行政規(guī)范性文件監(jiān)控的三個環(huán)節(jié)

陳可翔，楊 樺

（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

行政規(guī)范性文件監(jiān)控的三個環(huán)節(jié)

陳可翔，楊 樺

（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

限制政府權(quán)力，才能激發(fā)市場活力；提高政府公信力，方能充分發(fā)揮舵手效力。目前，建立有限政府、發(fā)揮市場的決定性作用成為政府改革的重頭戲。而行政規(guī)范性文件作為當(dāng)前我國政府管理的重要手段，從出臺、執(zhí)行到退出三個環(huán)節(jié)的制度化、合理性、有序性對打造有信政府至關(guān)重要，通過明確制定主體、完善制定程序、構(gòu)建沖突解決機(jī)制、公民廣泛參與等途徑，對行政規(guī)范性文件進(jìn)行科學(xué)監(jiān)控，促進(jìn)政府工作有效開展。

行政規(guī)范性文件；監(jiān)控；效力沖突；公眾參與

一、行政規(guī)范性文件的定義、性質(zhì)及種類

目前學(xué)界對行政規(guī)范性文件的探討，大多集中在其權(quán)力來源上。由于我國《立法法》并未對行政規(guī)范性文件的內(nèi)容加以規(guī)定，造成相當(dāng)一部分學(xué)者對行政主體制定規(guī)范性文件的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑。正因如此，關(guān)于行政規(guī)范性文件的定義和性質(zhì)的界定也是眾說紛紜。筆者認(rèn)為，近年來，數(shù)量龐大的行政規(guī)范性文件在政府管理的過程中發(fā)揮著不可忽視的作用，但由于行政規(guī)范性文件的合法要件未加以明確，以致于許多文件存在缺乏公眾參與、效力等級不明、落不到實(shí)處等問題。當(dāng)務(wù)之急是為行政規(guī)范性文件的運(yùn)行打造制度框架，保證其往有序的方向發(fā)展。其中，明確規(guī)范性文件的定義與性質(zhì)切中肯綮。

（一）行政規(guī)范性文件的定義、性質(zhì)

行政規(guī)范性文件，是指行政主體為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱[1]174，也稱“紅頭文件”，其在文件中大多表現(xiàn)為“決定”“命令”“行政措施”“會議紀(jì)要”等。

關(guān)于行政規(guī)范性文件的定義與性質(zhì)，學(xué)界可謂眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，行政規(guī)范性文件指的是國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，對社會實(shí)施管理，依據(jù)權(quán)限和程序發(fā)布的規(guī)范公民、法人以及其他社會組織行為的具有普遍約束力的政令[2]；又有學(xué)者認(rèn)為，行政規(guī)范性文件從廣義上看是指國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律政策在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令等，從狹義上看是指沒有行政法規(guī)和行政規(guī)章制定權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、法規(guī)和規(guī)章而制定的具有普遍約束力的決定、命令等[3]。不難發(fā)現(xiàn)，盡管學(xué)界關(guān)于規(guī)范性文件的定義和性質(zhì)說法不一，但是大致都將其獨(dú)立于法規(guī)、規(guī)章之外，以普遍性行為加以認(rèn)定。因此，筆者認(rèn)為，行政規(guī)范性文件是一種行政主體在法規(guī)與規(guī)章之外所做出的針對不特定主體、可以反復(fù)適用的抽象行政行為規(guī)范。

（二）行政規(guī)范性文件的種類

基于行政規(guī)范性文件的數(shù)量龐大，且法規(guī)、規(guī)章的制定主體大多亦出臺一系列的規(guī)范性文件，容易造成其與法規(guī)、規(guī)章之間界限不明。因此，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國中央和地方現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件以及學(xué)界的主流觀點(diǎn)，有必要對規(guī)范性文件種類進(jìn)行劃分。

其一，行政執(zhí)行性文件，也稱依職權(quán)創(chuàng)制性文件。從上述學(xué)者的定義可見，大部分的行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)為了依據(jù)固有職權(quán)執(zhí)行法律法規(guī)、規(guī)章而出臺的，其實(shí)質(zhì)是法律法規(guī)、規(guī)章的細(xì)化，將層級高的法律文件予以落實(shí)。其二，行政依授權(quán)創(chuàng)制性文件，是指在法律法規(guī)規(guī)章的授權(quán)的情形下，為彌補(bǔ)空白，不通過行政立法程序而創(chuàng)設(shè)的規(guī)范性文件。其更傾向于變通和補(bǔ)充上級法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，而該變通權(quán)來源于上位法的授予。其三，行政自主解釋性文件。顧名思義，該類規(guī)范性文件是指沒有法律解釋權(quán)的行政主體，為了保證下屬機(jī)關(guān)及人員對相關(guān)規(guī)定的認(rèn)識統(tǒng)一、方便行政步調(diào)一致，而出臺的對法律法規(guī)規(guī)章及特定文件中不明確的概念進(jìn)行解釋的規(guī)范性文件[1]175，其有利于行政主體適用法律法規(guī)的統(tǒng)一性。

二、從三個環(huán)節(jié)看行政規(guī)范性文件存在的問題

如果說，正確定義和劃分行政規(guī)范性文件是研究該問題的重點(diǎn)，那么總結(jié)我國行政規(guī)范性文件所存在的問題即為難點(diǎn)。毋庸置疑，行政規(guī)范性文件的落實(shí)，不僅倚重于頂層設(shè)計(jì)，而且依靠公民對政府的信任，而打造有信政府很大程度上亦取決于行政規(guī)范性文件的合法、合理、有序，兩者辯證統(tǒng)一、缺一不可。我國行政規(guī)范性文件數(shù)量龐大、種類繁多、制定主體復(fù)雜，這都給學(xué)界研究行政規(guī)范性文件造成很大的困難。筆者認(rèn)為，從行政規(guī)范性文件出臺、執(zhí)行到退出這三個環(huán)節(jié)動態(tài)地總結(jié)規(guī)范性文件的相關(guān)問題，脈絡(luò)將更為清晰，更能從每個環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在的問題給政府公信力造成的影響。

（一）出臺前所存在問題

我國行政規(guī)范性文件的泛濫化很大程度上歸責(zé)于其出臺的草率性，而缺乏調(diào)研、論證甚至內(nèi)容違法、權(quán)限不清的規(guī)范性文件勢必降低政府公信力。根據(jù)《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第30條的規(guī)定，縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下級人民代表大會及其常委會和本級人民政府作出的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列情形的，有權(quán)予以撤銷：（1）超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的；（2）同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；（3）有其他不適當(dāng)?shù)那樾危瑧?yīng)予以撤銷的。對照之下，相當(dāng)部分行政規(guī)范性文件缺乏權(quán)限要件、內(nèi)容要件和程序要件。

1.規(guī)范性文件的制定主體不合法。不難發(fā)現(xiàn)，主體不合法所產(chǎn)生的問題不?。浩湟?，主體不適格，規(guī)范性文件自然難以服眾；其二，制定主體超出自己的權(quán)限范圍，容易產(chǎn)生規(guī)定沖突或者規(guī)定重合，混淆視聽；其三，制定主體無法對文件所產(chǎn)生的法律后果承責(zé)，加大了行政救濟(jì)的難度。雖說規(guī)范性性文件的制定對于主體并沒有過于嚴(yán)格的要求，但并不代表任何行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)構(gòu)均具有規(guī)范性文件的制定權(quán)。例如：派出所便不能就治安拘留問題制定規(guī)范性文件，否則會構(gòu)成越權(quán)。筆者認(rèn)為，行政規(guī)范性文件制定主體應(yīng)當(dāng)能滿足權(quán)、名、責(zé)三點(diǎn)要求，即制定主體需正確把握自身的權(quán)力界限，明確相關(guān)規(guī)范性文件的涉及范圍，并以自己的名義作出，能夠?yàn)槠洚a(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任。

2.規(guī)范性文件與法律、法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容相抵觸且制定目的不適當(dāng)。從法的效力層級上看，下位法服從于上位法，然而，各級地方政府行政機(jī)關(guān)若出臺的規(guī)范性文件與法律法規(guī)規(guī)章相沖突，該地區(qū)的公民應(yīng)當(dāng)以何為主？長期存在法律沖突，勢必加大公民權(quán)利遭到侵害時的救濟(jì)難度。大多數(shù)制定機(jī)關(guān)存在制定目的不適當(dāng)?shù)膯栴}，即濫用職權(quán)，制定的規(guī)范性文件不符合公共利益的需求及授權(quán)法律法規(guī)規(guī)章的目的。例如：制定地區(qū)壟斷的規(guī)范性文件；制定侵犯公民自主經(jīng)營權(quán)的規(guī)范性文件等。

3.規(guī)范性文件制定程序不當(dāng)。程序正義與實(shí)體正義同樣重要。大量行政規(guī)范性文件的制定程序不當(dāng)，例如：事關(guān)公民權(quán)利義務(wù)問題并未舉行聽證，缺乏公眾參與；在需要批準(zhǔn)備案的情況下并未落實(shí)。行政規(guī)范性文件的好壞，評判標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)以行政機(jī)關(guān)為中心，缺乏公眾參與導(dǎo)致文件客觀性不夠、信服力不強(qiáng)，公民產(chǎn)生抵觸情緒。例如，大部分地方政府機(jī)關(guān)運(yùn)用規(guī)范性文件在人群密集區(qū)引進(jìn)化工項(xiàng)目，破壞生態(tài)與居住環(huán)境，便是缺乏聽證、公眾參與，導(dǎo)致文件推行力度不高、政府公信力下降。與此同時，許多規(guī)范性文件在需要上級批準(zhǔn)生效的情況下，制定主體并未履行該項(xiàng)義務(wù)，導(dǎo)致無效文件的泛濫化。例如，根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》，省政府所在地的城市規(guī)劃文件應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，而1996年《哈爾濱市城市總體規(guī)劃》①參見最高人民法院行政判決書[最（1999）行終字第20號]終審判決的內(nèi)容。并未履行該程序。

（二）執(zhí)行過程中存在的問題

規(guī)范性文件設(shè)計(jì)得再好，關(guān)鍵在于將其落到實(shí)處，否則只是一紙空文，亦影響政府公信力。目前我國規(guī)范性文件執(zhí)行中存在的問題主要集中在如下兩個方面：

1.大多數(shù)規(guī)范性文件淪為內(nèi)部文件，并未對外公布。如前所述，規(guī)范性文件作為行政機(jī)關(guān)的一種普遍性抽象行政行為，其針對不特定對象，且可以反復(fù)適用，可見，其對公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。許多制定機(jī)關(guān)出臺規(guī)范性文件之后，為防止公眾對其進(jìn)行監(jiān)督，而將其作為內(nèi)部行政規(guī)范性文件而不對外公開，但在對公民作出具體行政行為時，又將該行政規(guī)范性文件作為其行為依據(jù)。久而久之，公民必然產(chǎn)生“政府說了算，自己說算了”的想法，對行政機(jī)關(guān)敬而遠(yuǎn)之。

2.執(zhí)行中出現(xiàn)效力層級沖突。目前我國法律對于該問題沒有統(tǒng)一的處理標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)行中遇到的效力沖突較前述出臺前的規(guī)范性文件與法律法規(guī)規(guī)章效力沖突又存在不同，其主要表現(xiàn)為同級行政規(guī)范性文件之間的沖突以及上級政府規(guī)范性文件與下級法規(guī)、規(guī)章之間的沖突，例如，省級人民政府制定的規(guī)范性文件與地市級人民政府出臺的地方性法規(guī)、規(guī)章產(chǎn)生沖突以及隸屬于同級政府的不同部門制定的規(guī)范性文件相互沖突。效力層級沖突嚴(yán)重影響政府公信力的提高，執(zhí)法行為依據(jù)的不恰當(dāng)將會導(dǎo)致具體行政行為無效，倘若只是簡單地認(rèn)為規(guī)范性文件不足以對抗法規(guī)、規(guī)章，那么地方便可以通過立法來對抗上級文件，這樣容易導(dǎo)致政令不通、有令不行的局面。對于這方面的沖突，目前我國相關(guān)法律并未確立標(biāo)準(zhǔn)予以解決。因此，該問題也引起學(xué)界的廣泛關(guān)注，例如，有學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范性文件可以運(yùn)用規(guī)范名稱和制定主體相結(jié)合的方式確定其效力等級，主要有如下三種情形：（1）無規(guī)章制定權(quán)的行政主體制定的行政規(guī)范性文件；（2）有規(guī)章制定權(quán)的行政主體制定的行政規(guī)范性文件；（3）有行政法規(guī)制定權(quán)的主體制定的行政規(guī)范性文件[4]。

（三）退出時所存在問題

行政規(guī)范性文件不像法律、法規(guī)、規(guī)章有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，其受各級黨政領(lǐng)導(dǎo)班子及政策的變動影響較大，而處理好舊文件的退出問題，保障規(guī)范性文件的權(quán)威性及相對人信賴?yán)?，事關(guān)政府公信力的提高。黨的十八大以來，簡政放權(quán)成為政府工作的重要一環(huán)，其中，行政規(guī)范性文件的清理工作位列于前，例如，行政審批文件的清理。在退出清理中發(fā)現(xiàn)以下幾個問題：

1.行政規(guī)范性文件的持續(xù)時效問題。一方面，有時候，政府運(yùn)用規(guī)范性文件進(jìn)行管理，是為了應(yīng)對突發(fā)狀況和特定事件，那么當(dāng)制定文件的事由消失以后，該規(guī)范性文件是否仍然有效或者還有同樣事由出現(xiàn)的情況下，該規(guī)范性文件是否能夠予以沿用，目前我國相關(guān)法律并沒有予以規(guī)定。另一方面，若行政規(guī)范性文件執(zhí)行之后，發(fā)現(xiàn)實(shí)際效果不佳，相對人抵觸情緒較高，是應(yīng)該宣布取消該文件，還是任由其擱置？這兩個方面的問題都與政府公信力息息相關(guān)。

2.舊的規(guī)范性文件被新的規(guī)范性文件取代，才產(chǎn)生的規(guī)范性文件溯及力的問題。對于新的規(guī)范性文件產(chǎn)生以后所出現(xiàn)的法律事實(shí)，自然適用新文件的規(guī)定，但對于新文件產(chǎn)生后發(fā)現(xiàn)的舊法律事實(shí)，應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)定？對于該問題的探討具有現(xiàn)實(shí)意義，特別是在文件規(guī)定內(nèi)容足以影響相對人權(quán)利的情況下。

3.當(dāng)舊的規(guī)范性文件與新的法律、法規(guī)以及上一級規(guī)章相互沖突時的退出問題。在新的相對應(yīng)的規(guī)范性文件未出臺以前，是應(yīng)該繼續(xù)沿用舊文件，或者由規(guī)范性文件的制定主體宣布該文件失效，還是由其自動失效的問題也得不到解決。而在實(shí)際的管理工作中，在新的相對應(yīng)的文件未出臺以前繼續(xù)沿用舊的規(guī)范性文件并不少見。

三、行政規(guī)范性文件科學(xué)監(jiān)控的建議

筆者從行政規(guī)范性文件的出臺、執(zhí)行、退出三個環(huán)節(jié)對其所存在的問題進(jìn)行梳理，目的在于有針對性地推進(jìn)行政規(guī)范性文件的監(jiān)督工作，使其更好地發(fā)揮效力，以提高政府公信力。目前，各省級地方政府陸續(xù)出臺了相關(guān)的行政規(guī)范性文件的管理規(guī)定①例如，貴州省人民政府2009年印發(fā)的《貴州省人民政府及其工作部門行政規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》、廣州市人民政府2011年公布的《廣州市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》。，但對上述問題仍然缺乏較好的解決方案。在此，筆者通過借鑒其他部門法以及行政立法中的相關(guān)做法，提出科學(xué)有效監(jiān)控行政規(guī)范性文件的建議。

（一）科學(xué)監(jiān)控行政規(guī)范性文件的出臺

首先，規(guī)范性文件的制定主體應(yīng)當(dāng)是行政主體，只有具備行政主體資格，即權(quán)、名、責(zé)三要件的行政機(jī)關(guān)才有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，而且行政制定主體應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)制定文件，這里便否定了機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、被委托的公共事業(yè)單位以及基層村委會、居委會的制定權(quán)，在此應(yīng)當(dāng)由上級管理部門統(tǒng)一做好相關(guān)的監(jiān)督工作，出臺相應(yīng)的規(guī)范性文件的管理?xiàng)l例。其次，根據(jù)我國《憲法》《監(jiān)督法》《地方組織法》的相關(guān)規(guī)定，全國人大及其常委會及地方各級人大及其常委會，應(yīng)當(dāng)按時按期對本級、下級政府行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件予以監(jiān)督，對于違反法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)范性文件依法予以撤銷，保證法制的體系性和統(tǒng)一性。與此同時，各級人大及其常委會也應(yīng)當(dāng)對規(guī)范性文件的制定目的進(jìn)行審查，防止違背公共利益、進(jìn)行地區(qū)壟斷的文件出臺。因此，可以以我國《行政許可法》關(guān)于地方政府設(shè)立行政許可限制的相關(guān)規(guī)定作為參考②引用《行政許可法》第15條關(guān)于地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市不得設(shè)定行政許可的類型相關(guān)規(guī)定。。最后，對行政主體制定規(guī)范性文件的程序加以明確，保證公民參與權(quán)及監(jiān)督權(quán)的有效行使。筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章的制定保持一致，根據(jù)我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，國務(wù)院制定行政法規(guī)涉及重大、疑難的問題應(yīng)當(dāng)召開座談會、聽證會；涉及公民、法人、其他組織切身利益的，可以舉行聽證會。因此，行政相關(guān)性文件的制定更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)專家參與、公眾參與，讓其暴露于外界監(jiān)督之下。一來，完善制定文件程序要求，保證規(guī)范性文件質(zhì)量；二來，調(diào)動公眾參與熱情、監(jiān)督熱情，提高政府公信力。

（二）科學(xué)監(jiān)控行政規(guī)范性文件的執(zhí)行

首先，凡涉及公民、法人及其他組織利益的行政規(guī)范性文件必須予以公布，且公布之后應(yīng)當(dāng)在上級行政機(jī)關(guān)和各地權(quán)力機(jī)關(guān)做好備案工作。正如具體行政行為的作出，必須經(jīng)告知方可生效，普遍性行政行為亦不例外。制定主體只有將規(guī)范性文件予以公布，才能確保公眾知情權(quán)，也只有將規(guī)范性文件進(jìn)行備案，才能確保各級人大、上級政府對其合法性的有效監(jiān)督。同時，這樣也與《立法法》關(guān)于行政法規(guī)、規(guī)章公布及備案的規(guī)定達(dá)成統(tǒng)一。其次，對于執(zhí)行時同級規(guī)范性文件的沖突問題以及下級地方法規(guī)、規(guī)章與上次規(guī)范性文件沖突問題，筆者建議參照部門規(guī)章相互沖突以及部門規(guī)章同省級地方性法規(guī)沖突時的做法。當(dāng)同級規(guī)范性文件出現(xiàn)沖突時，應(yīng)當(dāng)交由共同上一級機(jī)關(guān)予以裁決；當(dāng)上級規(guī)范性文件與下級地方法規(guī)、規(guī)章沖突時，應(yīng)先交由上級政府裁決，若上級政府采用本級規(guī)范性文件，則再交由上級人大裁決，反之則以下級地方法規(guī)、規(guī)章為主，只有這樣才能防止有令不行的現(xiàn)象發(fā)生。

（三）科學(xué)監(jiān)控行政規(guī)范性文件的退出

首先，無論是制定行政規(guī)范性文件的事由消失，還是行政規(guī)范性文件的推行遭遇瓶頸，公眾抵觸情緒大，制定主體都應(yīng)當(dāng)以對外發(fā)布的方式宣布廢止該項(xiàng)行政規(guī)范性文件[5]，這樣才能有效區(qū)分文件有效與否，避免出現(xiàn)認(rèn)識誤區(qū)，保障公民權(quán)利，提高政府公信力。其次，當(dāng)新的行政規(guī)范性文件取代舊的行政規(guī)范性文件時，對于以往的法律事實(shí)，可以參照《刑法》關(guān)于溯及力的相關(guān)規(guī)定，一般以往的法律事實(shí)用舊的規(guī)范性文件予以調(diào)整，當(dāng)適用新的規(guī)范性文件更有利于相對人時，則運(yùn)用新的規(guī)范性文件。再次，當(dāng)新的法律、上一級法規(guī)及規(guī)章與舊的行政規(guī)范性文件產(chǎn)生沖突時，舊的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自動失效，而保證法的層級效力。在新的對應(yīng)規(guī)范性文件沒有出臺之前，也不得適用舊文件，以此保證公民的權(quán)利免受不合理的侵害。

綜上所述，政府職能轉(zhuǎn)化、有限政府建設(shè)、政府公信力提高，很大程度上亦依賴于行政規(guī)范性文件向合法、健康、有序的方向發(fā)展。行政規(guī)范性文件從出臺、執(zhí)行到落實(shí)這三個環(huán)節(jié)，群眾參與多一點(diǎn)、調(diào)查研究足一點(diǎn)、征求意見勤一點(diǎn)、決策失誤方能少一點(diǎn)，這四個“一點(diǎn)”應(yīng)該作為完善行政規(guī)范性文件的本質(zhì)要求，做好行政規(guī)范性文件的監(jiān)控工作，以期政府公信力得到有效提高。

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［4］關(guān)保英.行政規(guī)范性文件的法律地位研究[J]，河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2003（1）：48-54.

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

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1001-4225（2017）02-0069-05

2016-04-21

陳可翔（1992-），男，廣東汕頭人，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

楊 樺（1971-），女，湖北大悟縣人，法學(xué)博士，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師。