我國行政立法中的價值沖突

謝寄博

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

我國行政立法中的價值沖突

謝寄博

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

行政立法的問題由來已久，行政立法權(quán)的無限膨脹和擴張也是行政立法過程中所遇到的問題，究其原因在于行政立法的內(nèi)在價值和其工具理性具有不可調(diào)和的沖突，即行政立法的公共性和理性官僚制之間的沖突。在現(xiàn)代社會中，雖然幾經(jīng)探索，但是這一沖突并沒有解決，反而有愈演愈烈之勢。正確認識行政立法中的這一價值性沖突，而并非試圖調(diào)和這種價值性沖突本身，在具體的實踐中有助于將這一沖突帶來的影響降至最低。

行政立法；理性官僚制；公共性

行政立法的問題由來已久，在行政立法過程中也出現(xiàn)了不少的問題。而關于行政立法的研究和論述基本上都是按照大陸法系的研究徑路，以司法為中心，以行政行為為基本研究對象。對于行政立法的規(guī)制主要是來自于外部，或者是從行政的效率出發(fā)進行反思，*參見馬震：《從價值到效率：行政立法的法律經(jīng)濟分析》，《山東社會科學》2006年第8期。并沒有揭示行政立法過程的實質(zhì)。而以行政立法過程本身為研究對象，闡述行政立法過程中的價值沖突，對于控制行政立法權(quán)、理解和解決行政立法中的問題大有裨益。

一、我國行政立法的類型及主要問題

在現(xiàn)代行政國家，行政立法是行政職能運行的起點。尤其在我國，從依法行政和建設法治國家的角度來講，行政立法以及規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件所扮演的角色和其他國家相比似乎更為重要。一方面行政立法在很大程度上是替代立法機關的立法活動，而并非是對立法的補充；另一方面，在現(xiàn)實的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政立法塑造著法的秩序，構(gòu)成了行政機關活動的依據(jù)和公民、法人和其他組織的行為規(guī)范。*張樹義、張力：《行政法與行政訴訟法學》(第三版)，高等教育出版社2015年版，第67頁。僅僅從立法和司法的角度出發(fā)，對行政立法活動進行監(jiān)督顯然是不夠的。

(一)我國行政立法的類型

在行政法學界，行政立法近乎是一個約定俗成的概念。實踐中，一般是指特定的國家行政機關依法制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動。*參見湛中樂：《法治國家與行政法治》，中國政法大學出版社2002年版，第125-134頁；張樹義、張力：《行政法與行政訴訟法學》(第三版)，高等教育出版社2015年版，第67頁；劉莘主編：《行政立法原理與實務》，中國法制出版社2014年版，第1-8頁。文中的行政立法概念采用行政法學界的通說，行政立法就是行政法規(guī)和規(guī)章的統(tǒng)稱。一般來講，行政立法具有準立法的性質(zhì)，對于其調(diào)整的事項具有規(guī)范性和效力上的持續(xù)性。行政機關對立法事項的廣泛介入和對立法領域的不斷擴張，使得行政立法權(quán)也隨之擴張。雖然行政立法在現(xiàn)代國家法律體系中是一個重要的組成部分，在現(xiàn)代國家中也已經(jīng)司空見慣，但從比較法的角度講，其仍然面臨著正當性不足的質(zhì)疑。尤其在我國，行政立法對立法事務介入的程度越來越大。這主要表現(xiàn)在職權(quán)立法和授權(quán)立法上。

1.職權(quán)立法

職權(quán)立法是我國所特有的現(xiàn)象。1949年新中國成立后的第一部憲法性文件《共同綱領》規(guī)定：在全國人大召開前，由全體政協(xié)會議代行全國人大的職權(quán)。在政協(xié)會議閉會期間，中央人民政府委員會有權(quán)制定并解釋法律。中央人民政府委員會既是當時政協(xié)會議的常設機構(gòu)又是最高行政機關，其所制定的法律有行政立法的性質(zhì)，可以看作是行政立法的開端。除此之外，各省也享有制定法令條例和單行法規(guī)的權(quán)力。1954年《憲法》中規(guī)定了全國人大是唯一的國家立法機關，但是在實踐中，國務院也可以制定法令和法規(guī)，而且具有普遍拘束力。*參見劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第49-50頁。1982年《憲法》首次從規(guī)范層面確立了國家最高行政機關的行政立法權(quán)，同時國務院各部委也享有一定權(quán)限范圍內(nèi)的行政立法權(quán)。*參見《憲法》第89條第一款，第90條第二款，《國務院組織法》第10條?！读⒎ǚā吩敿毜匾?guī)定了最高國家行政機關的行政立法權(quán)限，以及各部委和有權(quán)制定規(guī)章的各級地方政府在行政立法方面的具體范圍。*參見《立法法》(2000年施行)第56條；《立法法》(2015年修訂版)第四章，第五章第二節(jié)。從我國職權(quán)立法的發(fā)展可以看出：職權(quán)立法本身是我國特有的現(xiàn)象。一般而言，行政機關的立法行為只能是委任立法，即根據(jù)立法機關對于某一事項的具體授權(quán)進行立法。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，雖然委任立法越來越頻繁，但是總體上來講并沒有打破這一既成的事實，立法權(quán)仍然由立法機關掌握，沒有立法機關的授權(quán)，行政機關不得進行立法。而我國行政機關的立法權(quán)并不是來自于立法機關針對某一事項的授權(quán)，而是《憲法》規(guī)定的職權(quán)。

我國的行政立法權(quán)和行政機關幾乎是同時產(chǎn)生的，并且在憲法和法律的框架內(nèi)，行政機關可以就其管理事項范圍內(nèi)的任何事項制定行政法規(guī)和規(guī)章。這一范圍雖然在2015年的《立法法》中進行了限制，但是仍然沒有改變概括性授權(quán)的現(xiàn)狀，并且行政立法權(quán)的界限并不是十分清晰。我國的人民代表大會制也是一種分權(quán)制度，只是這種分權(quán)不是西方國家意義上的三權(quán)分立，而是國家機構(gòu)內(nèi)部的分工采用了分權(quán)的形式。*童之偉：《“議行合一”說不宜繼續(xù)沿用》，《法學研究》2009年第6期。

2.授權(quán)立法

授權(quán)立法是行政機關根據(jù)單行法律和法規(guī)或者授權(quán)決議所授的立法權(quán)而進行的立法。*姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年版，第163頁。一般而言，由于立法機關立法程序的冗長而很難應對紛繁多變的社會狀態(tài)，加之立法過程中諸多實體性的技術(shù)問題和緊急狀態(tài)，授權(quán)立法就成為了現(xiàn)代社會必不可少的一種立法方式。無論是三權(quán)分立的西方國家，還是議行合一的社會主義國家，授權(quán)立法在國家法律體系和社會治理過程中都起著不可或缺的作用。從授權(quán)的方式來看，主要存在著法條授權(quán)和特別授權(quán)。特別授權(quán)是指立法機關通過做出特別規(guī)定，允許行政機關或者其他機關在其規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)代為制定法律。*劉莘：《行政立法原理與實務》，中國法制出版社2004年版，第100頁。這種授權(quán)方式時有存在。而大多數(shù)情況下都是通過法條授權(quán)的方式進行，西方國家也是如此，在法律中運用某一條款將立法權(quán)授予行政機關。以美國為例，授權(quán)立法最重要的一個原則是許可授權(quán)必須包含一個“行政機構(gòu)應當遵守的明確的原則”。*參見陳伯禮：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000版，第50-52頁。這就意味著美國在授權(quán)立法過程中，國會對行政機關的授權(quán)一定要明確，這一標準的判斷一般由聯(lián)邦法院來審查。相比于西方國家，我國的授權(quán)立法就比較模糊：

一是我國的法律并沒有規(guī)定在什么情況下能將立法權(quán)授予行政機關，而且由于職權(quán)立法的存在，上級行政機關經(jīng)常將自己的行政立法權(quán)授予下級行政機關行使，這種授權(quán)是否屬于授權(quán)立法尚無定論。二是我國法律缺乏授權(quán)的目的、范圍，比如，在關于稅收行政立法中，1984年的授權(quán)決定用“在實施國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中”這樣的語言來限定授權(quán)的時間，因為實踐中無法明確界定這一時間范圍，實際上也就等于沒有限定時間范圍。從條件和目的上來講，法律條文中經(jīng)常使用“為了保障經(jīng)濟體制改革和對外開放工作的順利進行”這樣的政治口號式的術(shù)語，在實踐操作上很難把握其標準，也因此很難明確授權(quán)立法的條件和目的，基本等同于沒有條件和目的的限制。*劉莘、王凌光：《稅收法定與立法保留》，《行政法學研究》2008年第3期。三是缺乏對行政立法程序性規(guī)范和監(jiān)督。我國授權(quán)立法并沒有必須要遵守的程序，也沒有授權(quán)機關應當如何監(jiān)督被授權(quán)機關立法活動的相關規(guī)定。對于行政立法的監(jiān)督僅僅有《立法法》規(guī)定了被授權(quán)機關制定的規(guī)范性文件應當報授權(quán)機關進行備案，并沒有標明要進行審查。根據(jù)《行政訴訟法》和《行政復議法》的規(guī)定，司法審查只能針對具體行政行為，不能就行政立法本身進行司法審查。

(二)行政立法過程中的主要問題

根據(jù)我國《立法法》、《行政法規(guī)制定條例》和《規(guī)章制定條例》的規(guī)定，一般而言要經(jīng)過立項、起草、聽取意見、審查、決定和公布幾個步驟。只是在各個步驟的具體實施過程中可能出現(xiàn)這樣或者那樣的問題。在行政立法過程中存在的主要問題：

1. 行政立法的過程缺乏民主性

為了解決立法部門化的問題，《立法法》、《行政法規(guī)制定條例》和《規(guī)章制定條例》都明確規(guī)定了公眾參與和聽取意見的內(nèi)容，但是在實踐中卻難以實現(xiàn)。比如在兩個條例規(guī)定的起草程序中，都規(guī)定了應當聽取公眾意見，并且規(guī)定了聽取公眾意見的方式。 但是方式規(guī)定的過于原則，程序過于簡單，沒有具體的實施方法，而且判斷標準由行政機關掌握，這使得聽取公眾意見的規(guī)定有名無實。民主性的缺失使得行政立法本身的正當性受到挑戰(zhàn)。公民參與和協(xié)商立法雖然不能包治百病，但卻是解決行政立法民主性缺失的良方。

2. 行政立法部門化

行政立法的第一步工作就是立項，這是行政立法啟動的標志。也就是說享有行政立法權(quán)的行政機關在正式啟動立法程序之前要進行必要的社會調(diào)研活動，制定立法計劃，在此過程中應當有廣泛的社會參與和專業(yè)化的論證?，F(xiàn)實中受到批評最多的就是部門立法或者稱之為立法的部門化，即行政立法成為國務院各部門維護自身利益、擴大各自執(zhí)法權(quán)、規(guī)避責任和風險的途徑。*劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第125頁。行政立法本身就是由行政機關牽頭組織并實施和公布的，行政機關為了管理的方便，加上自身的經(jīng)驗常常會在立法中以考慮自身的工作方便和自己的利益為主。*See MacDonald，Jason A．“Limitation Riders and Congressional Influence over Bureaucratic Policy Decisions”， American Political Science Review 2010， 104( 4) : 766-82．相對來講，就會忽視行政相對人或者利益相關者的利益和感受，這是行政機關的自利行為，其實質(zhì)是行政機關中立法官僚自利性的體現(xiàn)，也是行政立法部門化的主要原因。

3.行政立法缺乏科學性

行政立法缺乏科學性主要表現(xiàn)在法規(guī)與規(guī)章的立與不立帶有很大的主觀隨意性，一些立法不及時，許多立法不配套，部分立法不協(xié)調(diào)，在內(nèi)容上受領導個人意志支配大，缺乏可行性論證。*湛中樂：《法治國家與行政法治》，中國政法大學出版社2002年版，第138頁?，F(xiàn)實中，我們制定的立法計劃常常是為了完成政治任務，完成立法規(guī)劃。因為立法規(guī)劃本身就具有主觀性和隨意性，所以許多行政立法本身也是缺乏科學性的。再者，我國對于行政立法的監(jiān)督?jīng)]有可行的方法和具體的標準。雖然在2004年國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》和2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》中明確提出了成本收益分析法，但是在具體實施中卻沒有落實。

行政立法的部門化，以及行政立法過程中民主性和科學性的缺乏都是行政立法權(quán)擴張的表現(xiàn)，尤其在我國職權(quán)立法和模糊的授權(quán)立法更是加劇了行政立法權(quán)的擴張?，F(xiàn)實中由于體制和歷史傳統(tǒng)的關系，我國對于行政立法權(quán)的控制，尤其是對于行政立法權(quán)的監(jiān)督效果并不理想。歷史的經(jīng)驗和現(xiàn)實的制度表明權(quán)力分立是權(quán)力制衡的基礎，人民代表大會制并不否認分權(quán)的重要性，只是人大體制下的分權(quán)實現(xiàn)的僅僅是行政機關內(nèi)部權(quán)限的劃分，其實質(zhì)是官僚體系內(nèi)部權(quán)限的分工，而并不是權(quán)力體系意義上的分權(quán)。我國所特有的職權(quán)立法，以及模糊的授權(quán)立法已經(jīng)說明了我國國家權(quán)力運行的基本特征，這種權(quán)力運行體系的形成包含歷史傳統(tǒng)，也包含現(xiàn)實需要，其最主要的特征就是權(quán)力運行的官僚化，在行政立法上就是行政立法的官僚化。

二、行政立法的命令——控制型模式

無論是職權(quán)立法還是授權(quán)立法，在我國的立法過程中不僅僅是由行政機關主導，而且行政權(quán)在運行過程中并沒有受到有效的監(jiān)督。所以在行政立法過程中才出現(xiàn)了部門立法、缺乏科學性和民主性這樣的問題。

首先，我國從整體上來講是中央集權(quán)的單一制國家，政府的職能系統(tǒng)依照“條條”、“塊塊”的模式建構(gòu)起來。在行政系統(tǒng)內(nèi)部，實行首長負責制，因此在行政立法過程中，行政長官的意志會對行政立法形成重要的影響。*參見馬作武：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，山東人民出版社2004年版，第5-6頁。雖然在行政立法的相關法律規(guī)范中，也存在公民參與和聽證的要求，但是實踐中因為法律規(guī)定過于原則化而很難取得良好的效果。雖然在立法過程中也征詢專家意見，但多數(shù)行政立法還是在行政機關內(nèi)部完成的。從立法主體角度來看，行政機關在立法過程中處于主導地位。現(xiàn)行模式下，與協(xié)商式行政立法不同，行政機關在立法過程中與行政相對人和利益相關方并不是合作的關系，也不是共同治理的關系，而是管理與被管理的關系。*張力：《走向共識：美國協(xié)商行政立法的興起與發(fā)展》，《行政法學研究》2012年第4期。前文已述，正是這樣的原因?qū)е铝诵姓⒎ㄟ^程中民主性的缺失，強化了行政機關的作用。

其次，從整個行政立法的過程來看，行政立法過程從開始立項到最終公布基本是由主管部門負責。主管部門對實際情況和現(xiàn)行的做法都是比較了解的，對需要解決的問題和解決問題的方案比其他部門更加清楚，因此由主管部門對整個行政立法過程負責是有益的。但是實踐中這也導致了主管部門受到本部門主客觀條件的局限，囿于本部門的利益，忽視其他部門的權(quán)益和整個立法全局，甚至有可能和法律體系相悖的情況，“借法護權(quán)”的現(xiàn)象時有發(fā)生。*郭道暉：《中國立法制度》，人民出版社1998年版，第85頁。換個角度來講，就是行政立法過程中，因為立法過程缺乏有效的監(jiān)督和透明性，所以會出現(xiàn)行政機關“把持”立法過程以實現(xiàn)部門利益的情況。從程序角度講，官僚立法的顯著特征就是利用自身的專業(yè)優(yōu)勢和實踐優(yōu)勢，在立法程序框架內(nèi)最大限度的實現(xiàn)本部門、本集團的利益，甚至是官僚個體的私人利益。*參見張康之：《論行政人員的自主性》，《南京社會科學》2002年第3期。

再次，從內(nèi)容上看，行政立法是法律秩序的重要組成部分。由于立法機關立法過程的冗長和內(nèi)容上的普遍性、原則性，行政立法就是對法律的最好補充，有利于法律本身的完善。但是行政立法大多數(shù)涉及的內(nèi)容跟行政機關的行政職能相關，因此在行政立法時，行政機關考慮更多的是行政機關本身的職權(quán)，而容易忽視相對人和利益相關方的訴求。以權(quán)利和權(quán)利保障為核心，還是以義務和行政管理為核心，其本質(zhì)就是行政立法的出發(fā)點和落腳點的不同。行政立法從內(nèi)容上講，如果是以市場為基礎，以行政機關服務為宗旨，以實現(xiàn)市場主體的合法利益，促進市場和經(jīng)濟的繁榮為主要內(nèi)容，說明行政立法本身的民主性和科學性是具有足夠的理性保障的。如果行政立法本身僅僅是作為實現(xiàn)行政管理的工具，其目的就是將行政機關的職權(quán)變現(xiàn)，那么行政立法本身就只是官僚集團實現(xiàn)其自身利益的方式而已。

最后，以立法本位為依據(jù)，立法模式可以劃分為官僚型立法模式和民主型立法模式。通常意義上講，我們將“官本位”的立法稱之為官僚型立法模式，將民本位的立法稱之為民主型立法模式。*江國華：《立法模式及其類型化研究》，《公法評論》2007年第4期。所謂官僚型立法模式，其本質(zhì)就是將行政立法作為管理社會的工具，依靠命令——控制的模式，通過行政命令來控制整個社會的運行，最終實現(xiàn)行政管理的目標。而民主型立法模式是將整個社會的公共意志以行政立法的形式表現(xiàn)出來，行政機關和社會公民依照行政立法的“約定”實現(xiàn)社會治理，其實質(zhì)是法治和人治的分界線。*參見黃偉豐：《行政基準的法律定位》，《山東社會科學》2015年第12期。

前文已述，我國無論是職權(quán)性立法還是授權(quán)性立法，雖然從程序上講都包含有公眾參與、專家咨詢等民主參與的程序。但是都是由行政機關主導，其目標都是為了實現(xiàn)行政管理的職能。從這個意義上講，我國的行政立法模式仍然是命令——控制性的模式。

三、不可調(diào)和的沖突：行政立法內(nèi)在價值與工具理性

(一)行政立法的內(nèi)在價值——公共性

行政立法過程中存在的諸如部門立法、缺乏科學性和民主性的問題，其本質(zhì)就是行政立法權(quán)的官僚化運行，行政立法權(quán)官僚化運行造成了行政立法的現(xiàn)實性危機，即行政立法的正當性不足。行政立法作為現(xiàn)代國家公共管理的手段之一，其本身雖然由于行政官僚的主導而帶有官僚制的特征，但是公共性的特征亦是不能忽視的。前文所述我國的職權(quán)立法和授權(quán)立法中概括性授權(quán)之所以飽受詬病，其原因就是我國行政立法過程中的官僚性特征幾乎掩蓋了行政立法的公共性特征。無獨有偶，從西方國家行政立法的產(chǎn)生、發(fā)展和完善的過程來看，如何緩解和消除行政立法中官僚化問題的道路依然漫長。從最初的委任立法必須有明確的授權(quán)和嚴格的司法審查，到對行政立法權(quán)本身的技術(shù)監(jiān)督——成本收益分析的應用，到現(xiàn)在將直接民主的機制引入行政立法——協(xié)商式行政立法*參見美國“Negotiated Rulemaking Act”(1990)，《協(xié)商立法法》。，無一不是對抗行政立法權(quán)官僚化運行的實踐。

行政立法的公共性的實質(zhì)是在公共意志的基礎上，滿足公共的需求，為公眾提供公共產(chǎn)品的過程和結(jié)果。行政立法的過程本身可以看作是提供公共產(chǎn)品的過程，行政立法所制定的法規(guī)或者規(guī)章可以看作是提供的公共產(chǎn)品。行政立法與其他行政活動不同，從主體上來講，其他行政活動的主體可以是公法人也可以是私主體，*參見[加]查爾斯·泰勒：《現(xiàn)代性之隱憂》，程煉譯，中央編譯出版社2006年版，第176-177頁。尤其隨著現(xiàn)代社會的進步和發(fā)展，這兩類法人參與行政活動，成為行政法主體的情況越來越普遍。但是就行政立法活動本身來講，其主體只能是政府機關，至少目前為止世界各國還沒有將行政立法權(quán)完全授予私主體的先例。因此，相對于其他行政活動來講，行政立法活動的公共性特征就更為明顯。

從行政立法的過程來看，行政立法的過程本身就是一個各方主體積極參與，最終實現(xiàn)政府公共政策目標活動的過程。*[英]馬丁·阿爾布羅：《官僚制》，閻步克譯，知識出版社1990年版，第287頁。從行政立法的過程和目標來看似乎只是實現(xiàn)政府公共政策的目標，其實，在民主制行政的前提下，政府公共政策的目標與公共意愿在很大程度上是重合的，即在實現(xiàn)政府公共政策目標的同時，也完成了公共的意愿。在現(xiàn)代社會中為了實現(xiàn)社會正義，政府廣泛的、積極地介入公共生活中，行政立法本身作為實現(xiàn)一定政策目標手段的有效方式也越來越多的在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著作用。另一方面，公民參與公共事務的法律意識也越來越強烈，參與的方式也越來越多樣化，行政立法過程的公共性也就愈加的明顯。

(二)行政立法的工具理性——理性官僚制

前文所述的官僚型立法模式并非君主制下的官僚制，而是民主制下的官僚制，也就是韋伯筆下的理性官僚制。理性官僚制以其自身的特征和優(yōu)勢在現(xiàn)代國家的公共官僚過程中發(fā)揮著不可替代的作用。現(xiàn)代官僚制是以理性為基本理念搭建起來現(xiàn)代化的組織制度，其核心價值是效率，組織目的是實現(xiàn)層級性的控制，以量化考核的方式對各級官僚進行監(jiān)督和管理。這也就意味著以理性化為基礎，以科層制、專業(yè)化和非人格化為具體實施手段的現(xiàn)代官僚制是現(xiàn)代化政治中的一顆螺絲釘，但是它幾乎主導著整部國家機器的運轉(zhuǎn)。*高秦偉：《私人主體的行政法義務？》，《中國法學》2011年第1期。現(xiàn)代官僚制之所以大行其道，就是因為其科層制、專業(yè)化和非人格化的特征能夠適應現(xiàn)代國家公共行政的需要。現(xiàn)代社會高速發(fā)展，但給社會層面也帶來了不少問題：個人主義黑暗面帶來的公民個體的原子化和平庸化；工具主義理性的主導；以及這兩者合力作用下形成的柔性專制主義。個人生活的封閉性，對技術(shù)和成本分析的強烈依賴，以及對公共領域的漠視等。*參見張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第1-14頁。這些問題從本質(zhì)上限制了公民對于公共生活的參與，行政權(quán)的高度集中和官僚系統(tǒng)的不斷強化與之也有密不可分的關系。正是現(xiàn)代社會的這些問題在社會公共事務和民主政治之間設置了一道障礙，而理性官僚制就是這兩者之間橋梁，以便實現(xiàn)兩者的“有效”溝通。

以森嚴的層級化、嚴格的專業(yè)性和冷酷的非人格化為基本特征的理性官僚制似乎更加符合專制主義之下社會的治理工具，其實不然。理性官僚制和現(xiàn)代民主制幾乎是同時生長起來的。傳統(tǒng)的官僚制其正當性來源于君主，是建立在完全意義的“人治”而非“法治”的基礎之上，官僚唯君主之命是從，沒有任何的自主性。但是隨著資本主義的發(fā)展，資產(chǎn)階級的民主政治也隨之逐步發(fā)展，不斷沖擊著傳統(tǒng)官僚體制的發(fā)展，兩者在對抗中不斷地發(fā)展和融合，呈現(xiàn)出發(fā)展上的同步性，也正是在這一過程中，傳統(tǒng)官僚制完成了向現(xiàn)代官僚制的華麗轉(zhuǎn)身。以致在資產(chǎn)階級革命勝利后，官僚制就變成了代議制民主政體制度中一個“鑲嵌其間的異物”。代議制民主制基礎上，“異物”的實質(zhì)就是國家權(quán)力的分立與制衡——立法權(quán)與行政權(quán)的分立與制衡。在分權(quán)制衡的基礎上，現(xiàn)代官僚制是最能適應現(xiàn)代社會公共組織管理的體制。按照韋伯的觀點，它具有一系列的特征——準確性、連續(xù)性、紀律性、可靠性，無論是對權(quán)威者還是當事人，都是技術(shù)上最令人滿意的形式。*[德]施路赫特：《理性化與官僚化》，顧忠華譯，廣西師范大學出版社2004年版，第33頁。雖然現(xiàn)代官僚制被視為代議制民主政體的“異物”，但是事實證明，它已經(jīng)很融洽地嵌入其中了。因為任何民主的形式都需要在民意表達機關和民意執(zhí)行機關之間建立起有效的聯(lián)系，民意表達機關如果能夠毫無障礙地支配司法機關，那就沒有行政官僚存在的空間了。

理性官僚制在誕生之初就飽受詬病，非人格化導致的冷漠、層級制本身帶來的僵化和效率低下都是對理性官僚制的批評。但是時至今日，理性官僚制并沒有消亡，反而愈加得完善和應對自如。這說明現(xiàn)代官僚制所奉行的工具理性的價值對現(xiàn)代社會是行之有效的，這也是現(xiàn)代官僚制適應社會的根本原因?，F(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會的區(qū)別就在于社會事務和社會關系的不同，相對于傳統(tǒng)社會中簡單的社會事務和社會關系，社會化大生產(chǎn)帶來的組織形式的多樣性和復雜性使得現(xiàn)代國家的公共事務管理更加技術(shù)化、復雜化和專業(yè)化。在此基礎上從傳統(tǒng)官僚制實現(xiàn)華麗轉(zhuǎn)身的現(xiàn)代官僚制因為對現(xiàn)代管理知識和技術(shù)的壟斷，使得其在國家和社會中的管理地位更加地牢不可破。

(三)行政立法的公共性與理性官僚制的價值沖突

理性官僚制作為現(xiàn)代國家行政立法的有效工具，如果單純從專業(yè)性和科層制的角度來講，能夠為科學行政立法提供理性保障，也僅僅是理論上的可能性和價值。以近代科學理性主義為根基建構(gòu)的現(xiàn)代官僚制，倡導的是“價值中立的原則”，這一點從現(xiàn)代官僚體制的運行特征中可以清晰地察覺到。其專業(yè)化的結(jié)構(gòu)、科層化的運行和完備的體系以及執(zhí)行任務時的非人格化，都是現(xiàn)代官僚體制運行中的明顯特征，也是價值中立化最有力的證明。不難看出，現(xiàn)代官僚制的這些特點完全符合現(xiàn)代生活對于價值的追求，即公正、科學、高效，當然這也是現(xiàn)代官僚制的精華所在。問題在于如此精致的設計在具體運行的過程中必然會按照法學家們的設想去運行么？事實上，任何事物都有其自身運行的邏輯，而這一邏輯并不總是與當初的初衷不謀而合，有時甚至是相悖的。針對這些問題，從歷史的經(jīng)驗來看，我們所能給出的解決方案就是客觀化或者說是科學化，在實踐中無非是對官僚行政立法的各種形式的監(jiān)督。但是，實踐中無論是針對官僚行政立法行為本身的技術(shù)控制，比如成本收益分析的方法，還是對行政權(quán)的外部控制，比如立法授權(quán)和司法審查，都沒有真正解決行政立法的問題。原因就在于行政立法作為現(xiàn)代國家行使公共管理權(quán)的手段之一，必須依托一定的理性工具，而現(xiàn)代官僚制恰好為行政立法這一管理手段提供了可靠的理性保障。

但是作為給行政立法提供理性保障的現(xiàn)代官僚制本身就存在著問題。從各種實踐經(jīng)驗來開，尋求解決現(xiàn)代官僚制悖論的途徑主要包括：一是實行直接民主，行政官員直接民選；二是擴大決策中的參與，加強專家與民眾的交流。*參見[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務印書館2011年版，第141-204頁。這些方法在一定程度上起到了作用，也解決了在公共行政中遇到的一些問題。最為關鍵的問題在于，現(xiàn)代官僚制的客觀化的標準把績效作為評價官員的標準，認可這種評價標準的方式是權(quán)力上的授予和身份上的保障，這也就意味著，現(xiàn)代官僚體系是以權(quán)力為本位的體系。官員為了獲取權(quán)力和保障身份，就會造成對于權(quán)力的非道德的獵取，官員就會通過投機或者其他方式來取得權(quán)力和身份，而不是通過自身的行政行為為社會提供優(yōu)質(zhì)的服務來獲取權(quán)力和身份。在官員的內(nèi)部，因為權(quán)力的分配和競爭，也勢必會出現(xiàn)爾虞我詐、互相傾軋的現(xiàn)象，使得整個官僚系統(tǒng)呈現(xiàn)無效的狀態(tài)。*[美]戈登·塔洛克：《官僚體制政治》，柏克、鄭景勝譯，商務印書館2012年版，第181-182頁。

韋伯所設計的現(xiàn)代官僚制之所以會在具體的運行中出現(xiàn)諸多問題，其根源就在于官員主仆二元身份上的錯位。*參見張康之：《韋伯官僚制合理性設計的悖論》，《江蘇社會科學》2001年第1期。近代科學的發(fā)展，使得人們在追求高效率的同時，將自己迷失在“城市的森林”之中。官僚制的科層化帶來的是整個現(xiàn)代生活的科層化，其與現(xiàn)代生活所追求的價值遙相呼應，成為世界的潮流?？茖踊彩沟蒙瓏赖牡燃壷贫?、合理的專業(yè)分工和條理的程式化工具，以及可量化的成果成為衡量社會進步和人們成功的標志。歷史的發(fā)展趨勢是解放人，解放人性，這是社會發(fā)展的動力，也是社會發(fā)展的目的。因此，強調(diào)人的權(quán)利和尊嚴就應當是制度設計的題中應有之意和最基本的價值取向。每一個社會成員的發(fā)展都是通過實現(xiàn)個人權(quán)利和尊嚴來實現(xiàn)的，只是在實現(xiàn)方式上有所不同。行政官員實現(xiàn)個人發(fā)展的方式是通過維護他人的尊嚴和權(quán)利，以此來完善自身的道德修養(yǎng)，從而獲得別人的尊重和實現(xiàn)個人權(quán)利的途徑來實現(xiàn)。這看似簡單的說法，在現(xiàn)實中卻難以兌現(xiàn)，因為現(xiàn)實社會中對于個人成功的評價標準不是道德，而是可以量化的物質(zhì)性財富。行政官員要在社會的評價體系中獲得認可，就不可能放棄物質(zhì)性的財富而遵守著“君子固窮”的道德標準。而韋伯對于現(xiàn)代官僚制的設計中，由于只注意到了官僚制的工具價值，忽視了官僚本身的主體性，因此從人性本身來講現(xiàn)代官僚制缺乏現(xiàn)實性。這也是官員二元身份矛盾的根源所在。正如韋伯所說，所有重要的決定都留給所有人共同決定，通過構(gòu)成或者代表社群或者組織成員的全體大會或者社團組織來形成共同的決定。韋伯進一步指出，在這樣的民主組織中，行政機構(gòu)處于這樣一個位置，“總是懸在純粹的仆從和主子之間”*[美]文森特·奧斯特羅姆：《美國公共行政的思想危機》，毛壽龍譯，三聯(lián)書店1999年版，第84頁。。

四、結(jié)論

行政立法過程的本質(zhì)就是行政立法本身所具有的公共性和具有自主性的官僚主導行政立法過程所帶來的官僚化的沖突。這一沖突的實質(zhì)是人性和社會化的沖突，從工業(yè)革命開始，生產(chǎn)的社會化程度就越來越深，隨之而產(chǎn)生的必然是生活的社會化。在生活的社會化過程中，公共生活越來越豐富也越來越復雜，所需要調(diào)和的利益沖突也越來越多樣化，行政立法作為調(diào)和社會公共生活中的有效方式本身所表現(xiàn)出來的公共性和官僚化的沖突也就越來越明顯。

不同的學科、不同的研究路徑對于行政立法過程所包含的這一沖突提出了不同的解決路徑。行政學本身的研究過程中，對于官僚化的改革很大程度上寄希望于行政官員自身道德素質(zhì)的提高和自律性的加強。*參見張康之：《行政人員角色的倫理定位》，《天津行政學院學報》1999年第3期。法學的實踐發(fā)展到今天，由于種種原因的限制，協(xié)商式行政立法似乎也沒有取得特別輝煌的戰(zhàn)果。社會學和政治學的研究也無非是對官僚制或者公共行政理論的修修補補。究其原因在于行政立法過程公共性和官僚化的沖突是現(xiàn)實原因所造就的，即便是理論研究上的修修補補，也僅僅是揚湯止沸之功。

行政立法過程本身所固有的矛盾好像是無法調(diào)和的，正如《聯(lián)邦黨人文集》中所寫到的那樣：人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織。如果這句話不無道理，那么我們也許可以理所當然的把我們所面臨的緊要關頭當做是應該做出這項決定的時刻；由此看來，假使我們選錯自己將要扮演的角色，那就應當認為是全人類的不幸。*[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，第5頁。

(責任編輯：張婧)

2017-02-17

謝寄博(1985—)，男，蒙古族，中國政法大學法學院博士研究生，美國加州大學戴維斯分校聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，主要研究方向為行政法學。

本文系國家留學基金委員會資助“聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生”項目的階段性成果。

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1003-4145[2017]05-0146-07