我國督促程序之支付令既判力問題探析
——以德國、奧地利督促程序之支付令效力為借鏡

張 亮

(西南政法大學 法學院，重慶 401120 ；長安區(qū)人民檢察院，河北 石家莊 050000)

我國督促程序之支付令既判力問題探析
——以德國、奧地利督促程序之支付令效力為借鏡

張 亮

(西南政法大學 法學院，重慶 401120 ；長安區(qū)人民檢察院，河北 石家莊 050000)

對于督促程序中的支付令是否具有既判力的問題，不同的國家和地區(qū)分別根據各自的司法制度選擇了不同的模式，落實到具體制度上表現為賦予支付令既判力和僅賦予其執(zhí)行力兩種模式。賦予支付令既判力對于快速確定、解決當事人之間的糾紛有積極意義，但是如果相關的救濟制度與之不相配套很可能使其淪為侵害當事人合法利益的工具；如僅賦予其執(zhí)行力，則不利于當事人間糾紛的徹底解決。將我國民事訴訟法修改后督促程序支付令之既判力問題展開，在分析德國、奧地利等國督促程序既判力問題的基礎上，就我國賦予督促程序支付令既判力之正當性基礎進行論證，進而就債務人救濟程序之完善提出建議，對于我國相關制度的完善發(fā)展具有重要意義。

督促程序;支付令;既判力;救濟途徑

自1991年我國引入督促程序以來，其在快速解決無實質爭議(涉及金錢、有價證券)的民事糾紛，分流民事案件、合理配置司法資源方面發(fā)揮了重要的作用。各國在如何兼顧雙方當事人利益方面的程序設計雖各不相同但目的卻是一致的：一方面使債權人能快速取得支付令，以確定雙方之間的債權債務關系；另一方面能使債務人得到應有的程序保障和救濟渠道，以確保程序公正。歐盟在實施統(tǒng)一的督促程序之前曾對歐盟內部分國家的督促程序進行調查，后于2002年公布綠皮書。綠皮書顯示，不同的國家在督促程序的設計上各不相同：有的國家給予債務人一次異議機會，有的國家給予債務人兩次異議機會；有的國家賦予支付令以既判力，而有的國家僅賦予其執(zhí)行力。在是否賦予督促程序之支付令既判力問題上自程序設計之初，我國學術界就有不同聲音①周序中、譚秋貴等：《試論支付令的既判力問題》，《北京經濟瞭望》1999年第3期。。

一、我國督促程序之支付令既判力之爭論

在督促程序之支付令既判力問題上學術界一直存在激烈爭論：一種觀點認為，督促程序之支付令與確定判決具有同樣的效力，即支付令具有既判力。支持該觀點的學者認為，督促程序之法理基礎源于德國的缺席判決，因此督促程序之支付令應當具有和確定判決同樣之效力。另一種觀點認為，督促程序之支付令不應賦予既判力，而僅僅賦予其執(zhí)行力即可。持該觀點的學者認為，督促程序之性質為非訴程序，對非訴案件的審理一般采用書面審，對雙方當事人之程序保障尤其是債務人之程序保障不充分，且督促程序為債權人一方之程序選擇，債務人沒有程序選擇權，如果貿然賦予支付令既判力可能會引起更多的糾紛，因此不應當賦予支付令既判力。還有一種觀點認為，不應盲目確定督促程序之支付令是否具有既判力，而應當區(qū)分不同情況分別對待。持該觀點的學者認為，應當以雙方當事人是否受到充分正當程序之保障為標準使督促程序二元化，在確?？焖俳鉀Q當事人之間糾紛的基礎上以督促程序申請是否實行實質審查和做出審查者的身份分別賦予其既判力或僅賦予其執(zhí)行力*我國目前正在進行法官員額制司法改革，即在實行法院人員分類管理的基礎上，建立法官員額制，讓優(yōu)秀法官人才充實到審判一線。進入員額法官的比例為現有法官人數的39%，現有的未入額法官稱審判輔助人員。。

對督促程序之支付令既判力有或無這個與理論和實踐關系密切的重大問題，我國民訴法竟然沒有給出明確答案，且修改后的民訴法對支付令之效力問題并沒有做出明確規(guī)定，僅在第216條第3款規(guī)定，支付令生效后債權人可以向法院申請強制執(zhí)行。從修法后立法條文未變動之狀況可以看出，我國立法者在支付令之既判力問題上的態(tài)度并沒有改變。但是2014年通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)第297條第1款及第380條、第414條分別規(guī)定督促程序不適用第三人撤銷之訴和審判監(jiān)督程序，其立法理由認為：非訴程序案件基本采用書面審理，所做出的裁判不具有既判力，在其救濟上無論是當事人還是利害關系第三人，都適用特別規(guī)定，不適用訴訟案件的審判監(jiān)督程序，也不適用第三人撤銷之訴程序。*沈德詠主編：《最高人民法院〈民事訴訟法司法解釋〉理解與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第796-797頁。且不說僅僅以督促程序屬于非訴程序就排斥其既判力是否妥當，單就立法而言，我國的生效支付令不同于德國、法國，既不具有對席判決效力，也不具有缺席判決效力。*史長青：《督促程序的設計理念：訴訟還是非訴》，《政法論叢》2015年第5期，第125頁。其意味著自此支付令在我國僅具有執(zhí)行力而無既判力，但該立法理由無疑使得支付令是否具有既判力這一問題更加復雜。

二、關于督促程序之支付令既判力問題之學術爭論

(一)督促程序之支付令僅有執(zhí)行力

該觀點的支持者認為，督促程序為非訴程序，且在程序運行中對債務人之保護不夠充分，因而不應當賦予其既判力。其理由如下：

1.督促程序之性質為非訴程序僅賦予其執(zhí)行力較妥

在督促程序之性質認定上，由于我國民訴法既未將其納入訴訟程序也未將其納入特別程序，而是將其單列為督促程序，因此對其性質爭論較大。雖然也有少數學者認為其為簡略的訴訟程序*白綠鉉：《督促程序比較研究》，《中國法學》1995年第4期；傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，《清華法學》2011 年第 5 期。，應當將其歸為訴訟程序，但普遍認為督促程序之性質為非訴程序，這一點已在立法理由中做了說明。正是由于立法理由認為督促程序屬于非訴程序，而認定支付令沒有既判力，所以這成為僅賦予支付令執(zhí)行力的有力支撐。

2.程序運行中對債務人的保護不夠充分

我國法律賦予了糾紛雙方當事人利用訴訟程序解決糾紛的權利，對效率的追求不能成為剝奪當事人該權利的合法理由。首先，在督促程序中應當給予債務人補正自己行為或再次異議之機會，但是我國目前債務人只有一次異議機會，一旦由于某種原因沒有及時提出異議，待支付令生效后很難推翻具有既判力之支付令效力。其次，在我國督促程序不完全是雙方當事人對程序自由選擇的結果，債權人通過法院向債務人送達支付令后，債務人只能履行或提出異議，否則支付令就會生效，且債務人向法院就該糾紛提起訴訟不影響支付令的效力，其實變相地侵害了債務人的權利。

3.僅賦予支付令以執(zhí)行力不會使法院審理案件數量激增

有見解認為，如果僅賦予支付令執(zhí)行力，可能會導致金錢爭議之債權人擔心運用督促程序取得支付令后，債務人會行使訴權使爭議處于懸而不決的處境，增加了糾紛解決的成本。這將使得債權人選擇放棄使用督促程序而直接向法院提起訴訟，進而使法院受理案件數量激增。主張僅賦予支付令執(zhí)行力的見解則認為，督促程序之目的乃快速解決當事人之間有關金錢債權的糾紛，減輕法院審理案件之負擔，對于程序保護不到位之債務人或第三人，應當給予救濟措施，只要有適當的救濟措施，加上相應的制度設計就不會導致法院審理案件數量激增。也有見解認為，債權人申請適用督促程序乃糾紛雙方或至少債權人認為糾紛爭議不大，如果法院發(fā)出支付令后債務人沒有于合法期間內提起異議，表明案件沒有爭議或爭議很小，即使支付令生效后債務人亦可通過救濟途徑提起訴訟，僅賦予支付令執(zhí)行力會導致案件數量激增之擔憂亦屬“杞人憂天”。

(二)督促程序之支付令既判力問題雙軌制之思考

為了保障糾紛雙方當事人之程序、實體利益，以實現訴訟法對糾紛雙方當事人程序保障之要求，即應賦予當事人受慎重裁判的程序保障以追求實體利益，亦應使其受簡速裁判之程序保障，以貫徹程序利益保護原則及公益層面之訴訟經濟之要求。面對上述兩種是否賦予督促程序之支付令既判力的對立觀點，有學者提出折中之觀點——雙軌制。所謂雙軌制，簡單來說就是以審查支付令申請之主體身份來區(qū)分其是否具體有既判力。若債權人申請督促程序之審查者具有法官身份時賦予支付令既判力；反之，若債權人申請督促程序之審查者不具有法官身份則僅賦予支付令執(zhí)行力。

(三)督促程序之支付令有既判力

支持督促程序之支付令具有既判力者認為，我國督促程序給予了雙方當事人較充分的程序保障，應當給予督促程序之支付令既判力。對于當事人之救濟渠道可以通過司法解釋予以解決。對于支持督促程序之支付令具有既判力的理由本文后面將進行詳細論述，此處不再贅述。

三、域外督促程序支付令之既判力比較分析

我國民訴法修改后，督促程序之支付令申請仍由法官進行徹底的一貫性審查，立法也不允許債務人通過提起再審之訴和第三人撤銷之訴推翻支付令之既判力，以至于支付令生效后救濟途徑不暢，甚至部分當事人懷有僥幸心理惡意利用督促程序。這一困境使得是否賦予支付令既判力的問題更加凸顯。下面通過對域外督促程序之典型國家或地區(qū)進行考查，以期為我國督促程序之支付令既判力問題提供借鑒。

(一)德國二階段審查模式——賦予支付令既判力

在德國，債權人認為自己與債務人有關金錢的債權債務關系明確即可申請啟動督促程序。在申請中，債權人只需表明其具體的金錢請求即可，無需說明理由和提出證據。法院收到債權人的申請后由司法事務官進行形式審查，經審查合法的，司法事務官簽發(fā)支付命令*在德國，支付命令實質上是法院裁定的一種，其本身既判力嚴格來說也沒有執(zhí)行力，只是作為債權人申請執(zhí)行命令之依據。。

支付命令送達債務人后，債務人在法定期間(2周)內提出異議的，法院不加審查直接宣布支付命令失效。債務人在法定期間內沒有提出異議的，支付命令生效，具有與缺席判決同等的效力，債權人可在支付命令生效之日起6個月內向法院提出申請，要求法院簽發(fā)執(zhí)行命令。支付命令僅是執(zhí)行命令之必要條件，有支付命令不必然有執(zhí)行命令。債權人在支付命令生效之日起6個月內未申請執(zhí)行命令者，支付命令失效。另外，債權人依支付命令申請執(zhí)行命令時也可能被法院裁定駁回。經債權人申請法院審后簽發(fā)執(zhí)行命令后，應當及時送達債務人，債務人在法定期間內重新取得提出異議的權利。債務人在法定期間內提出異議，經法院審查后宣告執(zhí)行命令失效，督促程序視為終結。債務人在收到執(zhí)行命令的法定期間內沒有提出異議的，法定期間屆滿后執(zhí)行命令取得既判力。

德國采程序較為復雜之二階段審查模式的意義在于：一方面，可以督促債權人及時行使權利，使產生糾紛的經濟關系歸于正常，同時可以緩解支付命令直接賦予執(zhí)行力對于社會秩序的沖擊；另一方面，二階段審查模式給了債務人多一次異議之機會，也能夠讓法院多一次審查執(zhí)行命令之機會。在執(zhí)行命令送達債務人后，其依然不提出異議的，此時賦予執(zhí)行命令既判力更具有信服力。

(二)奧地利一階段審查模式——賦予支付令既判力

奧地利之督促程序雖然發(fā)展歷史較我國悠久，但是其與我國督促程序有諸多相似之處：督促程序均采一階段審查模式，即債務人只有一次異議之機會；對債權人申請支付令之申請由法院實行一貫性審查；債務人在收到法院之支付令后法定期間內提出異議，法院對異議進行必要審查，如符合異議條件，裁定督促程序終結，支付令失去效力；如債務人無正當理由超出法定期間提出異議的，法院對其異議不進行任何審查即直接駁回；債務人沒有在法定期間內提出異議的，不待債權人向法院申請，支付令自動生效，取得與生效判決相同的效力，通說認為其具有既判力。

奧地利在1983年進行了督促程序改革，將其規(guī)定為一種強制性適用的程序。當事人就有關金錢債權的案件起訴至法院后，訴訟標的額在75000歐元以下的案件，法院強制適用該程序。債務人提出異議應以書面形式提出，且與訴訟中之答辯狀要求相同，由此得知督促程序在奧地利是作為訴訟程序前分流訴訟標的額較低案件之程序，有學者將之稱為督促訴訟程序。奧地利法律規(guī)定，對原告起訴金額在75000歐元以內的案件，法院經審查受理后可不必征求雙方當事人意見徑行向被告發(fā)出支付令，但是有下列情形的，法院可以拒絕簽發(fā)支付令，已簽發(fā)的自動失效：第一，在法院尚未簽發(fā)支付令或法院雖已簽發(fā)支付令但尚未送達被告時原告撤回訴訟請求的；第二，經審查發(fā)現原告不適格，訴求顯然不能勝訴，原告對被告有對待給付，訴求數額不確定或尚未到期，被告居所不明或簽發(fā)后無法送達，有以上情形之一者即符合要求；第三，被告長期旅居國外的；第四，對原告之訴請沒有進行一貫性審查*該條是2002年奧地利修法新增之條款，其修法理由認為，既然督促程序具有訴前程序之性質，理應對其進行一貫性審查。。

為了避免債權人惡意利用督促程序，奧地利法律規(guī)定，對濫用督促程序者處以100—2900歐元罰款。在奧地利，如果法院審查債權人之申請后認為其可能存在濫用督促程序情形的，應及時通知債權人提供相應的證據以推翻法院認為其濫用督促程序之嫌疑。如有必要，法院可以通知債權人到庭陳述，如果債權人不能提供足夠證據或陳述后法院仍認為其濫用督促程序或未到庭陳述者，法院得駁回債權人之申請。對督促程序之申請的嚴格審查使得支付令之既判力更有理性基礎。

四、我國賦予督促程序之支付令既判力之正當性基礎

既判力在強調法的安定性的同時不能忽略對當事人程序正義要求之保護，給予當事人必要的程序保護是既判力正當化之前提基礎。既判力具有遮斷效力是因為其在做成判決過程中，給予了雙方當事人充分且平等的攻防機會，在雙方當事人窮盡了各種法律賦予其的訴訟權利后仍然不能改變訴訟結果時，就應當接受法院的判決，并對自己的行為負責。支付令既判力之正當性基礎亦應從對債權人和債務人是否給予了充分的程序、聽審請求權保障，是否尊重當事人的處分權等幾個方面進行考察。

(一)督促程序之法理基礎為缺席判決

德國督促程序以缺席判決為法理基礎，其民訴法第700條規(guī)定，督促程序之執(zhí)行決定與宣告假執(zhí)行的缺席判決相同。在執(zhí)行決定送達債務人14日內，債務人未提出異議的，該執(zhí)行決定取得與生效判決同樣之效力。在尚未建立督促程序制度的國家尤其是英美法系國家，往往以缺席判決制度來替代督促程序之功能。缺席判決與督促程序的共同機理在于：如果法院要求債務人到庭說明理由而被告不到庭，法院就可以在不進行證據調查的情況下做出判決，缺席判決送達后如果被告仍不說明拒絕履行債務的合理理由，則缺席判決生效，生效的缺席判決與支付令都具有既判力。*Alexander Layton，Hugh Mercer. European Civil Practice，Volume Ⅱ，Sweet & Maxwell，2006. p. 552.而我國之督促程序是以德國的督促程序為藍本建立起來的，雖然在引入國內時根據我國的實際情況進行了修改，但是其法理基礎是一致的，賦予支付令既判力是理所當然之舉。

(二)債務人之通知：有關支付令送達的問題

《司法解釋》第431條規(guī)定，支付令應當向債務人本人送達，債務人拒絕簽收的，法院可以留置送達。這一規(guī)定的初衷在于能夠確保當事人知悉督促程序之內容，以便其作出選擇。但這一規(guī)定實質上比直接送達的要求更為嚴格，這樣的規(guī)定在照顧債務人知悉權時卻忽略了我國送達制度中的一個現實難題，就是“送達難”，而“送達難”主要是指直接送達難，更何況其是比直接送達更為嚴格的督促程序送達方式。當下是一個信息極度發(fā)達的社會，如果將督促程序之送達方式嚴格拘泥于《司法解釋》的規(guī)定，這勢必影響督促程序的利用率。

國外關于督促程序送達方式的規(guī)定幾乎都比我國寬松很多。例如，在德國，督促程序排除了公示送達，且排除應為對待給付尚未履行及未經特別授權之外國送達，其送達方式只要是依照德國民訴法第166條至第190條有關送達程序為之即為符合送達要求。為了確保債務人之知悉權利，法律還規(guī)定了債務人相應的事后救濟機會，這就平衡了雙方當事人之攻擊防御方法，確保了雙方當事人之程序保障公正，且極大地提高了督促程序之送達效率。為此，我國也應當放寬對督促程序之送達的規(guī)定，如以羅列的方式明確送達方式，只要能夠確保債務人知悉督促程序已經開始，并在此基礎上盡力使其知悉支付令之內容即可。在放寬送達方式的同時，也應賦予債務人相應的救濟措施以維護債務人之正當程序利益。對我國督促程序送達方式的完善在一定程度上可以鼓勵債權人選擇督促程序解決糾紛，同時也為賦予督促程序之支付令既判力提供相應的法理基礎。

(三)當事人程序選擇權之尊重

程序選擇權是當事人處分權的重要組成部分，程序選擇權的行使與當事人之權利、程序救濟有密切關系。為此，我國民訴法上規(guī)定需提供證據證明雙方當事人之間存在合意，甚至需要以書面形式表明(如仲裁協(xié)議)，或者雙方當事人在法庭上共同向法院說明雙方達成合意之意向。只有法院確認此表示乃當事人之真實意思表示，方可確認其處分該權益的效力。對于當事人不作為或沉默而擬制當事人直接達成了合意，是對當事人程序選擇權之不尊重。

督促程序經債權人啟動后直接將支付令發(fā)送給債務人，債務人在法定期間內不履行支付義務或不提出異議的，支付令生效，生效的支付令具有既判力。這不僅將固定當事人之間的實體權利義務關系，也會對以后的權利義務關系產生深遠影響。因此，在督促程序這樣的簡化程序中更應尊重債務人之程序選擇權，為賦予支付令之既判力提供程序保障。我國現行法律中債務人之異議內容主要是對債權債務本身提出質疑，對于其他異議成立情形雖然在《司法解釋》第437條加以規(guī)定，但是沒有把債務人不同意適用督促程序作為異議成立之情形。債務人作為督促程序之一方當事人，有權就是否利用督促程序解決糾紛獨立作出選擇，法院亦應當尊重債務人的選擇，尤其是當債務人明確表達出不愿意適用督促程序解決雙方之間的糾紛時。我們對其選擇應當予以尊重，使其受到公正、高效的訴訟程序保護，這是憲法賦予當事人的權利。我們應當將債務人明確表示不同意適用督促程序作為異議成立之理由，并將督促程序自動轉入訴訟程序，以債權人啟動督促程序之日作為向法院起訴之時間，此時管轄法院為受理督促程序之法院；如果債務人在收到支付令后沒有向法院提出異議，而是向有管轄權的法院提起了訴訟，亦是債務人不同意使用督促程序之表現，此時應當終結督促程序，并由債務人將提起訴訟事實以書面通知發(fā)出支付令之法院。這樣就讓雙方當事人均有了程序選擇權，督促程序是雙方當事人程序選擇的結果，督促程序之結果——支付令就能夠得到雙方當事人之尊重和信服。

(四)實行徹底的一貫性審查

無論是實行一階段審查模式還是二階段審查模式，都沒有規(guī)定法院在受理督促程序申請后在審查階段應當詢問債務人。債務人的程序保障權僅有法律規(guī)定的異議權這一單一的方式。為了平衡債權人和債務人攻守手段，法院會對債權人督促程序之申請進行審查。根據審查的內容將其審查模式分為三種：一種是形式審查，即審查申請之形式要件是否符合法律規(guī)定；另一種是實質審查，也稱之為一貫性審查，其不僅審查形式要件，還對申請之實質要件進行審查(依據債權人申請書所陳述的內容，判斷債權是否存在，不要求審查證據)；還有一種比一貫性審查更為嚴格的審查方式，就是徹底的一貫性審查，即實施準訴訟模式的審查方式。由于一般之一貫性審查僅以債權人啟動督促程序之申請書上所陳述事實為依據，申請書所陳述是否為真實不需經過詢問債務人，很難判決其陳述的真實性和是否需要債權人進一步提供證據證明其所陳述事實之真實性。因此，即使債權人在申請書中所為的陳述有虛假內容或完全是虛假內容，其仍有可能通過審查，這成為德國棄用一貫性審查而采形式審查之原因。依據德國現行法，對于支付令申請，法院僅做形式上的審查。除通常的訴訟前提條件 ( 當事人能力、訴訟能力、管轄、法律保護需要等) 之外，司法助理員或者書記官依職權審查申請是否合法以及是否已經預交訴訟費用。*[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法(下)》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1243頁。奧地利當前采一貫性審查模式，其國內學者亦質疑由于督促程序申請數量巨大，申請審查者受限于法律知識和申請書內有限的陳述及證據，認為對督促程序申請之審查是相當表面的，不能對其真實作用抱太大希望。

在審查模式的選擇上我國實行的就是徹底的一貫性審查，其區(qū)別于一貫性審查的顯著特征是準訴訟化。修改后的民事訴訟法強化了督促程序和訴訟程序的銜接，不僅債務人異議后可將督促程序轉入到訴訟程序，而且在訴訟程序進行中，法院認為其符合督促程序的可將訴訟案件轉到督促程序。這必將進一步強化支付令申請與審查的訴訟屬性，使得申請人像提起普通訴訟一樣準備訴訟請求、事實理由和證據，法院像審理普通民事訴訟案件一樣進行事實證據審查和請求的合法性判斷。*史長青：《督促程序的設計理念：訴訟還是非訴》，《政法論叢》2015年第5期，第126頁。其審查的基本要求是，債權人的申請不僅要符合法律法規(guī)的形式要件，還要提供支持其請求的原因、事實和證據，在此基礎上法院對債權人提供的原因、事實和證據進行審查，法院審查后認為其為真實且能依照債權人提供之證據得出申請之請求時方簽發(fā)支付令。通過對督促程序申請的準訴訟化審查，一方面可以對企圖利用督促程序達到非法目的的案件進行過濾，提升通過審查之支付令的正當性；另一方面可以避免“債務人”受到不當騷擾，強化對債務人之程序保障，為支付令提供既判力之正當性基礎。

五、督促程序之支付令救濟途徑

督促程序是債權人啟動程序后由法院對其申請和陳述的有關事實進行書面審查之程序，其不可避免地存在惡意利用之情形。督促程序之支付令既判力的賦予，使得債權人一旦取得有效的支付令債務人便很難動搖其效力，如果債權人濫用該程序取得有效之支付令，債務人享有何種有效之救濟途徑就必須納入我們思考的范圍。

(一)我國對督促程序之支付令救濟途徑立法現狀

最早提到支付令救濟途徑的是1992年7月3日最高人民法院于《關于支付令生效后發(fā)現確有錯誤應當如何處理的復函》第2條規(guī)定：人民法院院長對本院已發(fā)生法律效力的支付令，發(fā)現確有錯誤，認為需要撤銷的，應當提交審判委員會討論決定后，裁定撤銷支付令，駁回債權人的申請。2001年最高人民法院《關于適用督促程序若干問題的規(guī)定》第11條沿用了該規(guī)定?！端痉ń忉尅返?43條對該撤銷制度予以保留，但是卻沒有規(guī)定支付令之真正利害關系人的權利如何行使，將真正的利害關系人拒之門外。

在督促程序如此重要的今天，對支付令如何救濟成為我們關注的焦點，遺憾的是，其救濟途徑在不斷限縮，《司法解釋》新增的第297條第1款、修改的第380條明確規(guī)定，第三人撤銷之訴和審判監(jiān)督程序均不適用于督促程序*立法者認為，督促程序屬于非訴程序，其功能并不是解決當事人之間民事權益爭議，而第三人撤銷之訴和再審之訴均為訴訟程序，用訴訟程序去解決非訴程序所作出之裁判與其價值、功能不符，且兩者性質差異巨大，所以督促程序不適用第三人撤銷之訴和再審之訴。。在督促程序之支付令具有既判力之情形下，如此狹窄之救濟途徑著實不利于當事人權利的保護，這更加凸顯出了我國督促程序之支付令救濟途徑急需拓寬的現狀。

(二)我國督促程序之支付令救濟途徑之完善

當前我國督促程序出現的程序空置率高和利用率低，在一定程度上與我國生效支付令之救濟途徑不暢有很大關系。在賦予督促程序之支付令既判力后，如果不及時拓寬生效支付令之救濟途徑，其必然會成為阻礙督促程序理想運行的藩籬。

1.提起再審之訴

法院經審查認為符合簽發(fā)支付令條件的，應當予以簽發(fā)。依照本文之分析，生效之支付令具有既判力，此時債務人通過一般之救濟程序已無法達到效果，可以將提起再審之訴作為對生效支付令之救濟途徑之一。

我國督促程序對債權人之申請進行徹底的一貫性審查，不僅審查其形式要件，更是對支持債權存在之相關證據進行了審查，使其具備了起訴之條件，這就為債務人提起再審之訴提供了相應的物質基礎。鑒于我國對督促程序申請之特殊審查制度，我國不應將提起再審之訴的范圍局限于“適用法律錯誤”。有學者提出，對“法律適用錯誤”應當進行適當的擴充解釋，如果法院適用徹底的一貫性審查或沒有進行徹底的一貫性審查而并沒有適用法律，不應當簽發(fā)支付令而簽發(fā)支付令，此時債務人在支付令生效后依然可以以“適用法律錯誤”為由提起再審之訴。該擴充解釋有利于擴大提起再審申請之救濟范圍，但我國與其他國家或地區(qū)不一樣的審查方式決定了我國應當將事實認定錯誤作為再審之理由。所謂事實認定錯誤應當包括但不限于督促程序申請中之事實缺乏足夠的證據予以支持，證明申請中之事實所提交證據是偽造的或是非法取得的應當予以排除，有新證據足以推翻生效之支付令等情況。這樣不僅可以擴大督促程序之支付令救濟渠道，還有利于與我國民事訴訟法之“以事實為根據，以法律為準繩”這一基本原則相契合。但是，將再審之訴的再審理由局限于此仍未達到充分保障債務人之目的，其再審理由還應該包括程序違法之情形。程序違法之情形包括但不限于簽發(fā)支付令之法官應當回避而未回避，債務人為無行為能力人且無法定代理人，未經合法送達而使支付令生效等情形，法官在督促程序案件中有貪污受賄、徇私舞弊等違法行為等情形的也應當賦予當事人再審之權利，以賦予其維護自己合法權益之權利。

2.提起侵權損害賠償之訴

具體到督促程序之支付令問題，如果債權人是以詐騙方式取得支付令或明知該支付令為不正當方式取得仍申請法院對其強制執(zhí)行的，支付令之債務人可以提起侵權損害賠償之訴，但是債務人明知債權人為詐騙行為或陳述事實、證據為虛假而不提出異議的除外。例如，債權人明知債權不存在依然申請啟動督促程序；債權人申請啟動督促程序時明知其所陳述的事實、提供的證據為虛假或支付令未生效前得知所陳述事實、提供證據為虛假，但仍向法院提出申請且通過法院審查后簽發(fā)支付令的，應當認定為債權人有過錯，此時債務人可以提起侵權損害賠償之訴，以推翻原支付令之既判力而維護自己的合法權益。對于債務人提起侵權損害賠償之訴是否違反了“一事不再理”這一民訴基本原則，民訴法法理認為，督促程序之支付令標的是債權人要求債務人所清償之金錢債權請求權，而債務人所提起的侵權損害賠償之訴之訴訟標的則為債權人對債務人侵權行為所產生的損害賠償請求權，兩者并非同一訴訟標的，因此并不違反“一事不再理”這一民訴基本原則。

依照法律規(guī)定，債務人提起侵權損害賠償訴訟應當符合以下幾個要件：

第一，爭議之支付令客觀上存在不正當性。此要件是指產生爭議之支付令客觀上存在實體上的瑕疵，法院作出的簽發(fā)支付令之裁判存在不正當性，而致使債權人依據生效的支付令所產生之既判力所取得的申請法院強制執(zhí)行權不能有效實施。由于法院在核發(fā)支付令時，僅是依照債權人之陳述、提供的證據證明其與債務人之間存在金錢債權關系，因此，法院基于上述基礎簽發(fā)支付令后，因裁判錯誤所產生之阻斷支付令既判力風險應當由債權人承擔，其也是債務人得以提起侵權損害賠償之訴的正當化基礎。至于法院裁判是否正確，應當以裁判產生既判力時為準。

第二，債權人對該不正當性存在主觀認知。債權人對申請支付令做虛假陳述，提供虛假、偽造證據證明與債務人之間存在債權債務關系之目的是為了取得生效的支付令。債權人對此可以預期法院可能會通過審查并簽發(fā)支付令，并因此對他人之合法財產權產生危害。債權人對此應有明確的主觀認知和預期。

第三，存在違背善良風俗之特殊情形。該情形的出現使得債權人放棄其已經取得的本不該取得之法律上某種地位成為可能，但是債權人最后沒有放棄該地位。此特殊情形包括以下兩種：第一種情形是生效支付令乃債權人通過詐騙手段取得。例如，債權人明知對債務人沒有債權債務關系卻謊稱與之存在債權債務關系并偽造證據予以證明，騙取法院支付令。另一種情形是對裁判之利用違背了善良風俗。民訴法法理認為，根據違反善良風俗契約所做成之裁判具有實體不正當性，根據裁判所進行之強制執(zhí)行不可避免會傷害民眾對法律之情感，此時應當認為其具有特殊情形而可以主張損害賠償。

(責任編輯：迎朝)

2017-05-20

張 亮，男，河北邢臺人，西南政法大學博士研究生，河北省石家莊市長安區(qū)人民檢察院檢察官，主要研究方向為訴訟法學、司法制度。

D915.2

A

1003-4145[2017]09-0160-07