕以明重的原則，檢察機(jī)關(guān)對該制度的適用行使抗訴權(quán)也是正當(dāng)?shù)摹?參見石躍、王曉剛：《對職業(yè)禁止有異議可以上訴或抗訴》，載《檢察日報》2016年1月25日。刑事訴訟中需要保證控辯對等，如果僅僅賦予檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)，也是不完整的，對犯罪人而言并不公平，難以保證其職業(yè)權(quán)利得到及時有效的維護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)明確犯罪人享有對刑事“從業(yè)禁止”之司法決定提出上訴的權(quán)利?！缎淌略V訟法》第226條規(guī)定了“上訴不加刑”原則，其核心內(nèi)容為被告人啟動上訴程序時“不得加重被告人的刑罰”。盡管刑事“從業(yè)禁止”在性質(zhì)上不屬于刑罰，但其對犯罪人職業(yè)自由的限制是長期的、現(xiàn)實的。從保障被告人合法有效行使上訴權(quán)的立法意旨來看，這一原則也應(yīng)當(dāng)適用于刑事“從業(yè)禁止”制度。

此外，筆者以為，現(xiàn)行刑法僅在總則部分規(guī)定了刑事“從業(yè)禁止”，且該制度在適用時還需要考量行政法律法規(guī)的具體規(guī)定，為突出打擊證券犯罪等職業(yè)犯罪的重點，實現(xiàn)行政法與刑法的準(zhǔn)確銜接，也有必要在分則的具體罪名下設(shè)定具體的適用條款。而其適用的相關(guān)程序機(jī)制，如刑事“從業(yè)禁止”的暫緩適用與撤銷、宣告時間的劃定與調(diào)整，以及違反刑事“從業(yè)禁止”決定的行政處罰依據(jù)等問題均需在立法上進(jìn)一步予以關(guān)照和探索。

Subject:Study of "Employment Prohibition" in “Ninth Amendment of Criminal Law” ——In the Perspective of the Securities Crimes

Author&unit:QI Wenyuan, LI Jiang
(Criminal Justice School, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073, China)

The system of “employment prohibition” in “Ninth Amendment of Criminal Law” is actually one kind of security measures, which is targeted, attachment, optional, mandatory and complementary. For the securities crimes, this system is necessary to be established and applied because of the following reasons for the judicial predicament, such as the inherent disadvantages of freedom penalty, the light deterrent strength of fine penalty, and the weak applicability of “deprivation of political rights”. The rationality is established in the following factors, including adapting to the occupational characteristic of the security crimes, adding the function of preventing crimes in criminal law of China, creating the conditions for convergence of the administrative law and the criminal law. Then the incomplete legislation of this system could be improved in these aspects, for instance, to expand the scope of applicable objects, to explicit its enforcement organization, to establish the corresponding rehabilitation system, to normalize the decision procedures and the remedies, etc.

employment prohibition; rationality; securities crimes

D924

：A

：1009-8003(2017)05-0083-08

[責(zé)任編輯：王德福]

2017-07-25

齊文遠(yuǎn)(1956-)，男，內(nèi)蒙古赤峰人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)； 李江(1989-)，男，湖北天門人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。