論不動產(chǎn)抵押權的善意取得
——兼評最高人民法院物權法司法解釋之規(guī)定

程 嘯

引言

善意取得，也稱“善意受讓”或“即時取得”，是指動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有人無權處分其占有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，將該物的所有權移轉給他人或設定他物權，如果該人于受讓所有權或取得他物權時為善意且符合法律規(guī)定的其他要件，則將如同處分人有處分權時那樣，取得所有權或他物權。善意取得是現(xiàn)代民法維護交易安全的一項重要制度。

在我國法上，善意取得經(jīng)歷了從法律上空白、司法實踐不予承認，[注]1979年頒布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》(現(xiàn)已廢止)和1984年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第55條就拒絕承認共有人擅自處分共有財產(chǎn)時第三人的善意取得。到司法解釋逐漸認可，[注]1988年《最高人民法院關于貫徹適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第89條承認了共同共有人擅自處分共有物時第三人的善意取得，參見該司法解釋第89條。但是，對于無權處分不動產(chǎn)的情形，最高人民法院司法解釋依然不承認善意取得。例如，在1988年《最高人民法院關于共有人之一擅自出賣共有房屋無效的批復》([1988]民他字第56號)，1990年《最高人民法院民事審判庭關于田雅與黃美嬌、黃嬌、曾木樅房屋買賣糾紛一案的電話答復》(1990年8月30日[90]民他字第37號)以及1991年的《最高人民法院關于非產(chǎn)權人擅自出賣他人房屋其買賣協(xié)議應屬無效的復函》(1991年3月22日[90]民他字第36號)等答復和復函中，最高人民法院都認為，共有人擅自出賣共有房屋以及非所有權人出賣他人房屋的合同是無效合同，善意的買方只能要求出賣人承擔賠償責任。但是，進入20世紀90年代后期，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，人民法院在司法實踐中越來越重視對善意取得人的保護，一些不動產(chǎn)的善意取得也獲得了承認，例如，2003年《最高人民法院關于中國農(nóng)業(yè)銀行大連市分行友好支行訴大連中大集團公司、第三人中國大連國際經(jīng)濟技術合作集團有限公司借款合同抵押擔保糾紛一案請示的答復》明確認可了不動產(chǎn)抵押權的善意取得。再到立法和司法解釋做出系統(tǒng)規(guī)定的一個發(fā)展過程。2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第106條至108條就善意取得適用的對象、構成要件和法律效果等問題，做出了系統(tǒng)全面的規(guī)定。該法第106條第1、2款對所有權善意取得的構成要件和法律效果做出了詳細的規(guī)定。同條第3款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！钡盅簷鄬儆谒餀嘀械膿Ｎ餀?，依據(jù)該款之規(guī)定，抵押權也能善意取得。然而，在司法實踐中，就第三人能否善意取得不動產(chǎn)抵押權卻存在非常嚴重的同案不同判的現(xiàn)象，由此導致了法律規(guī)則存在嚴重的不可預期性。而產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根本原因在于，理論界與實務界對登記簿的公示力與公信力、不動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件等問題缺乏一致的認識。

2016年2月22日最高人民法院頒布了《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權法解釋(一)》)。該司法解釋第15條至第21條對《物權法》第106條規(guī)定的善意取得的各項要件做出了較為詳細的解釋，對今后人民法院正確適用善意取得制度，維護交易安全具有重要的作用。但是，該司法解釋的不少規(guī)定仍有問題，值得進一步研究。有鑒于此，本文將結合《物權法》和《物權法解釋(一)》的相關規(guī)定，對不動產(chǎn)抵押權善意取得中的若干重要問題做一初步探討，以期為未來我國頒行民法典時更好地完善善意取得制度，維護交易安全和經(jīng)濟秩序之用。

一、典型案例形態(tài)與問題的提出

在討論不動產(chǎn)抵押權善意取得時，以下五種實踐中較為常見的案例形態(tài)可供思考之用：

案例1：A公司與B公司合作建造一棟10層商業(yè)樓，A公司提供國有建設用地使用權，B公司出資金，雙方約定房屋建成后房屋的第1～6層屬于A公司，7～10層屬于B公司。房屋建造完畢后，A公司作為建設用地使用權人進行了房屋所有權首次登記，該樓被登記在A公司名下。A公司與B公司并未分割房屋并辦理相應的房屋所有權轉移登記。后A公司因周轉資金缺乏向C銀行貸款，以該整棟樓為抵押財產(chǎn)，與C銀行辦理了抵押權首次登記。在C銀行尚未向A公司發(fā)放貸款前，B公司發(fā)現(xiàn)了該情況，遂向法院起訴了A公司與C銀行，要求確認該樓第7～10層上的抵押權無效。C銀行主張自己是善意第三人，已經(jīng)善意取得了整棟寫字樓的抵押權。

案例2：張三與李四為夫妻，二人在婚姻關系存續(xù)期間購買了一套兩室一廳的商品房。該房屋為張三與李四二人的共同共有財產(chǎn)，但登記在張三一人名下。后張三與李四感情破裂，在即將離婚之際，張三未經(jīng)李四的同意，將該商品房抵押給D銀行借款100萬，并辦理了房屋抵押權首次登記。后李四發(fā)現(xiàn)真相，以不動產(chǎn)登記機構違法辦理登記為由提起行政起訴，要求法院判決撤銷不動產(chǎn)登記機構的登記行為，并將房屋重新登記為張三、李四二人共同共有。

案例3：甲向某房地產(chǎn)開發(fā)公司購買了一套商品房，登記在自己名下。甲的保姆乙，偷取了甲的房屋所有權證書和身份證，找了一個與甲很像的丙冒充甲，將該房屋抵押給E銀行，貸款300萬元，雙方辦理了抵押權登記。甲發(fā)現(xiàn)真相后報警，乙、丙被追究刑事責任。甲向法院起訴E銀行，請求確認抵押權無效。E銀行主張善意取得抵押權。

案例4：與案例3相同的是，乙通過竊取甲的房屋所有權證書和身份證并找了丙來冒充甲，將該房屋出售給不知情的丁。丁在與丙一并申請房屋所有權轉移登記后，又以該房屋為其好友戊向H銀行的貸款提供了抵押擔保，并與H銀行共同向登記機構申請了抵押權首次登記。登記機構依次辦理上述登記后，將房屋所有權登記在丁的名下，并為H銀行辦理了抵押權首次登記?，F(xiàn)甲起訴丁和H銀行，要求返還房屋并注銷抵押權。

案例5：F公司通過拍賣取得了G公司被法院強制執(zhí)行的一棟房屋及建設用地使用權，W公司的負責人與法院執(zhí)行局法官王五合謀，偽造了拍賣成交確認書和法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，到不動產(chǎn)登記機構辦理了房屋所有權和建設用地使用權轉移登記，將該房屋和土地使用權登記在W公司名下。然后，W公司用該房屋和土地使用權抵押給X銀行，貸款1 000萬。F公司發(fā)現(xiàn)后向法院起訴W公司和X銀行，要求返還房屋和土地使用權，并確認X銀行的抵押權無效。X銀行主張自己是善意第三人，已經(jīng)合法取得了抵押權。

對于上述五個案例如何處理，我國法院的認識不一。有些法院認為，案例1～5中的第三人都不能善意取得抵押權；有些法院認為，案例1、4、5中的第三人可以善意取得抵押權，而案例2、3中的抵押權歸于無效。還有些法院認為，除了案例3，其他案例中的第三人皆可善意取得抵押權。在筆者看來，產(chǎn)生上述分歧的根本原因在于我國法院對以下幾個問題有不同的觀點：

1.何為無處分權人抵押他人的不動產(chǎn)？冒名處分時，第三人能否善意取得抵押權？如果被冒名處分的不動產(chǎn)已發(fā)生了多次連續(xù)交易，作為最后一手的善意第三人能否善意取得抵押權？

2.如何理解《物權法》第106條第1款第1項規(guī)定的“善意”？是否需要區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)而分別加以判斷？就不動產(chǎn)物權的善意取得而言，受讓人的“善意”是否僅體現(xiàn)為對不動產(chǎn)登記簿客觀記載的信賴，還是需要超出登記簿的記載而負有更高的注意義務？例如，對實為夫妻共同共有但登記簿上僅記載為夫或妻一人單獨所有的房屋，在登記簿記載的所有人抵押該房屋時，接受抵押權擔保的債權人是否需要對該房屋的真實物權狀況進行調查核實，否則就不得善意取得抵押權？

3.《物權法》第106條第1款第2項將“以合理的價格轉讓”作為所有權善意取得的構成要件之一。對于抵押權的善意取得，是否也需要以抵押權人支付合理的對價為要件？例如，作為抵押權人的銀行尚未向債務人發(fā)放貸款，是否就無法善意取得抵押權？

4.在真實權利人要求登記機構進行更正登記或以登記機構為被告提起的行政訴訟中，如何處理更正登記、撤銷登記行為與第三人善意取得抵押權的關系？

二、無權處分、冒名處分與不動產(chǎn)抵押權的善意取得

《物權法》并未單獨就抵押權善意取得的構成要件做出規(guī)定，依據(jù)該法第106條第3款，判斷不動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件時，應當參照同條第1、2款之規(guī)定。因此，不動產(chǎn)抵押權善意取得的第一個構成要件就是，無處分權人將不動產(chǎn)抵押給他人的。倘若抵押人抵押不動產(chǎn)的行為并非無權處分，自然不發(fā)生善意取得抵押權的問題。所謂無權處分，就是指沒有處分權而處分財產(chǎn)的情形，即通過買賣、贈與、抵押等使所有權發(fā)生轉讓或權能發(fā)生分離的情形。[注]參見王利明：《物權法研究》(第三版)(上卷)，中國人民大學出版社2013年版，第437頁。實踐中，最為常見的無處分權人抵押他人不動產(chǎn)的情形主要就是以下兩類：

1.共有人擅自抵押共有不動產(chǎn)。我國法上的共有分為按份共有與共同共有。依據(jù)《物權法》第96條，處分按份共有的不動產(chǎn)時，除非共有人之間另有約定，否則應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意；而處分共同共有的不動產(chǎn)的，應當經(jīng)過全體共同共有人同意，除非共有人之間另有約定。如果共有人不遵守上述規(guī)則擅自轉讓或抵押共有的不動產(chǎn)，就構成了無權處分。上述案例1、2就屬于共有人擅自抵押共有不動產(chǎn)的情形。案例1中，商業(yè)樓本由A公司與B公司按份共有，A公司擁有十分之六的份額即1～6層，B公司擁有十分之四的份額即7～10層。但是，按份共有人A公司卻將整個共有的財產(chǎn)抵押給銀行。案例2中，房屋本為張三與李四的夫妻共同共有財產(chǎn)，但張三未經(jīng)李四的同意，將該共有房屋抵押給銀行。這兩個案例都構成了擅自抵押共有不動產(chǎn)的情形。

2.非法抵押他人不動產(chǎn)，即處分人對不動產(chǎn)既沒有所有權或共有權，也沒有處分權，而非法在他人財產(chǎn)上設定抵押權的情形。由于存在不動產(chǎn)登記制度，故在法律上要想成功實施非法抵押行為，處分人通常會實施欺詐、盜竊等違法行為，如竊取他人的不動產(chǎn)權屬證書與身份證明等材料后，冒充真實的權利人進行抵押或者與登記機構工作人員惡意串通后辦理抵押權登記。再如，偽造法律文書如法院的協(xié)助執(zhí)行通知書等，冒充真實權利人，進行虛假的轉移登記，然后將財產(chǎn)抵押給他人。實踐中也將此種無權處分稱為“冒名處分”或“假冒處分”。前述案例3～5就是這種情形。在案例3與4中，乙通過竊取甲的房屋所有權證書和身份證并找了丙冒充甲，成功地將甲的房屋抵押給E銀行或者盜賣給丁并辦理相應的不動產(chǎn)登記。案例5中，處分人先偽造拍賣成交確認書以及協(xié)助執(zhí)行通知書，先將房屋登記在自己名下，然后抵押給銀行。

就共有人擅自抵押共有不動產(chǎn)，受讓人能否適用善意取得制度，理論界與實務界的認識較為統(tǒng)一，即只要受讓人符合《物權法》第106條規(guī)定的善意取得構成要件，即可善意取得抵押權。然而，爭議最大的是，在冒名處分(如抵押)他人不動產(chǎn)的情形下，能否適用善意取得。一種觀點認為，假冒他人的名義而處分財產(chǎn)的行為構成了廣義的無權處分，冒名者利用登記部門的疏忽審查現(xiàn)實地變更了登記，從而使登記簿記載的不動產(chǎn)權屬發(fā)生變化，已經(jīng)做出了事實上的處分。我國《物權法》第106條并未完全明確排除冒名處分行為，因此，只要沒有處分權的人形成了足以讓第三人信賴的權利外觀，就可以適用善意取得制度。[注]參見王利明：“善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起”，載《判解研究》(總第46輯)，人民法院出版社2009年版，第88～89頁；楊立新：“論不動產(chǎn)善意取得及適用條件”，載《判解研究》(總第46輯)，人民法院出版社2009年版，第96頁；戴永盛：“論不動產(chǎn)冒名處分的法律適用”，《法學》2014年第7期，第119頁以下。

另一種觀點認為，冒名處分他人不動產(chǎn)的行為雖然也屬于廣義的無權處分行為，但不適用善意取得制度。首先，在冒名處分他人不動產(chǎn)的情形中，真實的權利人并無交易的意思表示，雙方之間并不存在交易的合意，故真實的不動產(chǎn)權利人有權主張合同無效，法院應予支持。買受人主張善意取得的，人民法院不應支持。其次，不動產(chǎn)物權善意取得是物權公示、不動產(chǎn)物權登記的必然推論，是不動產(chǎn)登記公信力的表現(xiàn)。[注]參見傅鼎生：“不動產(chǎn)善意取得應排除冒名處分之適用”，《法學》2011 年第 12 期，第45頁以下。善意取得制度的本質是以犧牲財產(chǎn)靜態(tài)的安全來換取財產(chǎn)動態(tài)的安全，其理論基礎在于物權的公示公信原則，即在不動產(chǎn)登記錯誤時，仍為第三人對不動產(chǎn)登記簿的虛假權利外觀的信賴提供適度保護，以保障交易秩序的安全。但是，在冒名處分不動產(chǎn)的過程中，買受人是基于行為人的欺騙行為，誤以為是權利人處分不動產(chǎn)，故買受人是對交易主體身份的誤信而不存在對虛假權利外觀的信賴保護的基礎事實，因而不能適用不動產(chǎn)善意取得制度。[注]參見上海市高級人民法院民一庭：《上海高院關于涉房地產(chǎn)案件最新觀點匯總(2014)》。第三，冒名處分他人不動產(chǎn)的行為嚴重違法，而真實的權利人對此并無任何過錯，倘若適用善意取得，使真實的權利人喪失不動產(chǎn)權利，顯然是非常不公平的。[注]參見冉克平：“論冒名處分不動產(chǎn)的私法效果”，《中國法學》2015年第1期，第169頁以下。

筆者贊同第二種觀點，即冒名處分他人不動產(chǎn)的，不應適用善意取得。就不動產(chǎn)善意取得而言，之所以法律會在處分人沒有處分權的情況下，僅僅因為買受人的善意而認可買受人發(fā)生如同處分人有處分權時相同的法律效果，關鍵原因在于不動產(chǎn)登記簿具有公信力，即不動產(chǎn)登記簿是由國家建立的，其上記載的權利歸屬和內容在絕大多數(shù)情況下是與真實的權利歸屬和內容一致的。萬一出現(xiàn)不一致即登記簿錯誤的情形，為了保護交易當事人對登記簿的信賴，國家仍使當事人發(fā)生如同登記簿正確時相同的法律效果。因此，就不動產(chǎn)善意取得而言，當事人是對登記簿的正確性存在信賴，確切地說是對登記簿上記載的權利事項正確性的信賴。[注]參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構成要件”，《法商研究》2010年第5期，第74頁以下。然而，在冒名處分行為中，登記簿的權利事項并無錯誤，只是由于處分人通過違法甚至犯罪的方式來假冒真實權利人處分不動產(chǎn)，導致了第三人對與其從事交易的對象發(fā)生了認識上的錯誤。盡管與處分人進行交易的第三人可能是善意的、無過失的，但是，真實的權利人同樣可能善意且無過錯。因此，在冒名處分他人不動產(chǎn)的案件中，如果與冒名者從事交易的相對人屬于惡意即明知行為人系假冒的，該行為因惡意串通損害第三人利益而歸于無效(《合同法》第52條第1項)。如果被冒名者對于冒名外觀的發(fā)生具有可歸責性，而且相對人對于冒名外觀具有信賴的合理性，則可以適用《合同法》第49條規(guī)定的表見代理。[注]事實上，冒名處分的情形中，被冒名者多無可歸責之處。正因如此，正在征求意見的《中華人民共和國民法總則草案(二審稿)》第167條第1項才明確將冒名處分的情形排除在表見代理的適用之外。該條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：(一)行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；(二)被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的；(三)法律規(guī)定的其他情形?！鄙埔庀鄬θ艘蛏埔庀嘈艧o權代理人有代理權，故其與被代理人之間成立的抵押合同等導致物權變動的合同合法有效，從而取得不動產(chǎn)物權。至于被代理人，則只能要求無權代理人承擔返還財產(chǎn)、賠償損失的民事責任。如果在登記過程中，不動產(chǎn)登記機構沒有盡到合理審慎職責，未發(fā)現(xiàn)當事人提交的是虛假材料(如冒名者提供的偽造的委托公證書上公證機構的名稱與印章不符等)，則不動產(chǎn)登記機構就存在過錯，真實權利人也可以針對不動產(chǎn)登記機構提起行政訴訟，要求其承擔相應的賠償責任。[注]《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構未盡合理審慎職責的，應當根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔相應的賠償責任?！碧热舯幻懊邔τ诿懊庥^的發(fā)生不具有可歸責性，或者相對人對于冒名外觀不具有信賴的合理性，則屬于無權代理。該行為對被冒名者無效，除非其予以追認。[注]參見前注〔7〕，第169頁以下。故此，就上述案例3和案例4而言，由于乙、丙采取違法手段欺詐登記機構，辦理了房屋抵押權首次登記以及房屋所有權轉移登記，即便E銀行和丁是善意的，也不能善意取得房屋抵押權或房屋所有權。

但是，在冒名處分中有一種需要注意的常見情形是：冒名處分人出售他人房屋后，登記簿上記載的取得該房屋之人再次處分了該房屋，將該房抵押給第三人。例如，案例4中，丁辦理了房屋所有權轉移登記后，又以該房屋作為抵押財產(chǎn)為戊向H銀行所負擔的債務提供了抵押權擔保并辦理了抵押權登記。此時，H銀行能否善意取得抵押權呢？對此，司法實踐中有些法院持否定的觀點，認為丁也不能善意取得抵押權。一方面，由于乙、丙冒充甲辦理的房屋所有權轉移登記和丁將房屋抵押給H銀行的抵押權登記是合并辦理的登記，[注]《房地產(chǎn)登記技術規(guī)程》4.3.2規(guī)定：“當符合下列情形之一時，房地產(chǎn)登記機構可合并辦理登記：1.以抵押貸款方式預購商品房的，預購商品房預告登記與預購商品房抵押權預告登記；2.已設立所有權、抵押權預告登記的預購商品房符合相應登記條件后，預購商品房預告登記轉房屋所有權轉移登記與預購商品房抵押權預告登記轉房屋抵押權設立登記；3.已設立抵押權登記的在建工程竣工后，房屋所有權初始登記與在建工程抵押權登記轉房屋抵押權設立登記；4.以抵押貸款方式購買房屋的，房屋所有權轉移登記與房屋抵押權設立登記；5.繼承人將自己的房地產(chǎn)份額轉讓給其他繼承人，涉及的房屋所有權繼承、轉讓等轉移登記；6.房屋所有權變更致使抵押權變更的，房屋所有權變更登記與抵押權變更登記；7.房屋所有權轉移、變更致使地役權轉移、變更的，房屋所有權轉移、變更登記與地役權轉移、變更登記。”故此，丁將房屋抵押給H銀行的行為也構成了冒名處分行為，同樣不能適用善意取得制度。另一方面，冒名處分他人的行為往往構成詐騙罪等犯罪，因此，涉案房產(chǎn)實際上已經(jīng)是贓物了。依據(jù)《刑事訴訟法》第234條第4款，人民法院做出的判決生效以后，有關機關應當根據(jù)判決對查封、扣押、凍結的財物及其孳息進行處理。對查封、扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。因此，作為贓物的房產(chǎn)已經(jīng)返還給受害人即所有權人。此外，依據(jù)《物權法》第107條，遺失物原則上不能適用善意取得，本著舉輕以明重的原則，贓物自然更不能適用善意取得。[注]參見“中國工商銀行股份有限公司北京新街口支行訴顧某金融借款合同案”，北京市西城區(qū)人民法院(2012)西民初字第9950號民事判決書，載國家法官學院案例開發(fā)中心：《中國法院2014年度案例·借款擔保糾紛》，中國法制出版社2014年版，第175頁以下。

筆者不贊同上述觀點。首先，在冒名處分后登記簿記載的權利人再行將房屋抵押的情形中，實際上有兩個處分行為，以上例4而言，第一個處分行為是乙、丙冒充甲將房屋出售給丁的處分行為，該行為屬于冒名處分行為，丁不能主張善意取得所有權，理由前已述及。但是，丁又將房屋抵押給了H銀行，這已經(jīng)是第二個處分行為了。應當說，盡管丁不能真正取得甲的房屋所有權，但在登記簿上丁被錯誤地記載為房屋的所有人，因此登記簿上存在權利事項的記載錯誤。在登記簿上不存在有效的異議登記且第三人H銀行并不知道登記簿上記載的權利主體錯誤的情形下，應當以為H銀行構成善意，加之其又與丁一起辦理了抵押權的首次登記，符合了《物權法》第106條第1款規(guī)定的善意取得構成要件，理應善意取得抵押權。除非能夠證明H銀行明知乙、丙將房屋轉讓給丁的行為是冒名處分行為，即H銀行并非善意，否則不能僅僅因為登記機構合并辦理了登記就將原本具有不同法律效果的兩個登記簡單地看作一個登記，進而使第一個處分行為的性質“冒名處分”被牽連至第二個處分行為，將抵押行為也認定為冒名處分行為。

其次，在不動產(chǎn)登記實踐中，登記機構的合并辦理登記只是為了方便登記申請人，避免兩次提交登記申請材料而做出的便利性規(guī)定。實際上所謂的合并辦理，確切地說是“合并受理，依次辦理”，即登記機構將房屋所有權轉移登記的申請材料與抵押權首次登記的申請材料一并受理，登記申請人可以一次性將辦理這兩個登記的申請材料同時提交給登記機構，無需等待第一個登記完成之后，再提交第二個登記的申請材料。但是，就不動產(chǎn)登記程序而言，登記機構應當從事的依然是兩個登記行為，即先辦理房屋所有權的轉移登記，該登記事項被記載于不動產(chǎn)登記簿即登記完成之后，再辦理抵押權的首次登記。由此可見，以合并辦理為由否定善意取得是沒有道理的。

再次，因被處分的房屋是贓物而不能善意取得的觀點也不妥當。我國民法學界主流觀點認為，完全不考慮實際情況，對贓物采取“一追到底”的做法，不利于保護交易安全和秩序，因此可以在有嚴格限制條件的情況下，對贓物也適用善意取得。例如，王利明教授認為，要區(qū)分詐騙和盜竊、搶劫所獲得的財物，對于詐騙犯罪中的贓物，物脫離受害人之手雖然并不完全符合所有權人的意志，但是原所有權人也應當能夠預測到將物交給欺詐行為人之后，該物可能被轉讓，故其應當承擔由此產(chǎn)生的風險。再如，崔建遠教授也認為，在價值評價方面，贓物的善意取得不應較遺失物的善意取得更為寬松，但也不是說完全不能善意取得，在例外的情形下，對贓物也應當適用善意取得制度。[注]參見崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》(上冊)，中國人民大學出版社2011年版，第233頁。事實上，近年來我國刑事司法實踐中也逐漸認可了在一定條件下贓物也可以善意取得。例如，1996年最高人民法院頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》曾明確認可了詐騙財物可以善意取得，該解釋第11條規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！盵注]該司法解釋被2013年頒布的《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第九批)的決定》所廢止。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》更是依據(jù)《物權法》第106條的規(guī)定，規(guī)定了詐騙財物善意取得的構成要件，該司法解釋第10條規(guī)定：“行為人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：(一)對方明知是詐騙財物而收取的；(二)對方無償取得詐騙財物的；(三)對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；(四)對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。”

最后，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的交易頻繁，同一財產(chǎn)經(jīng)過多次交易的情形極為普遍，如果僅僅因為第一次處分行為是冒名處分，不適用善意取得，就據(jù)此摧毀此后發(fā)生的一連串交易，那么交易安全和交易制度將受到極大的破壞。這樣做的效果雖然有利于保護受害人，但是對不動產(chǎn)登記的公示力和公信力將構成嚴重的破壞。

綜上所述，筆者認為，在對特定財物進行連續(xù)處分的情形下，即便第一次的處分行為是冒名處分，也并不會否定此后連續(xù)發(fā)生的其他處分行為適用善意取得的可能性。除非此后導致連續(xù)登記的兩個處分行為都是冒名處分行為。例如，在一起案件中，盛發(fā)公司是上海市延安中路某號2501室房屋的產(chǎn)權人。2003年7月，案外人金東洙獲悉盛發(fā)公司在上海市延安中路某號2501室房屋的房產(chǎn)，尚未領取產(chǎn)權證，遂冒充該集團總經(jīng)理助理，騙取房產(chǎn)證，隨后辦理產(chǎn)權變更手續(xù)，將產(chǎn)權人由盛發(fā)公司變更為劉乙個人。之后，金東洙利用偽造的劉乙身份材料、虛假購銷合同，虛構劉乙以該房產(chǎn)為抵押擔保，與中行寶山支行簽訂《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。法院終審判決認為：“雖上訴人中行寶山支行已支付了合理的對價，相應抵押也已經(jīng)登記，但鑒于該抵押權的設置是建立在案外人金東洙的犯罪行為基礎之上，故上訴人中行寶山支行不能基于善意取得制度成為系爭房屋的合法抵押權人。且相關刑事案件已就金東洙利用偽造的劉乙的身份材料、虛假購銷合同，虛構抵押擔保騙取中行寶山支行的貸款250萬元的犯罪事實做出認定，上訴人再以金東洙的犯罪行為與被上訴人內部管理混亂有關為由要求由被上訴人承擔由此引起的全部法律責任及經(jīng)濟損失沒有依據(jù)，也有違公平原則。由于系爭房屋的抵押權人現(xiàn)仍登記為上訴人中行寶山支行，故原審法院在確認系爭抵押行為無效的基礎上判決由上訴人中行寶山支行將房屋抵押權予以注銷并無不當，可予維持?！盵注]“中國銀行股份有限公司上海市寶山支行等與沈陽盛發(fā)實業(yè)集團有限公司抵押權糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民二(民)終字第40號民事判決書。案情比較類似的判決還有“王根平與中國銀行股份有限公司上海市浦東分行等抵押權糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民六(商)終字第342號民事判決書。就該案而言，如果從主合同因被認定為詐騙而無效，進而認定抵押無效，當然不好說錯。此外，該案還有一個特殊之處在于：第二次處分實質上依然是冒名處分，即金東洙在第一次冒名處分將房屋從盛發(fā)公司變更為劉乙個人后，又繼續(xù)冒充劉乙，將房屋抵押給了中行寶山支行。故此，中行寶山支行不能善意取得抵押權。倘若是劉乙本人將房屋抵押給中行寶山支行的，則并非冒名處分，而是無權處分，中行寶山支行可以善意取得抵押權。

三、不動產(chǎn)抵押權善意取得中“善意”的判斷

(一)不動產(chǎn)抵押權善意取得中善意的一般判斷標準。

善意取得制度旨在維護交易安全，它保護的是善意的取得人或受讓人。就抵押權善意取得而言，善意取得制度保護的是與無權處分人簽訂抵押合同的善意債權人。關于善意取得中如何判斷第三人或受讓人的善意以及是否需要區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)而分別加以判斷，學說上曾有激烈的爭論?！段餀喾ń忉?一)》對善意取得中善意的認定做出了較為詳細的規(guī)定。首先，礙于《物權法》第106條對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的統(tǒng)一規(guī)定，《物權法解釋(一)》第15條進行了妥協(xié)，沒有明確徹底地區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得中善意的判斷標準，而是提出了相同的判斷標準，即要求受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，“不知道轉讓人無處分權，且無重大過失”。其次，司法解釋的起草者也認識到了不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得在判斷受讓人善意與否的問題上實際存在差別，故此，其第16條與第17條又分別就不動產(chǎn)和動產(chǎn)善意取得中善意的判斷因素做出了具體規(guī)定。具體來說，就不動產(chǎn)善意取得，司法解釋主要考慮的因素是不動產(chǎn)登記簿上是否存在異議登記、預告登記、查封登記等記載事項。而對動產(chǎn)的善意取得，主要考慮的判斷因素是“交易的對象、場所或者時機等”是否符合交易習慣。

盡管《物權法解釋(一)》區(qū)分了不動產(chǎn)與動產(chǎn)的善意取得中判斷受讓人是否善意的不同因素，這一點值得肯定。[注]關于動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)善意取得中善意的判斷標準的差別，詳見程嘯：“不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學》2010年第4期，第524頁以下。但是，該解釋第15條將“重大過失”作為不動產(chǎn)善意取得中的善意內涵的組成部分顯然是不妥當?shù)?。[注]司法實踐的起草者認為，考慮到我國不動產(chǎn)登記尚不完善的現(xiàn)狀，因此不宜按照不動產(chǎn)公信力原則的要求，僅將“善意”的認定標準限定在當事人不知的主觀狀況，而應當提高認定標準，將當事人對該不知亦不負有“重大過失”一并作為認定其為善意的標準。參見杜萬華主編：《最高人民法院物權法司法解釋(一)理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第368頁。筆者認為，在動產(chǎn)的善意取得中，由于動產(chǎn)的占有并不足以充分彰顯占有人對占有物的處分權，[注]這是因為，占有本身也不限于現(xiàn)實占有，而包括各種觀念占有。加之，借用、租賃、融資租賃等交易形態(tài)多樣化，進而導致了現(xiàn)代社會中占有與所有權分離的情形非常普遍。故判斷受讓人善意與否時必須考慮其有無重大過失，即動產(chǎn)的善意取得人不能僅憑轉讓人占有動產(chǎn)這一事實而發(fā)生善意的信賴，必須負有相應的注意義務，即要考慮“交易的對象、場所或者時機等”是否符合交易習慣，否則應當認定其具有重大過失，不構成善意。但是，對于不動產(chǎn)善意取得而言，判斷受讓人善意與否時不應納入重大過失的要件，不動產(chǎn)善意取得中的受讓人無需如動產(chǎn)善意取得中的受讓人那樣負有超越登記簿之外的調查核實的義務。不動產(chǎn)交易中的受讓人只要不知道登記簿的記載錯誤并且登記簿上沒有有效的異議登記，就應當認為其是善意的。具體理由闡述如下：

首先，通過給第三人施加探求真實權利狀態(tài)的義務而將登記錯誤的風險轉嫁到不動產(chǎn)交易的受讓人身上，并不公平。在我國，法治不健全、社會誠信度低，造成登記簿錯誤的原因很多，第三人難以進行相應的調查，從而發(fā)現(xiàn)登記簿的錯誤。在不動產(chǎn)登記實踐中，相當數(shù)量的錯誤登記是由于當事人偽造材料所致，如偽造的身份證明、偽造的授權委托公證文書甚至司法裁判文書等。對于這些偽造的申請材料，即便是不動產(chǎn)登記機構也難以逐一發(fā)現(xiàn)，要求受讓人對此盡到所謂調查核實義務，顯然是不合理的。

其次，是否以受讓人應當知道登記簿錯誤而由于重大過失而不知作為排除其善意的情形，關鍵還是在法政策的考慮，即究竟是遷就現(xiàn)實去弱化登記簿的推定力和公信力，還是通過逐步完善不動產(chǎn)登記制度來強化登記簿的公信力?！段餀喾ń忉?一)》的起草者認為，考慮到我國不動產(chǎn)登記尚不完善的現(xiàn)狀，因此不宜按照不動產(chǎn)公信力原則的要求，僅將“善意”的認定標準限定在當事人不知的主觀狀況，而應當提高認定標準，將當事人對該不知亦不負有“重大過失”一并作為認定其為善意的標準。對此，筆者不敢茍同。當前，我國不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)統(tǒng)一，《不動產(chǎn)登記暫行條例》、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》、《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范》等法規(guī)規(guī)章和標準相繼頒布，《不動產(chǎn)登記員管理辦法》以及《不動產(chǎn)登記資料查詢管理辦法》等規(guī)定也正在起草之中。建立和實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度是一項重大的改革任務和系統(tǒng)工程，權界清晰、分工合理、權責一致、運轉高效、法治保障、方便企業(yè)和群眾的不動產(chǎn)登記體系，不僅對于保障不動產(chǎn)交易安全，保護不動產(chǎn)權利人的合法財產(chǎn)權，夯實社會主義市場經(jīng)濟基礎具有重要作用，也可以為建立健全社會誠信體系和國家自然資源資產(chǎn)管理體制創(chuàng)造條件，為提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供基礎支撐。只有更好地確保登記簿的真實和準確，維護登記簿的推定力和公信力，才能真正實現(xiàn)上述目標。在我國不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)逐步規(guī)范完善的過程中，如果反其道而行之，在不動產(chǎn)善意取得中引入重大過失的要件，容易造成司法實踐中過分寬泛地解釋受讓人“應知”的范圍，實際上就是在弱化登記簿的推定力和公信力，使交易當事人不愿意也不敢信賴登記簿的記載。長此以往，勢必對于作為市場經(jīng)濟基礎性制度的統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的建立和完善產(chǎn)生極大的破壞作用。事實上這一惡果已經(jīng)出現(xiàn)。目前的司法實踐中，不少法院就對受讓人提出了超越登記簿的額外的調查核實義務的要求，如要求受讓人必須現(xiàn)場查看不動產(chǎn)的狀況等。例如，在“李格、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司武漢市洪山區(qū)支行與胡小平、王楓霞、李友仙、吳相啟房屋買賣合同糾紛案”中，法院就認為：“因郵政儲蓄銀行對訴爭房屋設立抵押權時，未對訴爭房屋權屬進行嚴格審查，特別是未對訴爭房屋進行實地查驗，核實訴爭房屋實際居住人的相關情況，故郵政儲蓄銀行要求確認對訴爭房屋享有抵押權的上訴請求，本院亦不予支持?！盵注]武漢市中級人民法院(2015)鄂武漢中民終字第00208號民事判決書。更有甚者，有的法院甚至將登記簿之外的因生效法律文書導致的物權變動也當然地看作是受讓人應當知道的情形，這種做法對交易安全的危害和對登記簿推定力和公信力的損害就更大了。例如，在一起案件中，法院認為：“農(nóng)商行小河支行雖然根據(jù)爭議房產(chǎn)的產(chǎn)權證登記情況辦理了抵押貸款手續(xù)，但本案爭議房產(chǎn)辦理產(chǎn)權登記和抵押登記之前，本院(1997)黔高法執(zhí)字第21—4號生效民事裁定已將爭議房產(chǎn)權利確定給了振華公司，該裁定書作為生效法律文書，具有公示公信力和執(zhí)行力，應視為農(nóng)商行小河支行依法應當知道振華公司取得了爭議房產(chǎn)權屬的事實。同時，本案案涉房產(chǎn)早在2000年就已經(jīng)交由振華公司占有使用，農(nóng)商行小河支行在取得抵押登記過程中也并未進行任何現(xiàn)場核實工作，沒有盡到合理的注意義務，故其抵押權的取得不屬于善意取得?！盵注]“貴陽農(nóng)商行執(zhí)行異議之訴案”，貴州省高級人民法院(2014)黔高民終字第12號民事判決書。顯然，這種觀點是完全錯誤的。事實上，即便是《物權法解釋(一)》的起草者也認為，“如果他人根據(jù)生效法律文書取得了物權但并未辦理相應的登記，而轉讓人仍是登記簿上記載的權利人，受讓人與之進行交易、支付了合理對價并完成了不動產(chǎn)轉移登記，此時，不能僅以法律文書已經(jīng)生效就推定受讓人知道了轉讓人無處分權，而應以受讓人知道該法律文書為判斷依據(jù)，否則實踐中大量的不動產(chǎn)交易的受讓人均將因對不動產(chǎn)物權是否存在與登記所表彰的狀況不同的法律文書的恐懼而無法進行交易，這明顯有悖于法律所要追求的交易安全、效率，也明顯與不動產(chǎn)登記的公示原則及權利推定力不相符合?！盵注]前注〔18〕杜萬華書，第387頁。由此可見，基于不斷完善我國不動產(chǎn)登記制度這一法政策的判斷，也應當采取強化登記簿公信力的立場。

最后，有些人認為，如果從不動產(chǎn)受讓人的善意判斷中取消重大過失的要求，可能會使得真實權利人處于不利的境地。這種擔心是沒有必要的。一方面，我國法律已經(jīng)為真實權利人提供了很強的保護。依據(jù)《物權法》第19條第1款，權利人或利害關系人在發(fā)現(xiàn)登記簿的記載存在錯誤時，可以進行更正登記，消除登記簿的錯誤，進而避免他人的善意取得。而在更正登記完成之前，權利人或利害關系人還可以依據(jù)《物權法》第19條第2款進行異議登記，從而迅速地暫時切斷登記簿的公信力，避免他人善意取得。也就是說，更正登記和異議登記就是為了防止真實權利人遭受他人善意取得其不動產(chǎn)物權的風險而設置的措施。如果要求受讓人負有一定的注意義務，勢必使得不動產(chǎn)善意取得在實踐中常常難以適用，真實的權利人、利害關系人也就沒有什么動力去進行更正登記和異議登記，進而增加了登記簿出現(xiàn)錯誤的概率。此外，《物權法》第21條第2款對于登記機構就登記錯誤造成真實權利人損害的賠償責任也做出了明確的規(guī)定。當真實權利人因他人善意取得而遭受損害時，如果登記機構沒有盡到合理審慎的職責，需要對由此給真實權利人造成的損害承擔賠償責任。另一方面，有些情況下，真實權利人的損失也是其不得不承擔的社會生活的一般風險，并非都需要法律給予保護。例如，實踐中常見的夫妻一方擅自處分共有不動產(chǎn)的情形中，丈夫或妻子背著另一方擅自處分了原屬夫妻共有的房屋。姑且不論這種夫妻背信棄義的情形的實際發(fā)生概率本身是很低的，即便有，也只能說是“愛的代價”。畢竟，所謂婚姻，就是以愛情、親情為核心的共同關系，而共有財產(chǎn)只是維持這種關系的物質基礎而已。夫妻一方之所以將共有財產(chǎn)登記在夫或妻一人名下，不就是基于愛情和親情的信賴嗎？只有當夫妻一方已經(jīng)不愛對方、罔顧親情之時，才會出現(xiàn)擅自處分共有財產(chǎn)這一背信棄義的行為。不得不說，這是人們的一般生活風險。除此之外所謂的“擅自”處分共有財產(chǎn)，往往是夫妻惡意串通損害交易對方當事人的惡劣行徑。由此可見，為了極少數(shù)人去破壞甚至摧毀作為整體性制度的登記簿的推定力和公信力，可謂“舍本逐末，緣木求魚”的愚人所為。

綜上所述，就不動產(chǎn)善意取得中受讓人是否善意的判斷標準不應脫離不動產(chǎn)登記簿的記載，不應將受讓人應知但因重大過失而未知作為排除善意的情形。鑒于《物權法解釋(一)》第15條已在“善意”的一般判斷標準中納入了“重大過失”的要求，故此，比較現(xiàn)實可行的解決思路，就是將司法解釋第16條第1款作為對第15條的完全列舉。換言之，只有符合第16條第1款規(guī)定的情形之一的，才不構成善意。事實上，從《物權法解釋(一)》第16條第1款沒有規(guī)定兜底性條款就可以看出，司法解釋的起草者本意也是如此。[注]不過司法解釋起草者撰寫的釋義書卻自相矛盾，其認為《物權法解釋(一)》的第16條第1款只是對第15條的不完全列舉，言下之意，即便超越第16條第1款的情形，也可以認定不構成善意取得。參見前注〔18〕杜萬華書，第379頁。

(二)抵押權善意取得中債權人善意與否的具體判斷

就抵押權的善意取得而言，依據(jù)《物權法解釋(一)》第15條第1款之規(guī)定，判斷債權人在取得抵押權時是否善意，應當考慮以下因素：

1.抵押權登記時，不動產(chǎn)登記簿上是否存在有效的異議登記。異議登記的效力并非限制權利人對不動產(chǎn)的處分，而是暫時中止登記簿的公信力。[注]詳見程嘯：“論異議登記的法律效力與構成要件”，《法學家》2011年第5期，第64頁以下。換言之，登記簿上只要存在有效的異議登記，無論受讓人是否查看登記簿，知道該異議登記的存在，都足以排除受讓人的善意。我國以往的不動產(chǎn)登記實踐中，錯誤地理解了異議登記，將其作為一種限制處分登記來看，即異議登記后，不動產(chǎn)登記機構對于權利人的處分登記不予受理，正在辦理的則暫緩辦理。[注]例如，《房屋登記辦法》第78條、《土地登記辦法》第60條第3款。顯然這種觀點錯誤地將異議登記等同于查封登記，從而構成對權利人權利的不當限制。所幸，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》糾正了這一錯誤。該細則第84條規(guī)定：“異議登記期間，不動產(chǎn)登記簿上記載的權利人以及第三人因處分權利申請登記的，不動產(chǎn)登記機構應當書面告知申請人該權利已經(jīng)存在異議登記的有關事項。申請人申請繼續(xù)辦理的，應當予以辦理，但申請人應當提供知悉異議登記存在并自擔風險的書面承諾?！边@就是說，即便登記簿上存在異議登記，不動產(chǎn)權利人依然可以處分不動產(chǎn)并申請相應的處分登記，但是，因該處分而取得不動產(chǎn)權利的第三人必須承擔此后出現(xiàn)無權處分情形時無法構成善意取得的風險。就抵押權而言，如果債權人在與抵押人申請抵押權首次登記時，登記簿上存在有效的異議登記，此后抵押人抵押不動產(chǎn)的行為屬于無權處分的話，則債權人不構成善意，不能善意取得抵押權?！段餀喾ń忉?一)》之所以特別強調必須是“有效的異議登記”，其原因在于：依據(jù)《物權法》第19條第2款第2句規(guī)定：“登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效?！薄恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例之實施細則》第83條第2款規(guī)定：“異議登記申請人應當在異議登記之日起15日內，提交人民法院受理通知書、仲裁委員會受理通知書等提起訴訟、申請仲裁的材料；逾期不提交的，異議登記失效?！睆哪壳暗牡怯泴嵺`來看，自異議登記之日起十五日內，申請人沒有提交人民法院受理通知書、仲裁委員會受理通知書等提起訴訟、申請仲裁的材料的，異議登記雖然已經(jīng)失效，但不動產(chǎn)登記機構并不依職權注銷該異議登記的記載。因此，即便登記簿上存在異議登記的記載，但只要債權人與抵押人申請抵押權首次登記時，該異議登記已經(jīng)失效了，債權人也會構成善意。

2.預告登記有效期內，預告登記的義務人未經(jīng)預告登記的權利人同意抵押的?！段餀喾ā返?0條第1款第2句規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！本驮摼渲小疤幏衷摬粍赢a(chǎn)”的涵義，《物權法解釋(一)》第4條解釋為“轉移不動產(chǎn)所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的”。而該司法解釋第15條第1款2項規(guī)定，預告登記有效期內，未經(jīng)預告登記的權利人同意的，應當認定不動產(chǎn)受讓人知道轉讓人無處分權。也就是說，此時不動產(chǎn)受讓人并非善意，故不能善意取得。從不動產(chǎn)登記程序法的角度來看，預告登記后，預告登記義務人其實根本無法處分不動產(chǎn)并辦理相應的登記。因為《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第2款已經(jīng)明確規(guī)定：“預告登記生效期間，未經(jīng)預告登記的權利人書面同意，處分該不動產(chǎn)權利申請登記的，不動產(chǎn)登記機構應當不予辦理?！笨赡艽嬖诘那樾问?，預告登記的義務人與登記機構工作人員已串通，違法辦理抵押權首次登記等處分登記。這種情形下，第三人毫無疑問不能善意取得抵押權。然而，需要注意的是，在登記簿上有抵押權預告登記的記載時，預告登記義務人并不因此就徹底喪失對不動產(chǎn)的處分權。這是因為抵押權預告登記的主要效力是保全抵押權在登記簿上的順位，而抵押人依然有權就同一財產(chǎn)再次抵押。故此，在抵押權預告登記后，預告登記義務人依然有權將該不動產(chǎn)進行抵押，而與之一同設定抵押權的債權人不存在善意取得的問題。

3.不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權利的有關事項。換言之，當?shù)怯洸旧嫌涊d了相應的查封登記，第三人也不可能善意取得抵押權。這是因為：《物權法》第184條第5項、《擔保法》第37條明確規(guī)定，依法被查封的財產(chǎn)不得抵押。《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第22條規(guī)定：“國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續(xù)。國土資源、房地產(chǎn)管理部門明知土地使用權、房屋已被人民法院查封、預查封，仍然辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續(xù)的，對有關的國土資源、房地產(chǎn)管理部門和直接責任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。”在不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)有了查封登記的情況下，如果不動產(chǎn)權利人依然與登記機構的工作人員惡意串通為第三人辦理了相應的抵押權首次登記的，依據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第23條之規(guī)定，人民法院應當依法確認其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關人員的法律責任，而國土資源、房地產(chǎn)管理部門應當按照人民法院的生效法律文書撤銷不合法的抵押、轉讓等登記。由此可見，在不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權利的有關事項的情況下，即便不從否定受讓人善意的角度，也可以從撤銷登記的角度來排除善意取得的適用。不過，需要注意的是兩個問題：其一，如果法院或有關機關雖然做出了查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權利的裁定或決定，且該裁定或決定已經(jīng)生效，但是沒有記載于不動產(chǎn)登記簿的，第三人依然可能善意取得抵押權或其他不動產(chǎn)物權。這是因為，法院的裁定或有關機關的決定沒有通過查封登記等方式在登記簿上進行記載從而向外界加以公示的，不得對抗善意第三人，否則將極大地危害交易安全。故此，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第26條第3款規(guī)定：“人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人?！崩?，在“中國銀行股份有限公司遼寧省分行與大連銀行股份有限公司等信用證墊款合同糾紛再審案”中，因法院制作查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書時，誤將應當查封的被執(zhí)行人的30#地塊寫成并不存在的31#地塊，以致30#地塊實際上并未查封，后該地塊被抵押給銀行。原審法院認為，法院雖然誤寫查封標的物，但不能因此就認為30#地塊上沒有查封，故此銀行的抵押權無效。最高人民法院再審認為：“即使大連中院和甘井子法院查封時本意確實在于查封星山公司的30#小區(qū)的土地，但因誤寫導致查封落空，亦不能以此為由否認星山公司與中行遼寧分行簽訂抵押協(xié)議及辦理相關抵押登記時所涉房產(chǎn)上面并無被法院查封的事實。因此，原審法院以星山公司用以抵押的房產(chǎn)系法院查封財產(chǎn)為由，認定星山公司與中行遼寧分行簽訂的《國際結算融資業(yè)務抵押協(xié)議》無效于法無據(jù)，本院依法予以糾正。即使星山公司在與中行遼寧分行簽訂抵押協(xié)議時可能知道法院意欲查封其30#小區(qū)，但大連銀行并無充分證據(jù)證明中行遼寧分行對此明知，因此，大連銀行關于中行遼寧分行與星山公司惡意串通損害其利益，抵押協(xié)議無效的答辯理由，本院不予采信。”[注]最高人民法院(2012)民提字第69號民事判決書。

4.受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤。廣義地說，不動產(chǎn)登記簿上記載的權利主體錯誤包括任何登記簿上記載的權利主體與真實的權利主體不一致的情形，具體來說，可以分為以下四類：(1)不動產(chǎn)登記簿記載的權利主體自始錯誤的情形，例如，案例5中，W公司是通過偽造的成交確認書和協(xié)助執(zhí)行通知書，將原本屬于F公司的房屋和建設用地使用權登記在自己名下。(2)不動產(chǎn)登記簿記載的權利主體不準確，如案例2中，房屋為張三和李四夫妻共同共有的財產(chǎn)，但是登記簿上只是記載了張三一人，而沒有將另一共有人李四加以記載。(3)不動產(chǎn)登記簿記載的權利主體嗣后發(fā)生錯誤的情形，這主要是指登記簿之外因《物權法》第28條至第30條規(guī)定的法律行為之外的法律事實發(fā)生的物權變動，從而導致登記簿記載的權利主體錯誤。例如，登記簿上雖然依然記載甲是A土地使用權的權利人，但是該土地使用權已經(jīng)法院生效的以物抵債的裁定確定為乙所有，但乙并未辦理相應的建設用地使用權轉移登記，因此登記簿上記載的權利主體存在錯誤。筆者認為，《物權法解釋(一)》第16條第1款第4項規(guī)定的“登記簿上記載的權利主體錯誤”僅指第1、2種情形，不包括第3種情形。這是因為，第3種情形雖然也屬于登記簿上記載的權利主體錯誤，但由于《物權法解釋(一)》第16條第1款第5項已對此種情形做出了單獨的規(guī)定，故此，不納入第4項中考慮。需要考慮的是，借名登記的情形是否屬于登記簿記載的權利主體錯誤。所謂借名登記，是指某一民事主體(即借名人)實際出資，但借用另一民事主體(即被借名人)的名義購買不動產(chǎn)并將該不動產(chǎn)的物權登記在被借名人的名下的情形。例如，江西人李某在北京經(jīng)商，因房屋限購政策而無法在北京以自己的名義買房，便與其親戚張某約定，由李某出資而用張某的名義在北京購買了一套商品房，該房屋登記在張某的名下，但由李某占有和使用。司法實踐中，一種觀點認為，記名登記的情形也屬于登記簿記載的權利主體錯誤，因為真實的權利人是借名人而非登記簿記載的被借名人。因此，作為真實權利人借名人可以通過物權確認之訴要求法院直接確認其為權利人。由于登記簿記載的權利主體錯誤，故此登記簿上記載的被借名人對不動產(chǎn)的處分屬于無權處分，可以適用善意取得。既然如此，當受讓人知道借名登記的情形時，也不構成善意。[注]參見前注〔18〕杜萬華書，第368頁。另一種觀點認為，借名登記的情形不屬于登記簿記載的權利主體錯誤，借名人與被借名人之間就不動產(chǎn)的歸屬的糾紛屬于合同糾紛，借名人有權提出給付之訴，請求被借名人按照約定將不動產(chǎn)轉移登記到自己的名下。因此，在轉移登記之前登記名義人就是不動產(chǎn)的真實權利人，其處分該不動產(chǎn)的行為不屬于無權處分，不適用善意取得。[注]例如，《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》(2010年12月22日；京高法發(fā)[2010]458號)第15條規(guī)定：“當事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權益，借名人依據(jù)合同約定要求登記人(出名人)辦理房屋所有權轉移登記的，可予支持。但是，該房屋因登記人的債權人查封或其他原因依法不能辦理轉移登記，或者涉及善意交易第三人利益的除外。當事人一方提供證據(jù)證明其對房屋的購買確實存在出資關系，但不足以證明雙方之間存在借名登記的約定，其主張確認房屋歸其所有或要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，不予支持；其向登記人另行主張出資債權的，應當根據(jù)出資的性質按照相關法律規(guī)定處理?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》(2014年12月16日；京高法發(fā)[2014]489號)認為：“借名人以出名人(登記人)為被告提起訴訟，要求確認房屋歸其所有的，法院應當向其釋明，告知其可以提起合同之訴，要求出名人為其辦理房屋過戶登記手續(xù)?！惫P者認為，借名登記并非不動產(chǎn)登記簿記載的權利主體錯誤。首先，依據(jù)《物權法》第9條第1款和第15條，基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，原則上以登記為生效要件，不登記的，不影響合同的效力，但是不動產(chǎn)物權變動的效力不發(fā)生。在借名登記的情形下，盡管借名人與被借名人存在借名買房的約定，但該約定只是特定當事人之間的債權債務關系，至于不動產(chǎn)物權變動的效力只是發(fā)生在出售房屋的民事主體與被借名人之間。這是因為，一方面，房屋買賣合同是出賣人與被借名人之間意思表示一致的結果，該合同在雙方當事人之間成立且有效；另一方面，因出賣人與被借名人在不動產(chǎn)登記機構辦理了房屋所有權轉移登記，故此被借名人已經(jīng)取得了房屋所有權。此時，并不存在不動產(chǎn)登記簿的錯誤。倘若認為借名登記時，借名人是房屋的實際所有權人，就意味著借名人完全可以在與出賣人沒有合意且不辦理登記的情況下，直接取得物權，使得借名人與被借名人內部的約定無須登記即直接發(fā)生物權變動的效力，明顯違背《物權法》第9條第1款和第15條，嚴重破壞了物權公示公信原則。其次，從當事人的真實意思來看，借名人與被借名人之間的借名協(xié)議實際上就是約定：先由被借名人從不動產(chǎn)的出賣人處取得不動產(chǎn)權利，然后等借名人符合了條件(如具備了購房資格)后，再將該不動產(chǎn)權利從被借名人處轉移給借名人。[注]在與最高人民法院民事審判第一庭姜強法官的交流中，姜強法官提出這一解釋思路，使筆者深受啟發(fā)，在此謹致謝意！因此，僅僅是借名協(xié)議而沒有借名人與被借名人共同向登記機構申請相應的處分登記，是無法發(fā)生不動產(chǎn)權利人從被借名人處轉移給借名人的物權變動效力的。當借名人符合取得不動產(chǎn)權利的條件時，其只能依據(jù)借名協(xié)議的約定，提起給付之訴，請求被借名人履行交付不動產(chǎn)并協(xié)助辦理不動產(chǎn)登記的義務，而不能徑行向法院請求確認其不動產(chǎn)物權。例如，在一起案件中，最高人民法院(2011)民提字第29號民事判決書認為：“在物權確權糾紛案件中，根據(jù)物權變動的基本原則，對于當事人依據(jù)受讓合同提出的確權請求應當視動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)別予以對待。人民法院對于已經(jīng)交付的動產(chǎn)權屬可以予以確認。對于權利人提出的登記于他人名下的不動產(chǎn)物權歸其所有的確權請求，人民法院不宜直接判決確認其權屬，而應當判決他人向權利人辦理登記過戶?！盵注]“大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術產(chǎn)業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權確認糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第6期。簡言之，人民法院應當做出被借名人“同意登記”的給付判決，該判決具有執(zhí)行力，等于被借名人同意轉移所有權的意思表示。登記機構可以依據(jù)借名人的申請，依據(jù)法院的給付判決辦理房屋所有權的轉移登記。最后，如果認為當事人僅僅憑借借名協(xié)議就可以直接實現(xiàn)不動產(chǎn)權利從被借名人向借名人的轉移，也會給當事人規(guī)避法律規(guī)定甚至偷逃稅收提供便利。

綜上所述，《物權法解釋(一)》第16條第1款第4項規(guī)定的“登記簿上記載的權利主體錯誤”，僅指不動產(chǎn)登記簿記載的權利主體自始錯誤的情形及不動產(chǎn)登記簿記載的權利主體不準確的情形。在不動產(chǎn)登記記載的權利主體錯誤且真實的不動產(chǎn)權利人能夠舉證證明受讓人知道該錯誤時，受讓人不構成善意，無法善意取得物權。例如，真實的不動產(chǎn)權利人證明轉讓人與受讓人存在惡意串通的情形。再如，受讓人與轉讓人是同事，知道該房屋是張三和李四在婚姻關系存續(xù)期間購買的。

在我國審判實踐中，有一個問題爭議很大，即夫妻共同共有的房屋在登記簿上僅登記為夫或妻單獨所有時，受讓人是否信賴該登記簿的記載，還是需要對該房屋的物權權屬額外加以調查核實。有些法院采取前一態(tài)度，認為不動產(chǎn)登記簿的記載具有推定力，只要登記簿上記載了房屋為夫或妻單獨所有，第三人信賴該登記簿記載的，可以善意取得抵押權。[注]相關判決參見“王延華與吳新革等合同糾紛案”，北京市第一中級人民法院(2015)一中民(商)終字第6649號民事判決書；“中國建設銀行股份有限公司舟山城關支行與楊某、舟山市欣源建材有限公司等金融借款合同糾紛案”，浙江省高級人民法院(2014)浙商外終字第8號民事判決書。另一些法院則采取了后一態(tài)度，要求第三人必須進行相應的調查核實后，才認可其構成善意，能夠善意取得抵押權。這種觀點的理由為：依據(jù)《婚姻法》第19條，如果夫妻沒有約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，則該財產(chǎn)屬于夫妻共有財產(chǎn)。故此，債權人在接受他人以不動產(chǎn)設定的抵押權時，不僅要查看登記簿的記載，還應當對該不動產(chǎn)實際上是否為夫妻共有財產(chǎn)予以調查核實。否則，難謂其具有善意，不得善意取得抵押權。[注]相關判決參見“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司撫順新?lián)嶂信c金風抵押合同糾紛案”，撫順市中級人民法院(2015)撫中民終字第00392號民事判決書；“浙江農(nóng)村合作銀行清水支行(原名稱永嘉縣農(nóng)某某用合作聯(lián)社清水埠信用社)與李甲金融借款合同糾紛案”，浙江省高級人民法院(2010)浙商提字第14號民事判決書。

筆者認為，只要登記簿記載了不動產(chǎn)是單獨所有，即便事實上是共同所有，債權人完全可以信賴登記簿的記載，不應要求受讓人超越不動產(chǎn)登記簿的記載，額外對不動產(chǎn)的權屬進行調查核實。一方面，不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)，具有推定力(《物權法》第16條第1款)，不動產(chǎn)交易中的受讓人完全可以對登記簿記載的真實性形成信賴。要求受讓人在登記簿之外對不動產(chǎn)的真實物權狀況進行調查核實的做法，等于否定了登記簿的推定效力，極大地增加了當事人的負擔，提高了交易成本，也會嚴重危害交易安全。正是受這種觀點的影響，實踐中才出現(xiàn)一些不動產(chǎn)登記機構要求登記簿記載的權利人在處分不動產(chǎn)申請登記時出具所謂的“獨身證明”等奇葩證明的現(xiàn)象。而且，這種做法也為那些不講誠信的當事人因不滿交易結果而隨意否定交易提供了口實。例如，一些夫妻明明是一致同意后出售或抵押共有房產(chǎn)的，但此后因對交易結果不滿，便以未經(jīng)共有人同意處分房產(chǎn)為由主張合同無效。另一方面，要求受讓人在登記簿外進行調查核實，對不動產(chǎn)物權進行審查，導致了法院隨意對受讓人的善意提出各種要求，使得善意取得的適用存在極大的不確定性。例如，在一起案件中，登記簿上將本為夫妻共有的房屋登記為丈夫史某單獨所有，史某偽造了離婚證明后，將該房屋抵押給銀行。妻子李某知道此事后向法院起訴，要求確認銀行的抵押權無效。一審法院認為銀行善意取得了抵押權?！笆紫龋罁?jù)婚姻登記機關出具的證據(jù)，農(nóng)村銀行并無權限核實史某的真實婚姻狀況，只能依據(jù)史某提交的婚姻情況證明判斷史某的婚姻狀況。其次，不動產(chǎn)權屬證書是確定物權歸屬和內容的依據(jù)，雖然抵押物系李晨燕與史某的夫妻共有財產(chǎn)，但抵押物登記在史某名下，不動產(chǎn)登記簿上并無共有人情況記載，而不動產(chǎn)登記具有公信力，農(nóng)村銀行對不動產(chǎn)登記的信賴無需證明，其既不明知也不應知房產(chǎn)的真實產(chǎn)權與登記不符。因此，農(nóng)村銀行系信賴登記簿的記載與史某訂立合同，并且李晨燕無證據(jù)證明農(nóng)村銀行為非善意的，即使史某系未經(jīng)李晨燕同意在房屋上設立抵押權，農(nóng)村銀行仍善意取得在該共有財產(chǎn)上的抵押權。再次，從法理角度分析，債的合意和登記構成一個法律行為，共同形成物權的轉移。登記之后，即完成法定的公示方法，取得對抗第三人的效力。不動產(chǎn)的登記具有公信力，只要系無異議登記，即使登記所記載的權利與真實的權利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人所得的利益應受到法律保護。物權公示規(guī)則是為了維護物權秩序和交易安全而設立的，具有極為重要的意義，因為物權是具有支配性、對世性及排他性效力的權利，在現(xiàn)實社會中，以一定的方式將物權的設立、變更、轉讓和消滅公開、透明，既可以明確物權人的權利并加以保護，也有利于維護善意第三人的利益，避免對交易安全的妨害。一旦善意第三人完成登記，就可以取得房屋的物權。未登記一方并不能以未經(jīng)自己同意為由主張?zhí)幏中袨闊o效?！币粚彿ㄔ旱挠^點顯然是相對比較合理的。然而，該案的二審法院深圳市中級人民法院卻認為：“雖然不動產(chǎn)的公示公信力體現(xiàn)在其登記在權利人名下，在登記未被變更或涂改情況下，房產(chǎn)證上的記載就表明史某為涉案房產(chǎn)的權利人，但是上述房產(chǎn)系史某在婚姻存續(xù)期間取得，一般人尚且對該財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)有所懷疑，農(nóng)村銀行作為專業(yè)金融機構對不動產(chǎn)登記簿上的情況記載與真實產(chǎn)權人是否相符更應進行查證。農(nóng)村銀行對此未盡相當?shù)淖⒁饬x務，進一步了解涉案房產(chǎn)是否為夫妻共有財產(chǎn)，則應當判定其有過失。”[注]“深圳農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司(又名深圳農(nóng)村商業(yè)銀行)與李晨燕確認合同無效糾紛案”，深圳市中級人民法院(2012)深中法商終字第1358號民事判決書。筆者認為，二審法院的觀點極為不妥。因為，即便不動產(chǎn)是在夫妻婚姻關系存續(xù)期間取得，也并意味著該房屋就一定是夫妻共有財產(chǎn)。自2001年我國修訂《婚姻法》后，即便是夫妻婚姻關系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)也并非當然是夫妻共有財產(chǎn)，而是可以約定為各自所有、共同共有、部分分別所有和部分共同共有等多種形式。只有在夫妻沒有特別約定時，才適用《婚姻法》第17條確定為共同共有。不僅登記簿上將抵押人記載為抵押房屋的單獨所有權人，而且抵押權人還額外審查了抵押人的離婚證明(盡管是偽造的，也難以識別)，這種情形下，二審法院依然認定抵押權人不構成善意，不能善意取得抵押權，顯然對受讓人的善意提出了過高的要求，有違物權的公示公信原則。有鑒于此，為了維持法律規(guī)則的可預期性，防止法院任意提出對受讓人善意的不合理要求，不應要求受讓人超越登記簿進行額外的調查核實。

5.受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權。有一種觀點認為，所謂“受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權”主要是指以下無須登記即可取得物權的情形，包括：(1)根據(jù)《物權法》第28—30條規(guī)定的非基于法律行為而取得物權；(2)土地承包經(jīng)營權、地役權的受讓取得；(3)宅基地使用權的受讓取得。[注]參見前注〔18〕杜萬華書，第386頁。筆者認為，《物權法》第28條至第30條規(guī)定的非基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動不以登記為生效要件，因此，在真實權利人舉證證明受讓人知道了此種登記簿外的不動產(chǎn)物權變動時，受讓人自然不構成善意的，對此沒有爭議。事實上，由于登記簿外的非基于法律行為的物權變動客觀上也導致了登記簿記載的權利主體與真實的權利人不一致的情形，故此，從邏輯上說，《物權法解釋(一)》第16條第1款第5項的規(guī)定已為同款第4項的“受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤”所包含，無須單列。

就抵押權的善意取得而言，無須將土地承包經(jīng)營權、地役權和宅基地使用權的變動也納入到對受讓人善意的判斷當中。首先，目前我國《物權法》和《擔保法》禁止宅基地使用權以及以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權設立抵押權，[注]2015年8月10日國務院發(fā)布的《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》就指出，為了更好地發(fā)揮土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權的抵押融資功能，維護農(nóng)民土地權益，盤活農(nóng)民的土地用益物權的財產(chǎn)屬性，在2017年底之前通過取得全國人大常委會授權，在試點期間暫停執(zhí)行《物權法》第一百八十四條、《擔保法》第三十七條等相關法律條款后，允許試點地區(qū)開展土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權的抵押試點工作。2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過的《全國人大常委會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))、天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域分別暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定》規(guī)定：“為了落實農(nóng)村土地的用益物權，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利，深化農(nóng)村金融改革創(chuàng)新，有效盤活農(nóng)村資源、資金、資產(chǎn)，為穩(wěn)步推進農(nóng)村土地制度改革提供經(jīng)驗和模式，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議決定：授權國務院在北京市大興區(qū)等232個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域，暫時調整實施《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規(guī)定；在天津市薊縣等59個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調整實施《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》關于集體所有的宅基地使用權不得抵押的規(guī)定。上述調整在2017年12月31日前試行?！惫蚀耍茏屓瞬豢赡苌埔馊〉眠@兩類不動產(chǎn)物權上的抵押權。其次，就地役權而言，其本身并非獨立的物權。《物權法》第165條規(guī)定：“地役權不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等抵押的，在實現(xiàn)抵押權時，地役權一并轉讓?！币虼?，即便債權人知道他人已經(jīng)取得了地役權，由于該地役權基于從屬性而當然被納入抵押財產(chǎn)當中，故此也不發(fā)生善意取得地役權上抵押權的問題。

四、不動產(chǎn)抵押權的善意取得是否以支付合理的對價為要件

在德國法中，由于不動產(chǎn)善意取得屬于物權行為，具有獨立性與無因性，所以《德國民法典》對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得根本不要求取得人必須是基于有償?shù)姆尚袨?。因為“有償行為和無償行為的劃分僅僅適用于要因的行為，不要因的行為從某種程度上來說是中立的，因為它們脫離了有關原因的約定?！谂袛嗄稠椞幏质怯袃斶€是無償?shù)臅r候，我們必須研究作為基礎的要因行為?！盵注]〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第446～447頁。即便是取得人無償取得物權，由此產(chǎn)生的不正當財產(chǎn)變動完全可以交由不當?shù)美右越鉀Q。申言之，如果善意取得人是有償取得不動產(chǎn)物權的，則真實權利人可以依據(jù)《德國民法典》第816條第1款第1句針對讓與人行使不當?shù)美颠€請求權；反之，則真實權利人可以依據(jù)《德國民法典》第816條第1款第2句針對善意取得人行使不當?shù)美颠€請求權。[注]參見〔德〕鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，法律出版社2004年版，第499頁。

在我國，依據(jù)《物權法》第106條第1款第2項，不動產(chǎn)所有權的善意取得的一個構成要件是“以合理的價格轉讓”。關于這一要求的合理性，理論界有諸多解說。[注]參見王利明：《物權法研究》(修訂版)(上卷)，中國人民大學出版社2007年版，第445頁。在筆者看來，《物權法》之所以要求取得人必須有償取得不動產(chǎn)物權，主要是出于以下理由：首先，《物權法》的立法者側重于維護真實權利人的權益。按照德國法的處理方法，在取得人通過無償交易行為而善意取得不動產(chǎn)物權時，真實權利人只能針對取得人行使不當?shù)美颠€請求權?？墒?，這種請求權屬于普通的債權請求權，當取得人破產(chǎn)時，并無優(yōu)先效力，只能與其他普通債權人平等受償。但是，按照我國法的做法，取得人如果是通過無償交易取得不動產(chǎn)的，則不構成善意取得。此時，因真實權利人并未喪失權利，所以其可以針對取得人行使作為物權請求權的返還原物請求權。即便取得人破產(chǎn)，該請求權也能作為取回權加以行使。因此，以有償性作為善意取得的要件表明了立法者更重視對真實權利人物權的保護。其次，從社會心理學的角度上說，以有償性來平衡真實權利的保護與交易安全這兩項價值更符合我國國民的心理。由于我國市場經(jīng)濟并不發(fā)達，維護交易安全的觀念尚未深入人心，[注]根據(jù)有的學者組織的問卷調查發(fā)現(xiàn)，在1 222份調查問卷中有852人(占70%)不支持不動產(chǎn)的善意取得。(李鳳章：“從事實到規(guī)范：物權法民意基礎的實證研究——以土地問題為中心”，《政法論壇》2007年第3期，第64頁以下。)這說明多數(shù)民眾可能并不在乎交易安全。在普通的民眾看來，僅僅以維護交易安全作為一個人可以通過善意取得制度而無償?shù)厝〉盟说呢敭a(chǎn)的正當性基礎，并不具有說服力的。第三，市場經(jīng)濟條件下，非親非故而無償取得他人的財產(chǎn)，本身就是非?？梢傻男袨椤Ｒ粋€誠實的、不貪圖便宜的受讓人也不應當不經(jīng)調查就無償受讓財產(chǎn)。[注]參見前注〔3〕，第444頁。最后，不當?shù)美贫仍谖覈ㄖ幸恢辈话l(fā)達，司法實踐中運用也較少，況且以不當?shù)美麃沓C正無償善意取得帶來的財產(chǎn)不正當變動的后果的做法，在我國法官看來過于繁瑣，不如直接認為不構成善意取得那樣簡便快捷。

然而，并非所有的基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動都存在有償與無償?shù)膯栴}。在我國，就不動產(chǎn)善意取得而言只有建設用地使用權的轉讓、房屋所有權的轉讓、地役權的設定或轉讓涉及時才可能發(fā)生有償或無償?shù)膯栴}。例如，地役權的設立就可以完全是無償?shù)?，因此地役權的善意取得不應以合理的對價為要件。正因如此，《物權法》第106條第3款規(guī)定，其他物權的善意取得是“參照”第1、2款的規(guī)定。就抵押權的善意取得，學界通說認為，不應機械地按照《物權法》第106條第1款，要求抵押權人必須支付合理的價格。[注]參見前注〔14〕，第218頁；尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第195頁。但是，司法實踐中，有一種觀點認為，抵押借款合同中，抵押權人已經(jīng)發(fā)放貸款給抵押人(同時也是債務人)意味著滿足了善意取得中支付合理對價的要件。例如，最高人民法院第一巡回法庭的一則裁定認為：“從一、二審人民法院在本案以及中信銀行大連分行訴兆峰機電公司、關兆峰的另案查明事實看，中信銀行大連分行已經(jīng)按照其與兆峰機電公司、關兆峰之間的借款合同提供了1 000萬元人民幣的借款，為擔保該筆借款的償還，兆峰機電公司向中信銀行大連分行提供了案涉車輛作為抵押物。鑒于中信銀行大連分行為取得抵押權已經(jīng)履行了相關貸款給付義務，抵押權擔保的主債權已經(jīng)成立，應當視為已經(jīng)支付合理對價?！盵注]最高人民法院(2015)民申字第1247號民事裁定書。筆者認為，這種觀點是錯誤的也是有害的。這是因為，一方面，即便債務人與抵押人同一，債權人是否發(fā)放貸款也只是作為主合同的貸款合同中的債權人負擔的給付義務而已，并非抵押合同中抵押權人支付給抵押人的對價。至于債務人之外第三人提供抵押擔保的情形，更非抵押權設立的對價。另一方面，如果以債權人是否實際發(fā)放貸款為要件，還會導致尚未發(fā)放貸款的情形下，抵押權的善意取得被否定的情形，這顯然是不妥當?shù)摹?/p>

綜上所述，抵押權的善意取得中無須以支付合理價格或合理對價作為要件，更不以抵押權人是否實際履行主合同的義務作為判斷是否滿足這一要件的標準。

五、更正登記、行政訴訟與不動產(chǎn)抵押權善意取得

實踐中，在不動產(chǎn)抵押權善意取得糾紛中，真實權利人出于各種考慮(如訴訟費用、舉證責任等)，為了更便捷地保護自己的權利，往往不就不動產(chǎn)物權歸屬以及作為不動產(chǎn)登記基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關系存在爭議的，提起民事訴訟，[注]如果當事人僅僅是對不動產(chǎn)物權歸屬以及作為不動產(chǎn)登記基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關系存在爭議的，依據(jù)《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第8條以及《物權法解釋(一)》第1條的規(guī)定，應當提起的是民事訴訟，對于當事人提起的行政訴訟，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定中止訴訟。而是采取以下兩種方法尋求救濟：一是依據(jù)《物權法》第19條第1款向不動產(chǎn)登記機構申請更正登記；二是在登記機構拒絕更正登記后，以登記機構為被告提起行政訴訟，希望通過法院判決撤銷登記機構的登記行為，來達到恢復自己不動產(chǎn)權利的目的。以上述案例2、3而言，李四或甲會要求登記機構進行更正登記，或者直接起訴不動產(chǎn)登記機構，要撤銷不動產(chǎn)登記機構辦理的抵押權登記；而案例4、5中，甲或F公司將會起訴登記機構要求撤銷房屋所有權轉移登記以及抵押權首次登記。

由于被處分的不動產(chǎn)已經(jīng)辦理了登記是不動產(chǎn)善意取得的構成要件之一，故此，無論登記機構還是法院的行政審判庭，在進行更正登記或審理行政訴訟時，都必須考慮涉案不動產(chǎn)是否已為第三人善意取得的問題。

首先，就更正登記而言，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第80條第1款和第81條明確規(guī)定，無論是當事人申請更正登記，還是登記機構依職權更正登記，如果錯誤登記之后已經(jīng)辦理了涉及不動產(chǎn)權利處分的登記、預告登記和查封登記的，都不得辦理更正登記。

其次，由于行政審判庭的法官在審理不動產(chǎn)登記行政訴訟案件中往往不注意適用民法規(guī)范，不考慮善意第三人的保護，動輒判決撤銷登記行為，結果給民法上已經(jīng)善意取得不動產(chǎn)物權的第三人造成損害。[注]在行政訴訟中，法院的行政審判庭對不動產(chǎn)登記這一具體行政行為的審查采取的是合法性審查標準，即對不動產(chǎn)登記行為從執(zhí)法主體資格、執(zhí)法主體的權限、執(zhí)法目的、適用法律和執(zhí)法程序五個方面進行。參見上海市高級人民法院行政審判庭：“上海法院審理房地產(chǎn)登記行政案件情況調查分析”，載最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》(總第6輯)，法律出版社2003年版，第98頁。有鑒于此，《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第11條第3款規(guī)定：“被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認被訴行為違法，不撤銷登記行為。”這就是說，當被訴的不動產(chǎn)登記行為本身就是善意取得的一個構成要件，此時因可能存在第三人的善意取得，故即便登記機構的登記行為違法，法院也不能撤銷登記行為，否則將給善意第三人造成損害。而通過確認登記行為違法的判決，也可以有效地保護行政訴訟的原告。因為那些因登記機構違法登記行為遭受損害的真實權利人，可以依據(jù)《行政訴訟法》和《國家賠償法》的規(guī)定，要求登記機構承擔行政賠償責任。例如，就前述案例2、3而言，由于銀行已經(jīng)善意取得了抵押權，故法院在行政訴訟中不能判決撤銷抵押權首次登記。但是，案例4和5的情形則更為復雜，因為這兩個案件中，涉案房屋辦理了多次連續(xù)登記，此時基于第二次登記而取得不動產(chǎn)物權的人倘若符合善意取得的其他構成要件，依然可以善意取得不動產(chǎn)物權。即便真實的權利人就全部登記行為提起訴訟，依據(jù)《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第5條第2款，人民法院應當依法受理，但是在法院判決駁回原告就在先轉移登記行為提出的訴訟請求或者因保護善意第三人確認在先房屋登記行為違法的，法院應當裁定駁回原告對后續(xù)轉移登記行為的起訴。例如，在最高人民法院再審的一起案件中，清遠金融市場將預售商品房轉讓給了恒生公司，而恒生公司又將房屋抵押給廣發(fā)行佛山支行并辦理了登記。后人行清遠支行以清遠金融市場未將涉案房屋轉讓給恒生公司為由針對登記機構廣州市房屋管局提起行政訴訟。廣州市中級人民法院的終審行政判決書確認了廣州市房管局辦理的轉讓登記無效。人行清遠支行以此為由認為廣發(fā)行佛山支行不能善意取得涉案房屋的抵押權。最高人民法院再審判決認為：“對于不動產(chǎn)的所有權登記而言，物權登記的原因行為被解除，不能因此影響設立在該房產(chǎn)上的抵押權的效力。廣州市中級人民法院(2006)穗中法行終字第87號行政判決終審認定廣州市房管局的轉讓登記行為無效，也不能因此否定設立在該房產(chǎn)上他項權的效力，且行政判決也未否定廣州市房管局就該抵押物辦理的抵押權登記行為的效力?！盵注]高燕竹：“抵押權善意取得及保證合同效力的認定——廣東發(fā)展銀行股份有限公司佛山分行與東莞市恒順融資擔保有限公司、東莞市恒生實業(yè)有限公司、庾志堅借款合同糾紛再審案”，載最高人民法院民事審判第二庭：《商事審判指導》(總第25輯)，人民法院出版社2011年版，第197頁以下。故此，廣發(fā)行佛山支行依然能夠善意取得涉案房屋的抵押權。

同理，就本文案例4和5而言，如果甲或F公司僅針對不動產(chǎn)轉移登記提起行政訴訟，而未對抵押權登記提起訴訟的，法院應當判決駁回訴訟請求。倘若甲或F公司針對兩個登記提起訴訟的，由于H銀行或X銀行善意取得了抵押權，法院即便確認在先的不動產(chǎn)登記行為違法，也應當裁定駁回原告對后續(xù)登記行為的起訴。