瀆職罪中“徇私”問題探析

徐 偉，劉 峰，徐德臣 ( .山東理工大學 法學院，山東 淄博 55000；.淄博市人民檢察院 反瀆職侵權(quán)局，山東 淄博 55000)

瀆職罪中“徇私”問題探析

徐 偉1，劉 峰2，徐德臣1
( 1.山東理工大學 法學院，山東 淄博 255000；2.淄博市人民檢察院 反瀆職侵權(quán)局，山東 淄博 255000)

“徇私”是徇私舞弊類瀆職犯罪中一個充滿爭議的問題。梳理學界“徇私”性質(zhì)的爭論，指出各自的合理性與缺陷，進而論證了動機說；針對“徇私”范圍分歧，認為“徇私”既包括“徇個人之私”，也包含“徇單位之私”；并根據(jù)體系解釋了“徇私”包含“徇情”；從完善相關(guān)立法上，主張“徇私”不列入犯罪要件，設(shè)置為量刑情節(jié)和增設(shè)單位犯罪。

徇私 ；瀆職；徇私舞弊；動機

查辦徇私舞弊類瀆職犯罪是當下黨風廉政建設(shè)和反腐敗斗爭的重要任務(wù)。2013年至2015年,全國檢察機關(guān)立案查辦瀆職侵權(quán)犯罪案件27677 件39974人,每年立案均保持在13000人以上,三年總數(shù)同比上升23%[1]5。這其中包括相當部分的徇私類瀆職犯罪。在刑事司法實踐中,針對刑法第397條第2款以及《刑法修正案》修正的第168條第3款,將徇私舞弊作為加重處罰的情節(jié),其他條文均將徇私作為構(gòu)成犯罪的必要條件，始終存在爭議。如，“徇私”是否是犯罪構(gòu)成要件,它到底是客觀方面的行為還是主觀方面的動機抑或目的；“徇私”除了徇個人之私,是否包括徇單位和集體之私等等。這些爭議,已影響到司法實踐中對這類犯罪的認定和查處,探析徇私舞弊類瀆職犯罪“徇私”問題,具有一定的理論價值和實踐意義。

一、徇私舞弊類瀆職犯罪“徇私”爭論

(一)“徇私”性質(zhì)探討

目前，我國立法將徇私舞弊類瀆職罪中的“徇私”大都規(guī)定為基本罪狀，即對相關(guān)瀆職犯罪特定構(gòu)成要件的描述[2]1088。如刑法第399條第l款規(guī)定:“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的,處……?！倍诶碚摻绾退痉▽崉?wù)界,對于“徇私”的性質(zhì)始終存在爭議。由于“徇私”性質(zhì)的確定將會直接影響到對這類犯罪行為處罰范圍的確定，這種爭論主要圍繞著“徇私”僅僅具有語感的意義，還是一種構(gòu)成要件要素而進行。

“徇私”行為說從行為學角度出發(fā)，認為徇私是徇私舞弊類瀆職罪的客觀構(gòu)成要素[3]51。在對徇私舞弊類瀆職罪進行定罪量刑時，必須考察徇私這種犯罪行為的具體內(nèi)容。“徇私”目的說基于對瀆職類犯罪行為目的的考察,認為徇私是主觀構(gòu)成要素中的目的因素。由于犯罪目的本身意味著行為人做出犯罪行為時主觀上是一種明知的狀態(tài),因此,該學說得出結(jié)論是,徇私舞弊類瀆職罪是一種直接故意型犯罪?！搬咚健睆秃险f認為，“徇私”是徇私舞弊類瀆職罪的構(gòu)成要件，“徇私”既是客觀構(gòu)成要件，也是主觀構(gòu)成要件要素[4]43。在對徇私舞弊類瀆職罪進行定罪量刑時，只要確定了“徇私”的存在，就同時解決了兩方面的犯罪構(gòu)成問題?！搬咚健眲訖C說基于瀆職類犯罪行為的動機，將“徇私”視為主觀構(gòu)成要素中的動機因素[5]127。“徇私”一旦被定位于“動機”,就不可能成為犯罪構(gòu)成要件。

(二)“徇私”地位評析

“行為說”具有明顯的缺陷。張明楷教授在其關(guān)于瀆職罪的一個研究中尖銳地指出，如果將“徇私”解釋為一種客觀行為，將會出現(xiàn)一種“輕罪包含重罪”的情形。原因在于，通常情況下，獲取某種財產(chǎn)性利益或者“準財產(chǎn)利益”是“徇私”的主要表現(xiàn)或內(nèi)容，這樣一來，將“徇私”界定為構(gòu)成要件的瀆職罪就會包含較重的受賄罪。這顯然是不能為現(xiàn)代刑法所接受的[6]6。根據(jù)刑法分則關(guān)于徇私舞弊類瀆職罪的相關(guān)規(guī)定，“徇私”并未被賦予客觀違法性。因此，脫離文義對其進行解釋顯然是不恰當?shù)?。我國現(xiàn)行刑法中直接涉及徇私或者徇私舞弊的罪名一共有20多個。而根據(jù)文義解釋，“徇私”應(yīng)當被解讀為一種具有主觀屬性的因素，“行為說”有其不足之處；“目的說”同樣遭到許多學者的批評。根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，“目的”通常被限定在直接故意型犯罪場域。如果將“徇私”解讀為目的要素，則瀆職類犯罪行為將很可能被一概認定為直接故意犯罪。顯而易見，這既不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，也與司法實踐不一致；“動機與行為的復合說”的缺陷也顯而易見。按照傳統(tǒng)的刑法教義學，“徇私”無論如何不能既作為客觀構(gòu)成要件，又作為主觀構(gòu)成要件。如果仔細分析故意犯罪中的“徇私”，可以發(fā)現(xiàn),在司法實踐中，根本無法準確認定與“徇私”相應(yīng)的客觀事實,“動機與行為的復合說”存在自相矛盾的地方,難以有效地指導司法實踐。

根據(jù)刑法的基本理論，結(jié)合文義解釋的方法，目的應(yīng)該被理解為行為所追求的直接目標；而動機應(yīng)當被理解為行為人內(nèi)心產(chǎn)生追求的源動力。換句話說，如果目的是某種犯罪行為的“流”，則動機是該犯罪行為的“源”。按照這種解讀，應(yīng)當將“徇私”解釋為行為的動機。主要理由如下：首先，“徇”字本身包含“曲從”“偏私”，其屬于主觀領(lǐng)域范疇，且具有很大的模糊性和隱蔽性，因此，將“徇私”理解為目的將導致難以有效地打擊該類犯罪行為。在大多數(shù)情況下，行為人不會對該情況坦白，這導致對該要素根本無法證明或者很難證明[7]69。如果將“徇私”作為一種使行為人產(chǎn)生追求某種目標的源動力，則能夠?qū)Ψ缸镄袨樽鞒龇闲塘P原則的判斷；其次，“源”必定先于“流”而存在。從動機與目的的產(chǎn)生時間來看，“徇私”這一主觀狀態(tài)顯然產(chǎn)生于犯罪行為實施之前，而“徇私”所要達到的目的，卻是與犯罪行為同時產(chǎn)生的；再次，犯罪動機，是指促使行為人實施某種犯罪行為，并追求某種危害結(jié)果的內(nèi)在心理動因。作為罪過心理中心理因素的一種,其最大的法律意義在于:其是測定犯罪人的主觀惡性的心理指數(shù)。因此,在傳統(tǒng)刑法理論中，并非是犯罪構(gòu)成的必要要件,而僅僅影響對犯罪行為人主觀惡性的判斷，其不影響定罪，只能影響量刑；最后，從關(guān)于瀆職罪的現(xiàn)行規(guī)定來看，是否強調(diào)對于“徇私”的考察與某種職責對于行為人法律素養(yǎng)的要求密切相關(guān)。具體言之，那些將“徇私”作為考察要素的瀆職罪往往要求行為人具有較高的法律素養(yǎng)，而不將徇私作為考察要素的瀆職罪則對法律素養(yǎng)的要求相對較低，這樣就避免了僅僅由于主體法律素養(yǎng)而將無罪認定為有罪或?qū)⒂凶镎J定為無罪?！搬咚健苯忉尩姆缸飫訖C化，既克服了立法上的缺陷，也契合了當前的現(xiàn)實情況。

二、徇私舞弊類瀆職犯罪“徇私”界定

(一)“徇私”的范圍

刑法第397條第2款規(guī)定國家機關(guān)人員徇私舞弊而犯罪的加重處罰，而刑法規(guī)定的其他徇私舞弊類犯罪則將“徇私舞弊”作為犯罪構(gòu)成要件。這從立法上看來,對于“徇私”的界定存在沖突。根據(jù)最高法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中第六條第(四)項的規(guī)定,“徇私”僅僅是指徇個人之私、個人之利。但是,根據(jù)最高檢院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定 (試行)》,主管責任人員和直接責任人員為謀取本單位的利益而不移交刑事案件的行為也屬于“徇私”類瀆職犯罪行為。

從學理上來分析，對于“徇私”的范圍，也存在很大分歧。第一種觀點認為，“徇私”僅指徇個人的私益，該私益包括精神性的利益和物質(zhì)性的利益。若為了單位和集體的利益而違反法定職責，則不屬于“徇私”的范疇；第二種觀點認為，“徇私”的范圍應(yīng)當包括徇私人之利益和徇小集體之利益，但并不包括徇單位之利益。主張這種觀點的學者認為，小集體的利益實質(zhì)上是特定多數(shù)個體利益的聚合體，因此，它應(yīng)當屬于個人私利；第三種觀點認為，“徇私”不僅包括徇行為人私益，還包括與私益密切相關(guān)的單位和個人利益。

從司法實踐來看,司法機關(guān)通常認為“徇私”僅指徇行為人個人之私益,也即上述第一種觀點。因此,如果濫用職權(quán)者并非為了謀求個人的精神性利益或物質(zhì)性利益,而是為了其所在單位或者國家的利益,就不追究行為人的刑事責任。最典型的例子是,責任人員為順利完成拆遷工作任務(wù),采取違法行為強行拆除,這種情況在司法實踐中通常不會評價為“徇私”。根據(jù)理解立法語義的基本原則，在界定“徇私”范圍時不能僅僅從字面意思來加以考察，而應(yīng)當與我國現(xiàn)實情況相結(jié)合，對社會環(huán)境和經(jīng)濟條件作深入分析。根據(jù)相關(guān)立法和司法解釋的規(guī)定，徇私舞弊類瀆職罪中的“徇私”，是否包括徇單位之私及集體之私仍然不夠明確。從根本上來說,“徇私”是否包括徇單位、集體之私,取決于徇私舞弊類瀆職罪的立法本意及瀆職犯罪行為的社會危害性本質(zhì)。應(yīng)當認為，該類罪的立法目的在于，保護國家機關(guān)社會管理活動的正常進行和司法公正；而該類犯罪行為的社會危害性則在于，破壞了司法公正和國家機關(guān)社會管理活動的正常進行。因此，無論這種行為是徇個體之私還是集體抑或單位之私，都應(yīng)當作為瀆職罪予以處理[8]90。這有利于將刑法的法律效果和社會效果有機統(tǒng)一，從而保護國家和人民的利益。

2012年12月7日發(fā)布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)首次明確,以“集體研究”形式實施瀆職犯罪，應(yīng)依法追究責任人員的刑事責任。實踐中，有的只追究了具體執(zhí)行人員的刑事責任,但從其制定司法解釋的本意以及規(guī)制刑事責任主體,確保刑事打擊重點來看,也暗含或契合了“徇私”包含集體、單位之私。從嚴格意義上說，“徇私”既包括徇個人之私也包括徇單位之私[9]83。值得注意的是，徇私舞弊類瀆職犯罪通常不構(gòu)成單位犯罪,受到刑事制裁的僅僅是主管人員和直接責任人員。

(二)“徇私”與徇情

我國1979年刑法只有關(guān)于“徇私”的表述，而沒有“徇情”的規(guī)定。但在1997年刑法中，第399條同時出現(xiàn)了“徇私”與“徇情”兩個表述。在同一條文中用兩種表述對一個罪名的罪狀進行描述，至少從形式上來看，必然會得出兩個表述屬于同一階位概念的結(jié)論。而如果對現(xiàn)行法律進行梳理，除了第399條并列出現(xiàn)“徇私”和“徇情”之外，其余瀆職罪中的“徇私”條款均僅僅以“徇私舞弊”的表述出現(xiàn)。問題在于，其他徇私舞弊類瀆職罪中，如果僅有“徇私”的表述，而沒有提及“徇情”，這是否意味著“徇情”不再被包括其中？或者說，“徇情”是否具備了獨立性而能夠單獨成為一種該類犯罪的構(gòu)成要件？要解決這些疑惑，必須厘清“徇私”與“徇情”之間的關(guān)系。從語義解釋和規(guī)范解釋的視角看，兩者之間并非并列關(guān)系。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“徇私”是為了某種私情去做違法之事，而徇情則就是徇私。按照這種理解，如果說徇私舞弊瀆職行為是行為人基于貪戀某種私利的動機，則徇情瀆職是行為基于照顧某種私情的動機，比如袒護親友或者報復泄憤這樣的內(nèi)心沖動。此外，根據(jù)刑法理論，將“徇私”與“徇情”并列也不符合罪名與罪狀關(guān)系的要求[10]80。

通常認為，“徇情”是指“單純根據(jù)親友、上下級、競爭對手等私人關(guān)系以及感情的親疏決定職權(quán)行為”。司法實踐中，“徇情”通常表現(xiàn)為公報私仇、照顧私情等情形。對“徇私”是否應(yīng)當包括“徇情”的兩種觀點進行比較分析，傾向于“徇私”應(yīng)當包括徇情。如果“徇私”包括“徇情”，那么刑法第399條第1款為什么還要特別將“徇情”專門列出呢？對此，可以從法律用語的解釋學中找到答案。任何法律規(guī)范都不可能在理解上獲得所有解讀者的一致認同，因為文字歸根結(jié)底是法律精神的依附，而文字本身始終存在解釋的余地。根據(jù)我國學者黃明儒的說法，這里涉及法律用語的統(tǒng)一性和相對性問題。從這個視角出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，立法者在第399條中將兩者并列起來的目的僅僅是進行一種特別的提示，而非增加規(guī)范的內(nèi)容[11]76，也就是說，當對“徇私”或“徇情”解釋時，不能僅強調(diào)法律用語統(tǒng)一性，而必須按照體系解釋的方法對這些表述作相對性解釋。此外，自法益保護的視角觀之，“徇私”和“徇情”所指向的都是一種怠于履行職責或濫用職責的行為，這些行為所侵犯的是同一種法益。根據(jù)相當性原則，必須對兩種動機所侵犯的法益作出同樣的保護[12]60。值得注意的是，有學者甚至基于對“徇私”和“徇情”的本質(zhì)意義和法律效果的分析指出，在徇私舞弊類瀆職罪中，區(qū)分二者并沒有任何實質(zhì)意義[13]312。

(三)“徇私”與受賄

根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法的同時，又構(gòu)成受賄罪的構(gòu)成牽連犯，擇一重罪進行處罰。而在我國的瀆職罪中，除了徇私枉法罪，還包括濫用職權(quán)可能與受賄形成牽連的情況。對于這些情況，理論界也存在很大爭議。第一種觀點認為，這種情況構(gòu)成法條競合，應(yīng)當根據(jù)“特殊法優(yōu)于普通法”“狹義法優(yōu)于廣義法”“全部法優(yōu)于部分法”等原則，按照一罪處罰[14]34-35；第二種觀點主張對這種情況按照牽連犯從一重處罰，其理由是，這樣符合刑罰理論對牽連犯的通常處理原則；第三種觀點認為，這種情況應(yīng)構(gòu)成吸收犯，也即一個犯罪行為將另一個犯罪行為吸收，被吸收行為因不具備獨立性而不再被刑法所單獨評價，僅僅以吸收的犯罪來進行處罰[15]628。根據(jù)這種觀點，徇私舞弊行為被受賄行為所吸收，因此只能按照受賄罪處理；第四種觀點認為構(gòu)成牽連犯，不管是徇私舞弊瀆職行為還是受賄行為，都服務(wù)于同一個犯罪目的，即權(quán)錢交易或權(quán)情交易，這符合牽連犯的外部特征。

從徇私舞弊類瀆職行為與受賄行為“偶遇”的外部特征來看，兩者之間存在牽連關(guān)系。不管先徇私后受賄還是先受賄后徇私，徇私舞弊行為與受賄行為之間都存在方法行為與目的行為之間的關(guān)系，但應(yīng)當對符合這種情況的行為采取數(shù)罪并罰。理由是：其一，牽連犯擇一重處罰，并不是一個可以普遍適用的原則，在刑法中對于牽連犯進行數(shù)罪并罰的條文并不鮮見；其二，刑罰應(yīng)當將行為的危害性作為最基本的考察因素。對于牽連犯，如果擇一重處罰不會導致對犯罪行為的放縱，那么這種處理方式就沒有問題。但是，一旦行為的目的與手段以及各自的社會危害性，都達到了一定的程度，那么，就需要考慮擇一重處罰是否會導致刑法威懾力的下降。此時，為了有效打擊犯罪，有必要采取數(shù)罪并罰的方式；其三，牽連犯按照數(shù)罪并罰予以處理符合刑法發(fā)展規(guī)律。根據(jù)對域外的考察，牽連犯擇一重處罰的處理方式正在不斷變化。如，承襲德國而規(guī)定擇一重處罰的日本早就不再采取這種處理方式；臺灣地區(qū)也于2005年刪除了關(guān)于牽連犯的規(guī)定；其四，廢棄擇一重處罰而轉(zhuǎn)向數(shù)罪并罰是我國當下的現(xiàn)實需要。隨著瀆職犯罪案件的增多，犯罪行為方式、危害結(jié)果認定等方面也不斷出現(xiàn)新變化，法律適用疑難問題日益凸顯；同時我國公眾對于打擊瀆職犯罪行為的呼聲日益高漲，擇一重處罰的處理方式已經(jīng)與社會認知發(fā)生了嚴重沖突，堅持原來的處理方式不利于司法裁判權(quán)威的確立和強化。

《解釋(一)》針對實施瀆職行為并收受賄賂，同時構(gòu)成瀆職罪和受賄罪的，是擇一重罪還是數(shù)罪并罰的問題，首次明確:實施瀆職行為并收受賄賂的，應(yīng)當數(shù)罪并罰。其第三條規(guī)定“實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！敝劣谛谭碛幸?guī)定的情形，也應(yīng)當伴隨我國經(jīng)濟社會發(fā)展與刑事立法改革，有必要通過修正案形式進行相應(yīng)調(diào)整，以適應(yīng)罪、責、刑相適應(yīng)的刑法原則。

三、徇私舞弊類瀆職犯罪“徇私”定位

(一)“徇私”不列入犯罪要件

《刑法》第九章的24個條文中，有13個條文涉及到“徇私”問題。其中除了第397條第2款將“徇私舞弊”作為加重處罰情節(jié)予以處理外，其余的12條都把“徇私”列入犯罪的必備要件。在查出的諸多瀆職罪難案、疑案中,徇私型瀆職罪有相當?shù)谋壤?司法部門反映，導致這類案件難以辦理的原因眾多，其中訴訟中的事實可證性差是非常重要的方面。如對于在罪狀中列明“徇私”的瀆職罪,“徇私”成了定罪的必要要素。由于它往往涉及不同行業(yè)領(lǐng)域，專業(yè)性強，“徇私”當然就相當?shù)碾[蔽,實踐中存在三難:發(fā)現(xiàn)難、取證難、固定證據(jù)難，“徇私”證明的困難性也影響了對徇私類瀆職犯罪的打擊。

徇私舞弊類瀆職犯罪侵犯的客體，是國家機關(guān)的正常職責活動和人民利益,這是其區(qū)別于其它類型犯罪的本質(zhì)。認定行為人的行為，是否構(gòu)成徇私舞弊類瀆職犯罪,根本上就是要看其行為人的行為是否背離刑法所涉及的公務(wù)職責的公正、廉潔、勤勉義務(wù)以及此行為造成的損害后果。只要行為人的行為，背離了該項義務(wù)，瀆職行為已經(jīng)構(gòu)成，這是比較客觀的，而不必顧及行為人是否徇私?！搬咚健彼圆荒茏鳛獒咚轿璞最悶^職罪的犯罪構(gòu)成要件，這是“犯罪動機非犯罪構(gòu)成要件原則”的基本要求[16]78。根據(jù)該原則，除非刑法有特別的例外規(guī)定，通常情況下，對于故意型(無論是直接故意還是間接故意)犯罪是否構(gòu)罪的判斷，根本無需考察和認定行為人的動機。

盡管從現(xiàn)行立法來看，“徇私”被列入了構(gòu)成要件。然而，理性地說，對于是否應(yīng)當將“徇私”從構(gòu)成要件中排除，必須脫離當下這個特定時期的窠臼，進行一番歷史性和歷時性的細致考察。從“徇私”最初出現(xiàn)在立法中的緣由考察中可以發(fā)現(xiàn)，“徇私”之所以被列入構(gòu)成要件主要是為了從罪過的角度過濾掉一些非罪的情形，從而將那些僅僅由于行為人主觀能力的缺陷而未恰當履行法定職責的行為做出除罪的處理。而倘若從社會危害性的角度出發(fā)，則會發(fā)現(xiàn)將“徇私”列入構(gòu)成要件不利于有效打擊濫用公權(quán)力的瀆職犯罪行為。因此，盡管“徇私”對于徇私舞弊類瀆職罪案件具有很大的證明功能和量刑價值，但并不宜將其列入該類犯罪的構(gòu)成要件。

(二)“徇私”設(shè)置為量刑情節(jié)

從現(xiàn)行《刑法》第399條第2款來看，“徇私”被作為從重處罰的情節(jié)加以規(guī)定。另外，對于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，原規(guī)定中作為構(gòu)成要件的“徇私”也被調(diào)整為加重處罰的情節(jié)。從理論上來說，在徇私舞弊類瀆職罪中，“徇私”作為一種具有降低公權(quán)力、威信力的情形應(yīng)當接受較重的刑罰評價。如果僅僅將“徇私”作為一部分瀆職類犯罪行為的構(gòu)成要件，卻將其作為玩忽職守和濫用職權(quán)的加重情節(jié)，從根本上說這違反了罪責刑相統(tǒng)一原則。而一旦將“徇私”明確界定為所有瀆職類犯罪的加重處罰情節(jié)，既能有效解讀私放在押人員罪等故意犯罪“徇私”沒有構(gòu)成要件化，也能全面貫徹罪責刑相適應(yīng)的刑法原則。在這個意義上，有學者建議立法機關(guān)將瀆職類犯罪中較為常見的徇私動機從構(gòu)成要件中剝離出去，從罪狀中刪除《刑法》第399條的“徇私枉法、徇情枉法”以及第401條至第405條、第410條至第414條及第418條的“徇私舞弊”等，涉及作為構(gòu)成要件的“徇私”的規(guī)定，在明確“徇私”含義的前提下，對出于“徇私”動機而瀆職的行為予以加重處罰。

在徇私舞弊瀆職罪中，“徇私”是一個極為抽象的概念，而且在司法實踐中需要付出非常高的成本，才能加以認定。這是因為“徇私”本身是一種犯罪動機，而動機是隱藏在行為人內(nèi)部的一種心理活動。如果將這種心理活動界定為犯罪構(gòu)成，顯然不利于認定和懲治徇私舞弊類瀆職犯罪。因此，最好的解決方案就是將其剔除犯罪構(gòu)成的法定要件，而僅僅作為一種加重處罰的情節(jié)予以處理。當然，為此，立法者需要對某些相關(guān)罪狀進行重新確定。之所以堅持這種方案，主要理由：將“徇私”這一犯罪動機作為主觀構(gòu)成要件違反了犯罪構(gòu)成要件的基本理論。并且，一旦將“徇私”作為徇私舞弊類瀆職犯罪構(gòu)成要件，可能會產(chǎn)生使得一部分瀆職類犯罪的行為人得以開脫的后果。例如枉法行為本身就具有極大的危害性，但根據(jù)“肯定說”，則在行為人沒有徇私的情況下就很難對其進行正確的評價。這樣一來，就出現(xiàn)“對于具有大致相同危害性的行為卻產(chǎn)生了完全不同的評價”情況，這顯然違反了相當性原理。

(三)“徇私”類增設(shè)單位犯罪

司法實踐表明，目前我國發(fā)生的以單位名義行瀆職之實的現(xiàn)象非常普遍。例如，某些司法機關(guān)為謀取單位的利益而收取罰金，以及某些國家機關(guān)為謀取單位的利益而非法占用土地等。但問題在于，從目前的法律規(guī)定來看，為謀取單位利益而瀆職的行為并不是一種單位犯罪。因此，司法機關(guān)往往根據(jù)疑罪從無原則，對這種行為進行過于寬泛的解釋而不作單位犯罪加以處理，這就導致了這種單位瀆職行為愈演愈烈。由此可以看到，將單位納入徇私舞弊類瀆職類犯罪的主體，不僅有利于打擊這種犯罪行為，而且還有利于對司法機關(guān)嚴格執(zhí)法、行政機關(guān)依法行政、國家機關(guān)依法管理形成一種倒逼。另外，在現(xiàn)實生活中還存在一種情況，有一部分人員盡管并非司法機關(guān)的工作人員或行政機關(guān)的工作人員，但由于與這些單位之間存在委托、借用或者聘用關(guān)系而實際履行著相應(yīng)的職責。然而，在目前的刑法框架下，對這部分人員以司法機關(guān)或行政機關(guān)為名義作出徇私舞弊行為并不能使其承擔瀆職犯罪的刑事責任。只要將單位設(shè)為徇私舞弊瀆職的主體，上述問題就迎刃而解。

從目前的司法實踐來看，存在著大量的單位瀆職行為，嚴重地影響了公權(quán)力的威信，并給相關(guān)被害人造成了重大危害。例如，某些司法機關(guān)為謀取本單位的利益而做出一些違反司法機關(guān)法定職責的行為；再如，有的行政機關(guān)為謀取本單位利益，違反行政人員職責義務(wù)的行為等。由于這種以單位為名做出的違法行為通常不被視為徇私舞弊類瀆職行為，因此很容易逃脫刑法的處罰。而這進一步使得很多人變本加厲地打著單位的名義，做出侵犯司法機關(guān)、行政機關(guān)正常活動和職責義務(wù)的行為。為了應(yīng)對這種愈演愈烈的局面，有必要將單位納入徇私舞弊類瀆職罪的主體。這樣既有利于打擊上述徇私類犯罪行為，又有利于推進行政管理的嚴謹、規(guī)范和有序，進而維護司法權(quán)、行政權(quán)的純潔性。

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(責任編輯 魯守博)

Probing into “Practicing Favoritism” in the Crime of Dereliction of Duty

Xu Wei1, Liu Feng2, Xu Dechen1

(1.TheSchoolofLaws,ShandongUniversityofTechnology,Zibo255000,China; 2.Anti-malfeasanceBureau,People’sProcuratorateofZiboCity,Zibo255000,China)

“Practicing Favoritism”is a controversial issue among the crimes of dereliction of duty. Sorting out the disputes concerning the nature of “Practicing Favoritism”, presenting their nationalities and imperfection will further prove the adequacy of argument about criminal motives. As regards of its range of divergence, “Practicing Favoritism”includes both “ meeting personal selfish ends” and “meeting collective selfish ends”. Based on this,“Practicing Favoritism”is believed to contain elements of “personal relationship”, thus the stipulation that practice favoritism is the lawful requisites to constitute a crime should be abolished, and it is requisites to constitute a crime of aggravated and derivative “Practicing Favoritism”.

practicing favoritism; dereliction of duty; practicing favoritism and irregularity; motive

2017-02-15

徐偉，男，山東淄博人，山東理工大學法學院教授、碩士生導師，山東正大至誠律師事務(wù)所兼職律師；劉峰，男，山東淄博人，淄博市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局局長；徐德臣，山東安丘人，山東理工大學法學院講師，法學博士。

DF637

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1672-0040(2017)03-0032-06