大陸法系老年人監(jiān)護制度及啟示

王嘉琦，劉淑波，檀再斌

（長春理工大學(xué)，吉林長春，130022）

大陸法系老年人監(jiān)護制度及啟示

王嘉琦，劉淑波，檀再斌

（長春理工大學(xué)，吉林長春，130022）

隨著世界各國相繼進入老齡化社會，老年人群體所產(chǎn)生的社會問題和沖突已經(jīng)成為一個不容忽視的問題，老年人監(jiān)護制度的作用也變得越加重要。為了更好地對因老年人口比重上升而產(chǎn)生的社會問題進行調(diào)整，大陸法系國家紛紛對原有的老年人監(jiān)護制度進行改進和完善。對德國、法國和日本改革后的制度進行分析、歸納和總結(jié)，將對我國完善老年人監(jiān)護制度起到借鑒作用。

法定監(jiān)護；意定監(jiān)護；監(jiān)護監(jiān)督

監(jiān)護制度起源于古羅馬《十二銅表法》，是大陸體系中重要的民事制度。而老年人監(jiān)護制度則在其中占據(jù)重要地位，既有著監(jiān)護制度的一般特征，又存在著自身的特質(zhì)。

老年人監(jiān)護制度是特定人對特殊主體的合法權(quán)益進行保障和管理的制度。針對的特殊主體是指因自身或外力的因素影響而缺少自主辨識能力，無法獨立生活的老年人；對其合法權(quán)益進行管理的人既可以是由法律明確規(guī)定的，也可以是當(dāng)事人自主選定的。制度的目的是維護其合法權(quán)益，手段是對其人身、財產(chǎn)權(quán)益進行照料與管理。

在大陸法系的國家中，老年人監(jiān)護制度多是繼承了羅馬法上對監(jiān)護的相關(guān)規(guī)定，通過不斷的移植、融合、發(fā)展和創(chuàng)新，逐漸形成以禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度為主要內(nèi)容的老年人監(jiān)護制度。但是自20世紀(jì)70年代以來，隨著社會人口老年人比例的不斷加重，原有的老年人監(jiān)護制度已經(jīng)不能很好地適應(yīng)社會發(fā)展，同時為了適應(yīng)“尊重和保障人權(quán)”的國際大背景，世界各國紛紛開始對原有制度進行修正和完善，以期更好地應(yīng)對挑戰(zhàn)。

一、德國老年人監(jiān)護制度

德國自1991年開始實行“法律上的照管制度”，并通過1998年的《第一次照管法修正案》、2005年的《第二次照管法修正案》和2009年的《第三次照管法修正案》對其進行完善，從而形成了較完備的法律上的照管制度即法定監(jiān)護制度，其相關(guān)規(guī)定主要集中在《德國民法典》的1896條到1908條①《德國民法典》1896條設(shè)置了照管的基本條件，1897條到1900條規(guī)定了照管人的相關(guān)規(guī)定，1901條到1903條規(guī)定了照管人的權(quán)利和義務(wù)，1904條至1908條規(guī)定了在特殊情形下，照管人為實施這些措施需要得到照管法院的特別批準(zhǔn)，1908b條至1908d條規(guī)定了照管人的免職、新照管人的選任、照管和允許之保留的廢止或變更，1908f條和1908g條是對照管社團和照管機關(guān)的特殊。，其中“監(jiān)護”被表述為“照管”，被監(jiān)護人稱為被照管人，監(jiān)護人稱為照管人。同時，還規(guī)定了“作為預(yù)防措施的意定代理權(quán)”即意定監(jiān)護制度，二者共同構(gòu)成了改革后的老年人監(jiān)護制度。其具體內(nèi)容如下：

（一）采用“必要性原則”和“補充性原則”

“法律上的照管制度”奉行“必要性原則”和“補充性原則”。其中“必要性原則”指的是根據(jù)本人意思能力的具體情況，確定其存在身體或精神上的欠缺后，為了防止其受到人身或財產(chǎn)上的損害，必須對其進行法律上的照管。“補充性原則”指的是在保障被照管人本身的意思表示的基礎(chǔ)上無法確定合格的照管人，在這種情況下照管人才可以由法院指定。這兩個原則本質(zhì)上是對被照管人的自主意愿的保障，符合“尊重人權(quán)”的國際理念。

（二）法定照管制度

一方面，在法定照管制度中，被照管對象范圍進一步擴大，更加合理。被照管人的行為能力不再是確定被照管對象的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是采用具體情況具體考察的方式，通過對被照管人殘存意思能力的多少來判斷被照管人的具體情況和需求，從而確定被照管對象。同時法院可以按照具體情況劃分出需要照管具體事項，照管人行使照管權(quán)不可以超出法院規(guī)定情形。德國法律將被照管對象的范圍規(guī)定為所有具有不同程度的身體障礙或精神障礙的成年人和老年人，可以更靈活地保護被照管人的利益。

另一方面，照管人的確立方式更加人性化，權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也更加合理。按照《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定，法院可以任命精神障礙者的照管人，同時可以審核和批準(zhǔn)其他由本人提出的設(shè)立照管的申請。在照管人的選任中，照管法院需要充分考慮照管雙方的客觀情況和主觀意愿，在遵循“個人照管優(yōu)先于組織照管，無償照管優(yōu)先于有償照管”的原則下選擇照管人，同時照管人并不限于一人。

（三）“作為預(yù)防措施的意定代理權(quán)”制度

在德國法上，改革之后通過規(guī)定“作為預(yù)防措施的意定代理權(quán)”制度設(shè)立了意定監(jiān)護制度，被監(jiān)護人稱為授權(quán)人，監(jiān)護人稱為被授權(quán)人或意定代理人。意定代理權(quán)制度本質(zhì)上是具備完全意思能力的授權(quán)人提前行使對于自身相關(guān)事項的權(quán)利的處分權(quán)。被授權(quán)人和授權(quán)人的關(guān)系表現(xiàn)為一種合同關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，授權(quán)需以書面方式做出，在某些方面甚至必須出示經(jīng)過官方公證的代理權(quán)證明。

意定代理權(quán)制度的授權(quán)人可以是任何具有完全意思能力的成年人，被授權(quán)人由授權(quán)人自主選定，代理權(quán)的內(nèi)容由授權(quán)合同規(guī)定，被授權(quán)人的報酬權(quán)等事項也按照合同約定。

（四）照管監(jiān)督制度

在存在照管人對被照管人照管缺失或故意損害被照管利益的情形時，被照管人可向照管法院提出申請或由照管法院依照法律重新選任照管人，該規(guī)定的目的是防止照管人在行使權(quán)利時對被照顧的老年人或被管理的財產(chǎn)進行侵害，以加強對被照管人的保護。

二、法國老年人監(jiān)護制度

法國通過第68—5號法律①1986年第68-5法律修正之《法國民法典》第十一編第三章規(guī)定，“因精神功能失常、身體功能失常而導(dǎo)致妨礙表達意志、或者發(fā)生個人官能衰退以致無法擅自保障其利益以及生活態(tài)度不良的成年人提供特定行為上的或持續(xù)方式的司法特殊保護”；“對精神官能失常、身體功能失常妨礙表達意志以及生活態(tài)度不應(yīng)的成年人可適用監(jiān)護或財產(chǎn)管理制度”。對監(jiān)護制度進行了重構(gòu)，以被監(jiān)護人的具體狀況為標(biāo)準(zhǔn)確立了司法特殊保護、監(jiān)護和財產(chǎn)受管理三項具體制度。其具體內(nèi)容如下：

（一）針對不同對象的法定監(jiān)護制度

1.監(jiān)護制度

通過法國第68-5號法律對監(jiān)護制度的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，被監(jiān)護人是完全喪失行為能力的人，監(jiān)護人則是被監(jiān)護人的配偶。同時，若存在配偶或因年老體衰、或因經(jīng)濟問題、或因行為能力喪失等其他客觀或主觀原因無法擔(dān)任監(jiān)護人的情況，可經(jīng)被監(jiān)護人、其配偶或其他利益關(guān)系人的申請而確定監(jiān)護人。

原則上監(jiān)護人的職責(zé)是照顧、管理和保障被監(jiān)護人的合法權(quán)益不受損失，具體的責(zé)任范圍則是由法院根據(jù)專業(yè)的醫(yī)療意見來進行確定，由法院劃分出被監(jiān)護人的哪些權(quán)利可以由監(jiān)護人代為行使。

2.司法特殊保護制度

法國第68-5號法律規(guī)定了司法特殊保護制度所保護的是身心障礙較輕，存在一定的意思能力和行為能力的對象，被司法特殊保護的對象最大的特點就是保留其行使自己的權(quán)利的能力。針對監(jiān)護和財產(chǎn)管理制度，司法特殊保護制度更是一種前置的保護性措施，當(dāng)監(jiān)護制度或者財產(chǎn)管理制度啟動后，司法特殊保護制度自然停止。

3.財產(chǎn)管理制度

財產(chǎn)管理制度針對的是一些情況較為特殊的主體①他們或因精神官能和身體功能失常而妨礙了表達意志，或因生活態(tài)度問題而導(dǎo)致了家庭陷入貧困，或因個人原因影響自身履行家庭義務(wù)，這些人的共同點是并非無民事行為能力人，他們?nèi)钥梢宰龀雒袷滦袨?，但是并不具有完全的行為能力。，他們在行使民事?quán)利時需要別人對其進行幫助和監(jiān)督，這些進行幫助和監(jiān)督的人被稱為“財產(chǎn)管理人”。一方面，這些特殊主體在遇到較復(fù)雜的民事行為的時候需要財產(chǎn)管理人的協(xié)助才可以完成；另一方面，財產(chǎn)管理制度也是為了防止特殊主體因不當(dāng)?shù)南M行為和工作態(tài)度而導(dǎo)致窮困潦倒和家庭生活困難。

（二）“有關(guān)將來實行保護的委托”制度

2007年《法國民法典》對相關(guān)規(guī)定進行了完善，增設(shè)了“有關(guān)將來實行保護的委托”的相關(guān)規(guī)定，代表了意定監(jiān)護制度的確立。法律規(guī)定了任何沒有受到監(jiān)護的成年人在自己具有完全辨識能力時都可以作為意定監(jiān)護制度中的委托人，通過委托合同，委托他人在將來對自己進行監(jiān)護。在合同生效后，委托人和受托人轉(zhuǎn)換為被監(jiān)護人和監(jiān)護人，監(jiān)護人以二者約定的事項行使權(quán)利。

三、日本老年人監(jiān)護制度

日本將“監(jiān)護”表述為“后見”，最初的規(guī)定為“禁治產(chǎn)制度”。和大陸法系其他國家一樣，日本的老年人監(jiān)護制度也經(jīng)歷了較大的改革和變動，確立了法定監(jiān)護和意定監(jiān)護并行的監(jiān)護制度，并且原則上優(yōu)先適用意定監(jiān)護。其具體內(nèi)容如下：

（一）法定監(jiān)護制度

修改后的法定監(jiān)護制度的目的是保護因精神狀況存在缺陷，無法正常辨認(rèn)自己的行為和正常生活的人。根據(jù)被監(jiān)護對象的意思能力和行為能力的欠缺程度，《日本民法典》規(guī)定了不同的監(jiān)護制度，監(jiān)護和保佐針對的是沒有正常的辨識能力的人，輔助針對的是缺乏行為能力的人，監(jiān)護人、保佐人和輔助人的確定是經(jīng)當(dāng)事人提出申請后由家庭法院審核和批準(zhǔn)確定。

對于法定監(jiān)護人的確定，一方面要考慮被監(jiān)護人的精神狀態(tài)、身體狀態(tài)、家庭狀態(tài)和自身經(jīng)歷等方面，另一方面需要充分考慮本人的需要和意見。從中我們可以看到監(jiān)護人的選任原則和標(biāo)準(zhǔn)更為人性化和合理化。另外，法律還規(guī)定了監(jiān)護人并不限于一人，當(dāng)監(jiān)護人為多人時，其具體權(quán)限和職責(zé)由法院規(guī)定。

（二）意定監(jiān)護制度

《關(guān)于任意監(jiān)護契約的法律》的出現(xiàn)代表了意定監(jiān)護制度創(chuàng)設(shè)。它指的是具有判斷能力的人，認(rèn)為自己存在因年老、傷病、意外、精神障礙或其他原因而導(dǎo)致其意思能力和行為能力欠缺的可能，所以按照自身的真實意思表示預(yù)先與他人訂立委托合同，將與自身相關(guān)的全部或部分權(quán)利賦予監(jiān)護人，合同的生效要件是本人喪失了判斷能力。被監(jiān)護人可以是任一具有判斷能力的人，監(jiān)護人也由其選定，并不局限于法定范圍。

（三）登記和監(jiān)督制度

首先，采取了新的登記制度。改革前日本采用的是在官方報刊上進行公示和在被監(jiān)護人的戶口本上進行登記的制度，雖然有利于保障交易安全，但是卻易使社會對其產(chǎn)生排斥等情況，并不利于對被監(jiān)護人的人格尊嚴(yán)等方面進行保障。因此，改革后建立了由國家法務(wù)局或者地方法務(wù)局對監(jiān)護的開始、變更、消滅等具體事項進行登記的制度。

其次，經(jīng)被監(jiān)護人或其他相關(guān)人員申請，家庭法院可以選擇監(jiān)督人，家庭法院也可以在其認(rèn)為有必要的情況下主動設(shè)立監(jiān)督人，用以保障監(jiān)護人正確、積極地行使監(jiān)護權(quán)。

四、大陸法系老年人監(jiān)護制度的借鑒與啟示

隨著社會的變遷和發(fā)展，越來越多的國家對老年人監(jiān)護制度進行了改革和完善，通過對上述國家老年人監(jiān)護制度的了解和分析，我們可以得出一些共通的發(fā)展脈絡(luò)并能歸納出以下啟示：

（一）引入“尊重本人自我決定權(quán)”理念和“維持其生活正?；崩砟?/p>

在國際社會對老年人監(jiān)護制度的研究中存在著各類學(xué)說和理念，其中“尊重其本人自我決定權(quán)”理念①“尊重本人自我決定權(quán)”理念是指與他人無關(guān)的自己的私事，自己有自由決定的權(quán)利。該理念極其強調(diào)對被監(jiān)護人自我決定權(quán)的尊重。和“維持其生活正?；崩砟睥凇熬S持其生活正常化”理念認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將特定的老年人等各類身心障礙者看作特殊群體而將其隔絕于正常的社會生活之外，而是應(yīng)當(dāng)將他們視為一般普通人，有權(quán)參與政治、經(jīng)濟、文化和其他領(lǐng)域的社會活動，融入正常人的生活當(dāng)中，他們也是社會中重要的組成人員，社會應(yīng)當(dāng)全方位地接納他們。占據(jù)主流地位，為廣大學(xué)者所接受。這兩種理念雖然側(cè)重點存在差異，但是本質(zhì)上都是對特定主體的尊重和關(guān)懷，強調(diào)了“以人為本”，體現(xiàn)了重視和保護人權(quán)的價值和意義。而二者最直觀的表現(xiàn)則是意定監(jiān)護制度的確立，例如德國法律中的“作為預(yù)防措施的意定代理權(quán)”、法國法律上的“有關(guān)將來實行保護的委托”、日本法律中的“任意監(jiān)護契約”等制度的創(chuàng)立，都是這兩種理念在實體法律上的具象化。

（二）建立并完善多元化的監(jiān)護制度

1.建立法定監(jiān)護和意定監(jiān)護并行的監(jiān)護體系

法定監(jiān)護制度和意定監(jiān)護制度并不是互相分離與妨礙的，二者應(yīng)該是本質(zhì)上相互統(tǒng)一的。建立二者并行的監(jiān)護體系充分體現(xiàn)了“尊重本人自我決定權(quán)”理念。一般情況下，在實行二者共存的監(jiān)護制度的國家，意定監(jiān)護一般優(yōu)于法定監(jiān)護的適用。例如，德國的“作為預(yù)防措施的意定代理權(quán)”制度，法國的“有關(guān)將來實行保護的委托”制度和日本的“任意監(jiān)護契約”制度等，都在制度上存在著一定的先進性。

2.采用分層級的被監(jiān)護人評定標(biāo)準(zhǔn)

老年人監(jiān)護制度對于被監(jiān)護人的范圍大多采用的是籠統(tǒng)的評定方式，多通過肯定式概括來確定，相對單一且過于籠統(tǒng)。為了更好地劃分被監(jiān)護人的范圍，應(yīng)當(dāng)采用分層級的被監(jiān)護人評定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)被監(jiān)護人意思能力和行為能力的欠缺情況進行分類，以被監(jiān)護人的判斷能力為標(biāo)準(zhǔn)，采用分層的遞進式評定，在確定被監(jiān)護人時根據(jù)“一類一標(biāo)準(zhǔn)、一例一情況”的原則，避免存在殘存部分判斷能力的老年人無人監(jiān)護的情況。例如，法國針對不同程度意思能力缺乏的被監(jiān)護人規(guī)定的司法特殊保護、監(jiān)護和財產(chǎn)受管理三項制度，一方面擴大了被監(jiān)護人的范圍，另一方面也防止了監(jiān)護過度情況的產(chǎn)生，是另一種意義上對“維持其生活正?；崩砟畹捏w現(xiàn)。

3.構(gòu)建更合理的監(jiān)護人機制

首先，合理成熟的監(jiān)護人選任制度不應(yīng)以血緣和婚姻作為唯一的選擇標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人意志、監(jiān)護人的經(jīng)濟狀況、家庭情況以及社會效果等多方面問題，做到標(biāo)準(zhǔn)的多樣化以及范圍的擴大化，從而避免監(jiān)護人因自身原因而造成的監(jiān)護不力或怠于行使監(jiān)護權(quán)的情況發(fā)生；其次，應(yīng)建立職業(yè)監(jiān)護人制度，其資格的審查以行政許可為主，是國家公權(quán)力的間接介入；最后，明確規(guī)定監(jiān)護人的權(quán)利和義務(wù)。在規(guī)定監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)正確行使監(jiān)護權(quán)的基礎(chǔ)上，應(yīng)規(guī)定監(jiān)護人有獲得報酬權(quán)和在法律允許的情況下的辭任或拒任權(quán)，以防止監(jiān)護人無法行使或怠于行使監(jiān)護權(quán)的情況。其中獲得報酬權(quán)應(yīng)當(dāng)普遍使用于意定監(jiān)護中和特殊的法定監(jiān)護③筆者認(rèn)為在法定監(jiān)護中雖然大多以血緣、婚姻和家庭成員為主要監(jiān)護人，一般為法律上和道德上的義務(wù)，但是，仍存在與被監(jiān)護人無關(guān)的朋友、鄰居、社會組織和街道、社區(qū)和民政機關(guān)等擔(dān)任監(jiān)護人的情形，此時，應(yīng)當(dāng)考慮其獲得報酬權(quán)的情況。之中。

4.完善監(jiān)護事務(wù)的關(guān)懷屬性

被監(jiān)護中的老年人往往存在著一定程度失能或失智的情形，他們或疾病纏身，或不良于行，或精神障礙，或沉悶抑郁，對他們進行折磨的不僅僅是身體上病痛，精神上的摧殘往往更加可怕。在這種情況下，監(jiān)護人的主要職責(zé)中既應(yīng)該包含對老年人生活和身體上的照顧，更應(yīng)該包括對老年人精神層面的保護。

（三）完善配套的后續(xù)監(jiān)督機制

在缺乏監(jiān)督的情況下，可能會導(dǎo)致有監(jiān)護職責(zé)之人之間相互推諉以及監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)，怠于履行監(jiān)護職責(zé)的情況，故而建立相應(yīng)的監(jiān)護約束機制顯得極其必要。在這種情況下，一方面可以允許更多的公權(quán)力以間接的方式對監(jiān)護行為進行有效的監(jiān)督，使得監(jiān)護制度具有公法兼私法的雙重屬性，并以此確保被監(jiān)護人的合法權(quán)益。例如在德國法律上，“監(jiān)護法院”的作用不容忽視，無論是法定監(jiān)護的設(shè)立還是意定監(jiān)護的開始都需要監(jiān)護法院通過一定的程序進行確認(rèn)，監(jiān)護人的行為也要受到監(jiān)護法院的監(jiān)督。而日本則規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督人，也是由家庭法院來確定或指定，充分體現(xiàn)了公權(quán)力對監(jiān)護制度的限制和保護。另一方面，也可以在意定監(jiān)護的協(xié)議中規(guī)定監(jiān)督人的存在，賦予監(jiān)督人終止監(jiān)護、提起訴訟和索要賠償?shù)葯?quán)利，將監(jiān)護協(xié)議由雙方協(xié)議變?yōu)槿絽f(xié)議，“被監(jiān)護人——監(jiān)護人——監(jiān)督人”是一種更穩(wěn)固的模式，也更有利于對監(jiān)護權(quán)的行使。

我國原有法律中關(guān)于老年人監(jiān)護的具體內(nèi)容并沒有形成獨立體系，一般情況下適用《民法通則》中對“監(jiān)護”的一般規(guī)定。其中，只規(guī)定了法定監(jiān)護

的情況，針對的被監(jiān)護人只是以其民事能力缺乏為標(biāo)準(zhǔn)的籠統(tǒng)的一般主體，監(jiān)護人的確定也是以“婚姻”“血緣”“利害關(guān)系”等因素為主。這種情況直到《老年人權(quán)益保障法》的出臺才得到改善。經(jīng)過了不斷的完善和修正后，《老年人權(quán)益保障法》在第26條第一款中籠統(tǒng)地規(guī)定了老年人意定監(jiān)護，是我國老年人監(jiān)護制度的一大進步。但可惜的是規(guī)定相對單一，其他的相關(guān)規(guī)定并不多。由此，我們可以看出，我國關(guān)于老年人監(jiān)護的規(guī)定仍然存在著理念落后、內(nèi)容空洞、可行性不強、配套制度不完善的缺點，因此，通過比較和分析大陸法系其他國家的制度的具體內(nèi)容，從而吸取其精華之處，對于我國完善老年人監(jiān)護制度有重要意義。

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D923.8

A

王嘉琦（1991-），女，碩士研究生，研究方向為民商法學(xué)。劉淑波（1966-），女，教授，研究方向為民商法學(xué)。