簡析商業(yè)秘密合理保密措施的證明責任與證據(jù)標準

李德成

不同的主體形成于不同時期的技術(shù)秘密與經(jīng)營秘密信息，在訴訟中主張共有的共有人均有義務(wù)根據(jù)自己成為權(quán)利人的時間提供證據(jù)證明采取了合理的保密措施，否則應(yīng)當承擔不利的后果。在共同共有的狀態(tài)下，合理的保密措施還意味著各共有人對該非公知信息均應(yīng)采取合理的保密措施。只要一個共有人采取了合理的保密措施，就應(yīng)視為其他共有人采取了合理保密措施的主張不能成立。在主張涉案信息共有之前，如果某一共有人是唯一的權(quán)利人時，該主體不論是在主張共有之前還是在主張共有之后，均有義務(wù)采取合理的保密措施。

案件基本信息：三上訴人（一審三原告）：化學工業(yè)部南通合成材料廠（下稱“合成材料廠”）、南通星辰合成材料有限公司（下稱“星晨公司”）、南通中藍工程塑膠有限公司（下稱“中藍公司”）；五被上訴人（一審五被告）：南通市旺茂實業(yè)有限公司（下稱“旺茂公司”）、周傳敏、陳建新、陳晰、李道敏、戴建勛（下統(tǒng)稱“五自然人被告”）；一審判決江蘇高院（2008）蘇民三初字第0004號，二審判決最高院（2014）民三終字第3號；本案于2016年12月結(jié)案。

一、涉案商業(yè)秘密刑事案件處理的過程與涉案請求保護的秘密范圍以及司法實務(wù)可供借鑒的內(nèi)容

本案所涉及的是工程塑料技術(shù)領(lǐng)域與PBT改性產(chǎn)品配方有關(guān)的技術(shù)秘密信息。PBT即聚對苯二甲酸丁二醇脂，是一種熱塑型飽和聚脂類工程塑料，采用化學或物理的方法改變其力學性能、阻燃性能、耐熱性能和抗老化性能等，以達到客戶指定的各種使用性能的要求。經(jīng)過改性的PBT稱為改性PBT或者PBT改性產(chǎn)品。本案糾紛因高管人員離職而引發(fā)，案由是技術(shù)秘密信息與經(jīng)營信息的反不正當競爭糾紛，先是通過刑事控告、偵查途徑?jīng)]有成功，轉(zhuǎn)而選擇民事訴訟從糾紛發(fā)生至最高院終審判決共計歷時10年。筆者試圖通過一、二審認定的事實與適用法律時的爭議焦點，梳理出一些可供借鑒的內(nèi)容，以豐富商業(yè)秘密法律實務(wù)經(jīng)驗，敬請批評指正。

二、刑事案件偵查的基本事實以及所涉及到的主要當事人情況

2005年江蘇南通港閘公安分局（下稱“公安機關(guān)”）對本案進行立案偵查，并采取了查封、扣押、詢（訊）問等刑事偵查措施，在旺茂公司（更名前為東方公司）處查扣了大量文件資料及物品，包括七張軟盤及一張三寸刻錄盤。從當時公安機關(guān)對涉案當事人詢問筆錄看，涉及與被指控的犯罪事實有關(guān)的信息主要包括如下幾個方面：

1.公安機關(guān)獲取證據(jù)的類型對當時確定犯罪嫌疑人以及如何在將來的民事訴訟中發(fā)揮作用有著非常重要的影響

被告周傳敏、陳建新與陳晰等人在公安機關(guān)詢問或訊問中陳述的主要事實有：（1）周傳敏稱東方公司在2004年初申報ISO9000質(zhì)量認證時，參照了合成材料廠的有關(guān)技術(shù)資料。在實際生產(chǎn)過程中，利用在合成材料廠工作期間掌握的一些技術(shù)參數(shù)、配方、工藝，在此基礎(chǔ)上再進行研發(fā)產(chǎn)品；（2）陳建新稱將合成材料廠的工程塑料產(chǎn)品顏色管理辦法、熱塑型塑料產(chǎn)品命名、增強改性聚對苯二甲酸丁二脂、改性聚丙烯系列增強、改性AS和改性ABS、增強改性—6、聚碳酸脂、改性工程塑料工藝操作規(guī)程等夾帶至東方公司；（3）東方公司電腦中的合成材料廠材料成本分析表、銷售價格表、客戶名單及利潤損益表，系從合成材料廠拷貝過來的。（4）陳晰稱從合成材料廠帶出來有“企標”字樣的一些技術(shù)資料和一些在做外貿(mào)時用的七張軟盤，主要涉及到客戶資料。周傳敏與陳建新曾是三上訴人的高管，分別是被告東方公司的總經(jīng)理與副總經(jīng)理。陳晰是周傳敏的妻子，曾在中藍公司與合成材料廠工作過。

筆者注意到，上述詢問、訊問筆錄中有參照、再研發(fā)、夾帶、帶“企標”的技術(shù)資料與客戶資料等表述，雖然被詢問人當時可能并不認為自己的行為構(gòu)成犯罪，比如周傳敏堅稱，“根據(jù)其2003年保密協(xié)議的約定，其行為不侵犯合成材料廠等的商業(yè)秘密”，但是在原技術(shù)參數(shù)、配方、工藝的基礎(chǔ)上再研發(fā)是否構(gòu)成非法使用技術(shù)秘密信息的行為，在東方公司成立初始階段曾利用合成材料廠客戶資料是否構(gòu)成非法使用經(jīng)營秘密信息的行為等方面，已經(jīng)可以產(chǎn)生足夠的懷疑，公安機關(guān)對此立案偵查應(yīng)當屬于依法履行職責。筆者還注意到，公安機關(guān)對在東方公司處查扣的大量文件資料及物品中所包含的商業(yè)秘密信息的來源也做了詢問或訊問，從公安機關(guān)對各被詢問人當時在原告方的職務(wù)以及職責范圍的關(guān)注情況看，足以說明除了針對涉嫌非法使用商業(yè)秘密外還在查證是否有非法或不當獲取商業(yè)秘密的事實。

綜觀公安機關(guān)立案偵查的基本情況所涉及到的侵犯商業(yè)秘密的行為類型還是比較全面的，依法獲取的證據(jù)一般也可以有效地在商業(yè)秘密民事訴訟中發(fā)揮重要的作用，但是“一審法院自港閘分局調(diào)取的五張光盤中，三張光盤上注明系合成材料廠提供及提供時間，另兩張光盤未標明提供者及提供時間，而僅以‘電2#號簡稱D盤、‘電3#D盤標注”，在一、二審?fù)徶袑Α拔礃嗣魈峁┱呒疤峁r間”的兩張光盤的來源雖然已經(jīng)查清是從公安機關(guān)調(diào)取，但對光盤中電子數(shù)據(jù)的真實性、合法性與完整性以及原始的電子數(shù)據(jù)從何處提取等基本事實無法查清、無法認定，當然其證明目的自然也就無法實現(xiàn)。出現(xiàn)這一情況的原因可能是多方面的，但是此類情況足以引起商業(yè)秘密保護法律實務(wù)界的注意。

2.在偵查階段公安機關(guān)委托鑒定機構(gòu)進行鑒定時，舉報人要在秘密信息保護范圍的確定、所主張的秘密信息具有真實性以及非公知性等方面做好充分準備

從筆者參與技術(shù)秘密刑事保護的經(jīng)驗來看，在偵查階段，委托鑒定機構(gòu)進行鑒定的目的有兩個：一是對侵犯技術(shù)秘密犯罪負責偵查人員的自身保護；二是為進一步偵查并采取強制措施直至偵查終結(jié)，從證據(jù)角度確立自信。需要明確的是，這并非是從刑事訴訟與打擊犯罪的角度所做的嚴肅論證，而是個人的點滴體會。從個人體會的這個角度出發(fā)，偵查階段不論是因為客觀原因，還是主觀原因，只要出現(xiàn)了多個鑒定機構(gòu)多次鑒定的情況，都說明出現(xiàn)了嚴重的問題。當然，有些問題是出在鑒定機構(gòu)方面，更多的案件出現(xiàn)問題的原因是緣于舉報人對其技術(shù)秘密的范圍沒有確定清楚。只要舉報人所主張的技術(shù)秘密的范圍，在鑒定的不同階段發(fā)生了變化，那么不論是相同的還是不同的鑒定機構(gòu)所做的鑒定結(jié)論，都必然會發(fā)生變化。本案先后有三個鑒定機構(gòu)參與了偵查階段的鑒定工作，現(xiàn)以科學技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心的兩次鑒定報告為對象，對本節(jié)題述的問題做簡要闡述。

（1）2005年5月、11月科學技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心做的兩次鑒定報告

2005年5月的鑒定結(jié)論為：舉報方的25個配方中的組分、作用、用量范圍為公知信息，但配方上的具體原料組合及確定配方不為公眾所知悉；《PBT改性產(chǎn)品生產(chǎn)工藝流程》消耗定額中表四記載的數(shù)據(jù)，生產(chǎn)線和生產(chǎn)能力描述，主要設(shè)備一覽表等信息內(nèi)容在企業(yè)自己不公開的情況下，他人一般難以從公開渠道獲得，因此不為公眾所知悉；《材料成本分析表》和《銷售價格表》記載的企業(yè)特定、具體采購成本和銷售價格，《客戶名單及利潤損失表》中記載的各客戶歷史銷售記錄和利潤損失分析經(jīng)營信息，不為公眾所知悉。2005年11月的鑒定結(jié)論為：舉報方提供的PBT改性產(chǎn)品配方、工藝及部分經(jīng)營信息屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營信息；被舉報方被查封材料中含有與舉報人相同或者實質(zhì)相同的非公知技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

（2）舉報人在確定商業(yè)秘密保護范圍時要做充分準備并做必要的檢索

在技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心兩次不同的鑒定中，舉報人對所主張的商業(yè)秘密保護范圍先后發(fā)生了變化，既有配方數(shù)量上的變化也有對配方限定方面的變化，比如對原料組分配比的區(qū)間做了限縮，甚或是將組分配比區(qū)間調(diào)整成了具體的某個點等；筆者認為出現(xiàn)這種變化可以理解為是舉報人與被舉報人在技術(shù)上博弈的結(jié)果，當然也有舉報人自身的原因，比如是否有充分的證據(jù)證明其主張配方的真實性，再比如所主張的原料組分配比區(qū)間是否已經(jīng)被公開等，但更多的是被舉報方對鑒定結(jié)論質(zhì)疑的結(jié)果。還有一點值得注意的是，科學技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心沒有再對被舉報方實際使用的產(chǎn)品配方、工藝與舉報方已經(jīng)被鑒定為不為公眾所知悉的產(chǎn)品配方是否相同，或者是否實質(zhì)相同做進一步鑒定，而只是對“被舉報方被查封材料中含有與舉報人相同或者實質(zhì)相同的非公知技術(shù)信息和經(jīng)營信息”做出鑒定結(jié)論。從這一情況可以判斷出，該鑒定機構(gòu)沒有參與該案所需要鑒定事項的全部過程，也就是說后續(xù)的鑒定工作就沒有再委托該鑒定機構(gòu)。至于具體原因在此不再細究，但是足以可見在刑事保護的過程中，鑒定機構(gòu)的選擇非常重要。

筆者要特別提醒的是，舉報方與鑒定機構(gòu)接觸時要特別注意，防止有違規(guī)的行為發(fā)生而導(dǎo)致鑒定機構(gòu)無法繼續(xù)參與鑒定工作，或者鑒定結(jié)論無法被采納等嚴重的后果。

前文特別引述了如下事實：周傳敏堅稱，“根據(jù)其2003年保密協(xié)議的約定，其行為不侵犯合成材料廠等的商業(yè)秘密”，這里的保密協(xié)議被特別強調(diào)，是因為當事人與企業(yè)經(jīng)過協(xié)商曾經(jīng)發(fā)生過變化。這個問題與判斷是否采取合理的保密措施密切相關(guān)。江蘇高院與最高院做出駁回原告方訴訟請求的原因均是沒有采取合理的保密措施，但是綜觀刑事保護的過程公安機關(guān)似乎沒有把這個問題作為重要的法律事實予以查證。

周傳敏在2003年新簽訂的保密協(xié)議做了什么變化？為何要做出這樣的變化？當事人對這一變化的理解有何不同？這對是否采取合理的保密措施產(chǎn)生了什么實質(zhì)性影響？本文為系列文章，更多精彩內(nèi)容，敬請關(guān)注LexisNexis律商聯(lián)訊知識產(chǎn)權(quán)專欄《桃李知教》。