淺議承包人如何防范竣工結(jié)算中政府審計(jì)的法律風(fēng)險(xiǎn)

安娜

政府審計(jì)在國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)揮著重要作用?；谠擃愅顿Y項(xiàng)目建設(shè)資金來源的國有特殊性，建設(shè)單位與承包人的經(jīng)濟(jì)活動，不僅要受民事法律調(diào)整，同時(shí)要接受行政法監(jiān)督，這種監(jiān)督集中體現(xiàn)在審計(jì)結(jié)果對結(jié)算效力的影響。本文結(jié)合法律規(guī)定及案例，對此進(jìn)行法律分析，并以承包人的視角提出風(fēng)險(xiǎn)防控建議。

一、政府審計(jì)的性質(zhì)及內(nèi)容

審計(jì)機(jī)關(guān)對政府投資項(xiàng)目的審計(jì)依據(jù)來源于法律和行政法規(guī)的規(guī)定。《審計(jì)法》第二十二條規(guī)定，審計(jì)機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。

同時(shí)，《政府投資項(xiàng)目審計(jì)規(guī)定》第六條明確細(xì)化了審計(jì)的內(nèi)容，其中第六條第九款的內(nèi)容為“工程造價(jià)情況”。因而，建設(shè)工程造價(jià)，也就是建設(shè)單位與承包人確定的合同價(jià)款，是審計(jì)機(jī)關(guān)的主要審計(jì)內(nèi)容之一。

二、政府審計(jì)結(jié)果對工程結(jié)算的影響

審計(jì)法自1994年頒布，在審計(jì)法實(shí)施很長一段時(shí)間內(nèi)，政府審計(jì)結(jié)果對建設(shè)單位和承包人之間的結(jié)算有無影響，并無明確的依據(jù)，司法實(shí)踐中存在不少爭論。

2001年，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》明確：建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。

最高院的該意見發(fā)布以后，各地對于政府審計(jì)結(jié)論的效力爭議有了統(tǒng)一的司法依據(jù)。2012年，最高人民法院主辦的《民事審判指導(dǎo)與參考》（2012年第4期）刊登了一則典型案例，呼和浩特繞城公路建設(shè)開發(fā)有限責(zé)任公司與河北路橋集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高院確認(rèn)審計(jì)部門對建設(shè)資金的審計(jì)不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力及履行。

三、當(dāng)前審計(jì)模式對承包人的影響

從政府審計(jì)的性質(zhì)和工作方式上看，將政府審計(jì)結(jié)論作為政府投資項(xiàng)目結(jié)算的依據(jù)，在事實(shí)上將造成對承包人的不公平。

一是承包人無法參與到審計(jì)活動中。政府審計(jì)是審計(jì)機(jī)關(guān)與被審計(jì)單位即建設(shè)單位之間的行政行為，其參與人是審計(jì)機(jī)關(guān)和被審計(jì)單位，承包人無法有效參與到審計(jì)活動中。承包人不是被審計(jì)的對象，審計(jì)法并沒有賦予承包人在審計(jì)活動中舉證和辯論的權(quán)利。

二是當(dāng)前政府審計(jì)“審減”要求，對承包商不公平。從《政府投資項(xiàng)目審計(jì)規(guī)定》第八條規(guī)定來看，審計(jì)機(jī)關(guān)的目的在于“審減”不“審加”，這直接導(dǎo)致了實(shí)踐中審計(jì)機(jī)關(guān)將“審減率”作為考核指標(biāo)。這種機(jī)制下，審計(jì)結(jié)論容易偏離實(shí)際，給施工企業(yè)帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)。

三是審計(jì)法沒有賦予承包人對審計(jì)結(jié)果不服的救濟(jì)途徑。由于審計(jì)活動是在審計(jì)機(jī)關(guān)和被審計(jì)單位之間發(fā)生，因而，《審計(jì)法實(shí)施條例》第五十二條、第五十三條，針對不同的情形，僅規(guī)定了被審計(jì)單位不服審計(jì)決定的救濟(jì)途徑，卻沒有同等賦予承包人與被審計(jì)單位同等的權(quán)利救濟(jì)方式。

四、承包人對政府審計(jì)結(jié)果不服的救濟(jì)

沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。行政審計(jì)是一種行政監(jiān)督行為，強(qiáng)制要求將審計(jì)結(jié)果運(yùn)用于民事合同的價(jià)款結(jié)算，當(dāng)承包人對審計(jì)結(jié)果有異議，應(yīng)當(dāng)通過何種途徑救濟(jì)，是承包人所要面臨的現(xiàn)實(shí)問題。

筆者認(rèn)為，承包人不服審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)決定時(shí)，同樣可以提出行政復(fù)議和行政訴訟?！缎姓V訟法》第二十五條規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。第一，審計(jì)報(bào)告是由行政機(jī)關(guān)做出的，審計(jì)結(jié)果作為施工結(jié)算的依據(jù)，具有強(qiáng)制適用性；審計(jì)對于相對人，也就是承包人的權(quán)益造成了實(shí)際、直接、明確的影響。第二，審計(jì)行為對于行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響是實(shí)質(zhì)性的。因?qū)徲?jì)結(jié)果包含有具體的金額，故對于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)會造成實(shí)質(zhì)性影響。

同時(shí)，承包人可以通過民事訴訟或者仲裁方式解決與建設(shè)單位之間的結(jié)算爭議。提起的角度應(yīng)為雖然合同約定以審計(jì)為準(zhǔn)，但有證據(jù)證明審計(jì)結(jié)果與事實(shí)不符，從合同法的公平原則角度要求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對審計(jì)結(jié)果進(jìn)行調(diào)整。

五、承包人風(fēng)險(xiǎn)防控

一要做好合同簽約管理，做好事前防范工作。一是準(zhǔn)確把握招標(biāo)文件的要求，謹(jǐn)慎投標(biāo)。承包人投標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)看清招標(biāo)文件中的審計(jì)要求和風(fēng)險(xiǎn)條款，充分考慮自身的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，切忌漏項(xiàng)或做出無法實(shí)現(xiàn)的讓利。二是強(qiáng)化合同簽約管理。承包人在與建設(shè)單位的合同談判階段，尤其是在BOT、PPP等形式的合同中，要盡力排除適用審計(jì)結(jié)果的不利條款，使得結(jié)算條款盡可能地合理、明確，特別對結(jié)算時(shí)限、結(jié)算依據(jù)等在合同中作明確約定。

二要做好合同的履約管理，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)的過程管理。一是做好合同交底工作。要準(zhǔn)確、細(xì)致、及時(shí)地將合同的各項(xiàng)要求，向承包人的項(xiàng)目每位管理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行交底，將合同作為全體管理團(tuán)隊(duì)的行動指南。二是要做好簽證工作。合同履行過程中各種變更簽證及索賠，要及時(shí)保留和收集相關(guān)證據(jù)資料，并嚴(yán)格按照合同約定的程序、時(shí)限辦理簽證及索賠工作。三是謹(jǐn)慎對待變更增加項(xiàng)，涉及重大變更、索賠等問題，最好請審計(jì)機(jī)關(guān)確認(rèn)后再實(shí)施，盡可能提前與建設(shè)單位達(dá)成書面的補(bǔ)充協(xié)議。

三要做好合同的結(jié)算管理，建立合同后評估機(jī)制。一是強(qiáng)化結(jié)算資料管理，注意收集合同履行過程中的各種資料，按照合同要求，及時(shí)完整編制竣工結(jié)算文件并提交。二是要加強(qiáng)與審計(jì)單位尤其是跟蹤審計(jì)單位的工作溝通，對過程審計(jì)中發(fā)現(xiàn)的問題要及時(shí)糾正和整改。三是要熟悉政府審計(jì)的工作要求和程序，歸納總結(jié)常見的審減項(xiàng)，并向承包人的全體員工加以宣貫，以便后期有針對性的規(guī)避和化解審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，提高合同履行質(zhì)量。

六、結(jié)語

建設(shè)工程合同從本質(zhì)上講屬于民事合同，受民事法律的調(diào)整和規(guī)范，承包人與建設(shè)單位均能夠從私法上獲得權(quán)利保障。政府工程及其建設(shè)單位背景及地位特殊，審計(jì)又是當(dāng)前承包人無法回避的現(xiàn)實(shí)問題，作為承包商，既要識別風(fēng)險(xiǎn)的存在，又要對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分評估，盡可能采取措施在合理范圍內(nèi)防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，以保證企業(yè)的合法運(yùn)營與長久發(fā)展。