刑罰認知有限性及其對刑罰威懾實現的啟示

張福德

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

刑罰認知有限性及其對刑罰威懾實現的啟示

張福德

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

刑罰認知是刑罰威懾實現的基本前提，當潛在犯罪人主觀所認知的制裁概率、刑罰強度與客觀制裁概率、刑罰強度保持一致時，刑罰才產生預期的威懾犯罪效果。犯罪決策面臨環(huán)境的復雜性和不確定性，決定了潛在犯罪人可能利用簡便的經驗法則或認知策略去認知刑罰，這也決定了潛在犯罪人刑罰認知的有限性。在刑罰認知有限的情況下，刑罰威懾的實現要注意降低潛在犯罪人的刑罰信息成本，同時要將刑罰策略的制定和實施建立的刑罰認知有限性的基礎之上。

刑罰威懾；刑罰認知有限性；刑罰信息成本

刑罰的主要功能之一是威懾犯罪，以此來維持社會秩序、保護法益。刑罰威懾功能的實現需要眾多的前提條件，其中基本的前提是刑罰的主觀認知，只有潛在犯罪人在心理層面上感受到了刑罰，刑罰才能在犯罪決策中抑制潛在犯罪人選擇實施犯罪。傳統(tǒng)刑罰威懾理論假定潛在犯罪人能夠完全認知刑罰，但結合行為科學所揭示的心理認知規(guī)律，我們可以發(fā)現潛在犯罪人的刑罰認知是有限的，傳統(tǒng)刑罰威懾理論完全刑罰認知的假定并不符合實際情況，是不真實的，以刑罰完全認知為基礎的刑罰策略能否產生有效的威懾效應足以令人懷疑。一直以來，人們雖然認識到了刑罰認知對于刑罰威懾實現的重要性，但完全刑罰認知的假定使人們忽視了進一步研究刑罰認知的必要性。毋庸置疑，刑罰威懾的實現應當建立在真實的刑罰認知心理之上，人們應當關注潛在犯罪人實際上是以什么樣的方式或策略來進行刑罰認知，其實際的認知現狀是什么，進一步講，人們也應當采取措施應對刑罰認知的有限性，以保證刑罰威懾功能的實現。

一、作為刑罰威懾實現前提的刑罰認知

眾所周知，刑罰威懾實現的基本前提是刑罰要具有確定性、嚴厲性和及時性，但一個更加基本的前提是潛在犯罪人要對刑罰形成主觀認知。刑罰威懾一般是指通過刑罰的施加嚇阻罪犯再一次實施犯罪行為或其他潛在犯罪人去實施犯罪行為。刑罰威懾效應的產生基于潛在犯罪人是理性的假設?，F代刑罰威懾理論復興人物貝克爾主張，犯罪應歸因于行為人的理性自利，“如果一個人行為的預期效用超過了他將時間和別的資源用于其他行為所能得到的效用，他將實施犯罪”［1］。因為犯罪人是一個理性算計者，犯罪行為的選擇取決于犯罪收益和成本的比較，而主要的犯罪成本就是刑罰，這樣潛在的犯罪人會對刑罰的強加和改變產生反應，并影響行為選擇，刑罰由此產生威懾效果。刑罰威懾效應是潛在犯罪人在犯罪決策時對刑罰施加或改變產生的一種回應，如果立法上刑罰的加重或法院的刑罰判決減少了社會上的犯罪活動，我們就可以判斷刑罰產生了威懾效果。立法上或司法上的刑罰并不能自動產生威懾效應，威懾效應的產生需要眾多的前提條件。貝卡利亞在其論著《論犯罪與刑罰》中就已經闡明，對犯罪強有力的約束力量來自于刑罰的確定性、嚴厲性和及時性，因此，我國學者一般認為，刑罰威懾效應產生的前提條件是刑罰的嚴厲性、確定性和及時性［2］。從刑罰提供的角度講，刑罰的嚴厲性、確定性和及時性是確保存刑罰威懾效應發(fā)揮的基本要求，然而，即使刑罰的提供達到了這種要求，刑罰也未必能夠產生威懾效應。從刑罰接受的角度講，潛在犯罪人首先要對刑罰形成心理認知，然后才能在犯罪決策時回應刑罰，因此，刑罰認知也是刑罰威懾效應產生的前提。沒有對刑罰的認知，刑罰的威懾效應就不可能產生。

刑罰認知對于威懾效應的重要性也被眾多學者所強調。貝卡里亞認為，必須使行為人認識到犯罪與刑罰之間的一一對應關系，刑罰才能產生威懾效果，“人們只根據已領教的惡果的反復作用來節(jié)制自己，而不受未知惡果的影響”［3］50。邊沁強調，支配人類行為的痛苦和快樂產生于內心，是主觀感知的產物，刑罰威懾效果來自于刑罰痛苦的感知?！皯土P的作用不可能超過心里想到的關于懲罰以及罪罰聯系的觀念。假如想不到懲罰觀念，那么它就完全不可能起作用，因而懲罰本身必定無效。要想到懲罰觀念，就必須記得它，而要記得它，就必須了解它?！保?］238美國學者史蒂文認為，“刑罰抑制犯罪的能力基于潛在違法者了解法律和刑事司法制度的假設。法律的存在或者一個處罰的實際執(zhí)行只會對那些能夠意識到對他們自己會產生風險的人發(fā)生影響。如果不知道因違法會受到逮捕和處罰，就不會產生威懾作用?！保?］98

刑罰認知的主要內容是制裁概率和刑罰強度。這里要強調制裁概率、刑罰強度分別與刑罰確定性、嚴厲性相聯系，但它們的基本涵義是不同的。刑罰確定性、嚴厲性是從應然的角度描述刑罰具有一種什么樣的特性后，才能具有理想的威懾效果。在此語境下，刑罰確定性意指刑罰施加應當做到“有罪必罰”，刑罰嚴厲性意指所施加的刑罰應當超過犯罪所得。當刑罰是“有罪必罰”的并超過犯罪所得時，所施加的刑罰才能產生理想的威懾效果。制裁概率、刑罰強度是對刑罰具體實施狀態(tài)的一種描述，在此語境下，制裁概率意指犯罪受到刑罰制裁的可能性大小，實際上是犯罪受到制裁的數量與犯罪總量的比值；刑罰強度意指犯罪實際可能受到刑罰處罰的數量上的多少。制裁概率、刑罰強度是犯罪決策必然要了解的刑罰信息，潛在犯罪人在比較不同行動方案的效用時，基本上是將方案的成本與收益乘以實現的可能性后再進行比較，在此，刑罰強度是犯罪的成本，制裁概率是犯罪成本實現的可能性，它們相乘的結果就是潛在犯罪人所預期的犯罪成本。犯罪決策關注的是預期犯罪成本，潛在犯罪人也許要關注刑罰的確定性、嚴厲性問題，但最終是將刑罰確定性、嚴厲性看成是與犯罪預期成本有關的刑罰信息，而不是將其作為認知的目標。一般意義上講，刑罰確定性是指犯罪制裁概率接近于1的一種刑罰實施狀態(tài)。在法律實踐中，由于司法資源的有限性，刑罰的確定性是很難保證的，除了殺人一類的嚴重犯罪，大部分犯罪的制裁概率比較低，因此，基于犯罪決策來考察刑罰的威懾效果，刑罰的確定性沒有什么實際意義。

二、刑罰認知的有限性

刑罰威懾的實現取決于刑罰主觀認知是否與刑罰及其變動保持一致，因此，刑罰威懾效果的考察要關注潛在犯罪人以一種什么樣的方式進行刑罰認知以及刑罰認知的結果如何。犯罪經濟學視角的刑罰威懾理論，以行為人的完全理性為基本假設，假定潛在犯罪人具有完備的認知能力，能夠搜尋與犯罪決策目標相關的所有信息，進而比較各種可能的行動方案的成本與收益，從中選擇那個凈收益最大的行動方案。由于潛在犯罪人被假定具有完全的刑罰認知能力，刑罰認知的方式及其實際結果的考察就被完全忽視了。我們現有的刑罰威懾理論不以完全理性為基礎，但基本上也假定潛在犯罪人刑罰的主觀認知與刑罰及其變動保持一致。由于具有完全理性，犯罪經濟學刑罰威懾理論認為潛在犯罪人犯罪決策中所使用的主觀制裁概率、刑罰強度與客觀制裁概率、刑罰強度是一致的，而實際上，行為人主觀認知的制裁概率、刑罰強度可能與客觀制裁概率、刑罰強度有很大的不同。刑罰認知過程中，主觀制裁概率、刑罰強度概念的形成會受到很多的認知心理因素的影響，從而導致主觀制裁概率、刑罰強度與客觀制裁概率、刑罰強度相偏離。刑罰認知受心理因素的影響，可由最近發(fā)展的行為科學所揭示的規(guī)律加以說明。行為科學創(chuàng)始人西蒙認為，人類行為選擇受到認知心理學所揭示的行為規(guī)律的影響，面臨決策環(huán)境的復雜性和不確定性，人類的認知能力是有限的，其不可能知道決策面臨的所有可能的選擇，也不可能準確知道每一個可能選擇的預期后果，人們只根據簡單而籠統(tǒng)的經驗法則解決問題［6］。和一般的行為決策相比，犯罪決策所面臨的環(huán)境具有更多的復雜性和不確定性，這決定了潛在犯罪人可能利用更多的簡便的經驗法則或認知策略去認知刑罰，也決定了潛在犯罪人刑罰認知的有限性，多數情況下，潛在犯罪人利用啟示和偏見認知刑罰并使刑罰的認知偏離了客觀存在的刑罰。

結合行為科學所揭示的心理認知規(guī)律，產生刑罰認知有限性的認知策略主要表現在以下幾個方面：

1.代表性啟示。代表性啟示是指人們忽視基礎概率而傾向于根據樣本是否代表整體來推斷該事件出現的概率。代表性啟示造成人們忽視樣本的規(guī)模，以小樣本事件概率判斷總體事件概率。一般意義上講，對總體進行統(tǒng)計的結果才是真實的結果，樣本的數量越接近實際的數量，統(tǒng)計的結果也就越可信；樣本越小，與實際數量相差越大，統(tǒng)計結果的真實性越差。代表性啟示意味著人們往往在很小樣本數據的基礎上輕易地做出總體結論。根據代表性啟示，當潛在犯罪人估計某類犯罪的制裁概率時，他往往僅根據少量犯罪的制裁概率來判斷該類犯罪總體的制裁概率，因為樣本的數量很小，潛在犯罪人所認知的主觀制裁概率可能出現較大的偏差。

2.可得性啟示?？傻眯詥⑹荆╝vailability heuristic）是指人們往往根據自己經歷過的、容易觀察到的或難以忘記的事件來估計事件的發(fā)生概率?？傻眯詥⑹窘沂玖诵袨闆Q策人面臨決策時，不是去花費力氣全面搜集決策信息，只是根據記憶中最容易提取的信息進行估算。由于人們記憶中的可得性事件發(fā)生的概率與客觀的事件發(fā)生概率大多數情況下不一致，這導致了決策因素認知的偏差。在刑罰認知上，潛在犯罪人在犯罪決策時，不是去搜集自己所要實施犯罪被制裁的客觀概率信息，而是根據可得性犯罪事件估計未來犯罪行為可能的制裁概率。這些可得性事件可能來自于各種媒體經常報道的犯罪事件、鄰居講述的犯罪事件、自己或同伴的犯罪經歷等。潛在犯罪人根據犯罪事件的可觀察性或可記憶性估計的未來犯罪的制裁概率很可能偏離了客觀的制裁概率，使?jié)撛诜缸锶酥饔^認知的制裁概率不能與客觀真實的制裁概率保持線性一致［7］。對于一些突顯的、熟悉的可得性犯罪事件，潛在犯罪人可能高估犯罪的制裁概率，而對于一些沒有觀察到或記憶里沒有印象的犯罪事件，潛在犯罪人可能低估犯罪的制裁概率，而實際上這兩類犯罪的制裁概率可能是相同的。

3.認知偏見。認知偏見主要包括樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見。樂觀主義偏見是指人們在評價自己的能力、前景和其他與自身相關的事情時，往往是過度樂觀的。對于不確定事件的決策，行為人總是認為自己的幸運概率高于其他人的或實際的幸運水平，而倒霉的概率低于其他人的或實際的倒霉水平。反映在刑罰認知上，樂觀主義偏見不僅會使?jié)撛诜缸锶讼啾扔谄渌说凸婪缸镄袨楸恢撇玫母怕剩矔節(jié)撛诜缸锶讼啾扔趯嶋H水平低估犯罪行為被制裁的概率［8］。悲觀主義偏見是指個人傾向于高估他人違反社會規(guī)范的數量，會誤導更多的人違反社會規(guī)范或法律規(guī)范。悲觀主義偏見可引起社會中所有的人相信比實際情況存在更多的犯罪行為。對潛在犯罪人來說，相信更多的人去實施犯罪將相對降低主觀制裁概率的認知，致使客觀制裁概率的認知被扭曲［9］。映射偏見指的是個人傾向于高估像自己一樣去實施行為的其他人的數量。映射偏見會引起潛在犯罪人相信社會存在更多的犯罪行為，進而導致低估客觀制裁概率［10］。樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見可相互強化、共同作用，導致潛在犯罪人的主觀刑罰認知偏離了客觀真實的制裁概率。

4.錨定效應。錨定效應是指在決策過程中，人們對于事件概率的估計是在初始值的基礎上進行調整而獲得的，而這種調整通常是不充分的。初始值可能是先前就有的觀念，也可能是在決策過程中獲得的，無論是哪種情況，初始值都會對事件概率的重新估計產生決定性的影響，即使新的信息預示事件概率有大的變化，行為人對事件概率的估計也不會過多偏離原先的初始值。初始值調整不充分反映了人類本身就存在的一種惰性，不愿意根據新的信息改變原有的觀念。錨定效應表現在刑罰認知上，意味著新的客觀的刑罰信息難以改變原先的有關刑罰的信念。例如，刑事執(zhí)法機關投入更多的人力打擊犯罪，客觀上提高了某類犯罪的制裁概率，但是由于錨定效應，潛在犯罪人主觀上的制裁概率并沒有隨著客觀制裁概率的變化而改變多少。因此，一項新的旨在威懾更多犯罪的刑事政策，其威懾效果在短時間內很難發(fā)揮出來。

5.框架效用。預期效用理論是理性選擇理論的一個擴展，主要用來解釋和預測不確定性條件下的行為決策。根據預期效用理論，行為決策所依據的效用是通過決策者對多種可能出現的后果進行加權評價后得到的。行為經濟學前景理論的研究顯示，不確定性條件下，決策者的行為雖然可以預測，但完全不同于預期效用理論所呈現的結果。前景理論中較為著名的發(fā)現是框架效用，其是指在不確定性前景下，決策者的選擇不僅依賴于可能結果的絕對價值，也依賴于偏離于低線或最初參照點的程度。框架效用體現在刑罰認知上，意味著潛在犯罪人對于從10年有期徒刑增長到11年有期徒刑的估價會低于從1年有期徒刑增長到到 2年有期徒刑的估價。Jolls的研究結果顯示，遠離于參考點的較小幅度刑罰強度的變動，其刑罰威懾效果遞減的非常明顯［11］。這說明潛在犯罪人在利用參照點來評估刑罰強度，這與預期效用理論的預測結果是不同的。預期效用理論關注的是可能結果的絕對價值，而忽略偏離參照點程度不同而表現出的價值變動。

刑罰認知的有限性是由犯罪決策環(huán)境的復雜性和不確定性所決定的。犯罪決策環(huán)境的復雜性和不確定性來自于刑罰認知過程中刑罰信息搜尋、整理和評估的復雜性和不確定性。就實際情況來講，在有限認知能力的前提下，面對復雜、專業(yè)的法律世界，很難對犯罪決策所需的刑罰信息做出準確的主觀評估。就這些困難我們可以列舉一二：（1）難以準確評估制裁概率。制裁概率是實際受制裁犯罪的數量與犯罪實際發(fā)生總量的比值，實際上制裁概率是一個關于某一較大地區(qū)同類犯罪被制裁的可能性。準確的制裁概率的評估要建立在較大樣本的犯罪數據統(tǒng)計之上，樣本越大，統(tǒng)計效果越準確。但潛在犯罪人在犯罪之前很難對制裁概率進行統(tǒng)計學意義上的科學評估，這樣做需要投入大量的時間、資源，其成本非常高昂，對于特定的潛在犯罪人個體來講往往難以承受如此高昂的成本。這也決定了大多數潛在犯罪人主要依據簡便的刑罰認知策略進行制裁概率的評估。再一個，犯罪的制裁概率是由政府和司法部門所投入的資源所決定，主要是由公安機關所投入的資源所決定，迫于司法資源的有限性，客觀的制裁概率可能很不穩(wěn)定，一段時間里某一類犯罪制裁概率比較高，在另外一段時間里可能會降低，潛在犯罪人主觀上很難跟蹤客觀制裁概率并做出一致性的判斷，這增加了主觀制裁概率認知的困難和誤讀。（2）難以準確評估刑罰強度。潛在犯罪人對于法院針對某一個具體犯罪可能判處多重刑罰的準確評估是難以做到的。潛在犯罪人缺乏專業(yè)的法律知識對法院的專業(yè)判決進行較為準確的預測，他們也就難以理解法院的刑罰判決是如何做出的，其具體的依據是什么？雖然我國法院系統(tǒng)正在進行的量刑規(guī)范化改革，其目的在于提高量刑的科學性和可預測性，但潛在犯罪人還是很難對某一具體犯罪的可能刑罰強度進行較為準確的預測。例如，一個潛在犯罪人已經知道他人因盜竊1萬元被判刑1年，當他進行盜竊犯罪決策時，他也很難判斷盜竊2萬元可能的刑罰強度是多少。在“顯性”市場里，行為人可以從公開市場便利地發(fā)現單位商品價格，也很容易評估商品的價值，只要將商品的價格與數量相乘就可以了。在“隱性”的犯罪市場，潛在犯罪人很難發(fā)現某一個犯罪的單位刑罰價格，或者說，這樣的價格根本就不存在，雖然刑罰與犯罪危害性是相適應的，但刑罰的多少與犯罪危害的數量并不存在按比例對應的關系，即使是同一類別的犯罪，潛在犯罪人很難從一個已知的刑罰判決里，推斷出將要實施的犯罪可能面臨的刑罰。

三、刑罰認知有限性對刑罰威懾實現的啟示

理想的刑罰威懾的實現是指對于既定刑罰策略中的刑罰威懾水平（制裁概率與刑罰強度的不同組合），潛在犯罪人有關制裁概率與可能的刑罰強度的主觀認知要與客觀的制裁概率和刑罰強度相一致，并在此基礎上進行犯罪決策；當刑事政策調整時，如提高或降低某類犯罪的威懾水平，潛在犯罪人有關制裁概率與可能的刑罰強度的主觀認知會做出與客觀的制裁概率和刑罰強度相一致的變動，并相應影響犯罪的決策。但是，由于刑罰認知的有限性，潛在犯罪人可能無法準確認知客觀的制裁概率和刑罰強度，也無法與客觀的制裁概率和刑罰強度的變動保持一致，這使刑罰威懾功能的實現受到很大的局限。要實現刑罰的威懾功能，要通過刑事政策的調整達到管理社會的目標，我們不僅要重視所提供的刑罰具有確定性、嚴厲性，同時要重視潛在犯罪人的刑罰認知對威懾實現的影響。刑罰認知的有限性是一種客觀現實，實現刑罰威懾的策略必須建立在這一客觀現實情況之上。刑罰認知的有限性對刑罰威懾的實現有兩個方面的啟示，一個是要減少刑罰認知的有限性，再一個是基于刑罰認知的有限性確立和實施刑罰策略。

（一）減少刑罰認知的有限性

潛在犯罪人之所以在刑罰認知過程中選擇容易產生錯誤的認知策略，是因為刑罰認知過于復雜，潛在犯罪人難以承受巨大的信息成本，轉而尋求一種簡便、成本低廉的認知方法。因此，在減少刑罰認知有限性方面，最重要的是要消除可能影響刑罰認知的困難或障礙，降低刑罰信息成本，使?jié)撛诜缸锶艘子诮邮苄塘P信息，并做出較為準確的主觀評估。做到這一點，較為重要的是保持刑罰主體部門與潛在犯罪人之間刑罰信息交流的有效性。作為信源的公安部門或法院要提供明確的、易于潛在犯罪人接受的刑罰信息。政府或司法部門要建立起有效的刑罰信息傳遞通道，使?jié)撛诜缸锶艘子诮佑|到相關刑罰信息。這樣，可以有效地減少或防止刑罰信息傳遞過程中的失真現象，從而提高刑罰認知與客觀刑罰信息的一致性。減少刑罰認知有限性，相關政府或司法部門主要應做好以下幾個方面的工作。

1.相關政府或司法部門要重視不同種類犯罪的制裁概率與刑罰強度信息的收集、整理工作。有關政府和司法部門從事的是刑事案件的偵破、起訴、審判以及刑事政策制定等工作的，有便利的條件接觸、積累刑罰信息，也有專業(yè)人員能夠甄別、整理相關刑罰信息，在收集、整理的基礎上能夠分門別類地產生較為準確的制裁概率與刑罰強度的數據，這些數據不僅對本部門的職能工作有重要的價值，對通過刑罰威懾實現刑事政策的目標也是非常關鍵的，它們可以大幅度地降低潛在犯罪人收集、甄別、整理刑罰信息的成本或難度，易于使?jié)撛诜缸锶水a生正確的刑罰認知。當然，這些刑罰信息必須是簡明、易用的，建議相關部門成立專人負責的工作室，專門收集、整理本地區(qū)的刑事活動數據，定期發(fā)布研發(fā)報告，使數據反映客觀真實的刑事活動現狀，并在報告中明確制裁概率與刑罰強度等重要的信息數據。如果相關部門主動地做出刑事政策的改變，如提高或降低制裁概率或刑罰強度，相關部門也要及時地予以公示。

2.建立綜合的刑罰信息門戶網站。在資訊發(fā)達的網絡時代，通過互聯網可以使信息快速地進行交流，潛在犯罪人也可以便利地定位、查找自己所需要的信息，這為解決刑罰認知的成本問題提供了難得有效的途徑。相關政府、司法部門可以聯合建立綜合的刑罰信息門戶網站，為潛在的犯罪人提供全面、準確的刑罰信息數據。在所提供的刑罰信息數據里應當主要包含以下幾類：（1）整體的刑事政策和分門別類的具體犯罪的刑事政策。（2）犯罪形勢和針對犯罪形勢治理措施的分析研究報告。（3）公安部門針對某一類犯罪所投入的人力、物力和破案率。（4）法院針對某一類犯罪的制裁概率和刑罰強度，所有的已審定案子的判決書等。在這些刑罰信息中，最為關鍵的是跟犯罪決策密切相關的破案率、制裁概率和刑罰強度等信息。

3.法院量刑的規(guī)范化。從前邊的分析可以看到刑罰威懾實現的難點之一在于潛在犯罪人無法獲得針對個案的刑罰強度信息，其問題的癥結在于法院的量刑模式。長期以來，由于缺乏具體量刑指南的導引，人民法院對個案的量刑模式通常就是一個“綜合估量式”的量刑流程：即審判人員在定罪以后，參考法定刑幅度和類似已處理案件的量刑經驗，大致估量出該案的基礎刑期，再結合本案中的法定、酌定情節(jié)，綜合估算出一個刑期［12］247。這種基于個別法官主觀量刑經驗的“綜合估量式”的量刑流程，很容易在不同的法官之間、不同的法院之間形成量刑的差異，這很難形成一個在時間上具有連續(xù)性和在地域上具有統(tǒng)一性并能夠適用于不同個案的量刑標準。為了實現刑罰的威懾，法院量刑改革的目標是能夠形成一個連續(xù)一致、簡潔明了的量刑標準，使?jié)撛诜缸锶四軌蜉^為準確地估算將要實施的犯罪可能受到的刑罰處罰強度。我們可以看到，最高人民法院正在推行的旨在提高科學性的量刑規(guī)范化改革，以一種公式化的方式計算刑罰，將有助于減少刑罰認知有限性問題。

（二）基于刑罰認知的有限性確立和實施刑罰策略

刑罰認知有限性是一種由犯罪決策環(huán)境復雜性、有限的人類認知能力所決定的客觀事實，它也不可能通過采取某些措施而被徹底消除，一種正確的做法是，刑罰威懾策略的制定和實施可以利用刑罰認知有限性，這樣可使刑罰威懾更加符合實際情況，也更加有效率。

1.可得性啟示利用。犯罪決策中的可得性啟示是指潛在犯罪人利用自己經歷過的、容易觀察到的或難以忘記的犯罪事件來估計某類犯罪的制裁概率。一般來講，對于可得性犯罪事件，潛在犯罪人會高估犯罪的制裁概率，而對于一些沒有觀察到、或記憶里沒有印象的犯罪事件，潛在犯罪人會低估犯罪的制裁概率。如果潛在犯罪人高估某類犯罪的制裁概率，就會使主觀認知的刑罰威懾水平高于實際水平，或者說主觀評估的犯罪成本要高于實際刑罰可能強加的犯罪成本，這實際上會使刑罰產生更強的威懾效應。刑罰策略制定和實施部門可以利用潛在犯罪人使用可得性啟示評估犯罪制裁概率的特點，來降低刑罰的社會成本，提高刑罰威懾的效率。這意味著刑罰的實施要盡量以能夠被威懾對象看得見的方式來進行，要通過媒體的宣傳或其他的方式，使犯罪受到刑罰制裁這樣一些事件突顯出來，使?jié)撛诜缸锶巳菀子^察得到或者使他們對這些事件記憶深刻，這樣可以提高刑罰的威懾效果，同時，也可以避免可得性啟示的消極效應。

2.基于認知偏見調整刑罰策略。認知偏見主要包括樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見。在刑罰認知中，潛在犯罪人的樂觀主義使其過于自信會僥幸逃避刑罰處罰，從而導致其低估犯罪的客觀制裁概率。例如，某類犯罪的實際制裁概率是10%，由于樂觀主義偏見的存在，潛在犯罪人主觀評估的制裁概率可能是5%，而潛在犯罪人往往按主觀制裁概率進行犯罪決策，此時，實際的刑罰可能威懾不足。樂觀主義偏見還會導致潛在犯罪人比實際水平高估犯罪的收益，因為犯罪的經濟動因是犯罪收益超過犯罪成本，如果潛在犯罪人高估犯罪收益，會促使他們實施更多犯罪，這實際上降低了實際刑罰的威懾效果。悲觀主義偏見會引起所有的人（包括潛在犯罪人）相信比實際水平存在更多的犯罪行為，這會降低主觀認知的制裁概率，同樣，也會導致實際刑罰威懾水平的不足。映射偏見會引起犯罪分子本人相信社會存在更多的像自己一樣實施犯罪的人，像悲觀主義偏見一樣，映射偏見會降低實際刑罰的威懾效果。樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見對潛在犯罪人主觀認知影響的方向是相同的，它們會相互強化，共同誤導更多的潛在犯罪人做出實施犯罪的決策。針對刑罰認知偏見，刑罰的威懾水平的設定要比基于完全理性情況下所預測的威懾水平要高一些，這樣才能保證預想的刑罰威懾效果。不同的認知偏見在不同的客觀制裁概率情況下，其效應是不同的。在低制裁概率犯罪中，樂觀主義偏見會得到強化，刑罰實施概率較低意味著較少的犯罪分子受到制裁，有利于印證潛在犯罪人過于自信的刑罰認知判斷；同樣，在高制裁概率犯罪中，悲觀主義偏見和映射偏見會得到強化，因為，高制裁概率使更多的犯罪分子得到制裁，有利于印證高估的犯罪數量判斷。因此，對于低制裁概率犯罪或高制裁概率犯罪的刑罰策略的調整，為了提高威懾水平而較少幅度地提高制裁概率，刑罰威懾效果不會太理想。對于低制裁概率犯罪，要較大幅度提高制裁概率或提高刑罰強度；對于高制裁概率犯罪，較大幅度提高制裁概率的余地不大，只能通過提高刑罰強度來提高威懾水平。

3.基于框架效用調整刑罰策略。根據前景理論的框架效用，行為人主觀評估的價值取決于距離參照點的遠近，越遠離于參照點的改變，其相應的價值就越小。對潛在犯罪人來說，如果刑罰認知的參照點是零的話，他們在主觀上會認為，從10年徒刑到11年徒刑的增加所帶來的犯罪成本會遠低于從1年刑罰到2年刑罰增加所帶來的犯罪成本。這也就意味著，從10年徒刑增加到11年徒刑所帶來的威懾效果要遠遠低于從1年徒刑增加到2年徒刑所帶來的威懾效果。這說明，在較重刑罰基礎上增加刑罰的強度所可能帶來的威懾效果并不與刑罰強度的增加成正比，而是表現為一種遞減效應，越遠離于參照點的刑罰強度的增加，刑罰的威懾效果越不明顯。刑罰認知上的框架效用對刑罰策略的制定和實施具有重要的參考價值，為了提高刑罰的威懾水平，不能一味地在較重刑罰基礎上增加刑罰強度，應當對重刑罰表現出一種克制與謹慎的態(tài)度。當然，越靠近于參照點的刑罰改變，潛在犯罪人主觀所認知的刑罰價值變動越大，這種刑罰變動的威懾效果也就會越明顯。在刑罰策略上，對于初次犯罪或危害程度不大的犯罪要考慮施加較輕的刑罰，為以后通過刑罰的增加提高刑罰威懾效果留有余地，避免一開始就施加較重的刑罰，以至于當需要通過增加刑罰強度來加強對多次犯罪或危害嚴重犯罪的刑罰威懾時，刑罰威懾效果卻無法得到提高。

四、結 語

行為科學創(chuàng)始人西蒙認為，我們不僅必須考慮實質的理性（適當的行為進程所選擇的范圍），還要考慮程序理性，根據人類的認知能力和局限性，考察行為選擇的過程效果［13］。對刑罰威懾實現的研究要考察犯罪決策的一般過程，特別是考察刑罰認知的一般過程，要了解潛在犯罪人如何認知客觀的刑罰以及認知結果如何，這對制定與實施實現刑罰威懾的策略是至關重要的。通過刑罰認知過程的考察，可以發(fā)現潛在犯罪人在刑罰認知方面存在較為嚴重的障礙、困難，他們應對這些障礙、困難的基本方法是使用簡便的認知策略，這導致他們對于刑罰的認知是較為有限的。問題是我們不能因為刑罰認知的有限性而否定刑罰威懾的必要性，而應當通過適當的增進刑罰信息交流的措施盡量消除刑罰認知障礙，關鍵的是政府和司法部門要正視這一問題并在追求刑罰威懾實現的過程中采取行動。政府和司法部門需要提供簡明的、可用的刑罰信息，并提供便利的信息傳遞的渠道，以此提高潛在犯罪人的刑罰認知水平，從而保障刑罰威懾的實現。同時，我們也要正視刑罰認知有限性這一事實，使刑罰策略的制定和實施建立在這一事實基礎之上，這樣可使刑罰威懾策略更加符合實際情況，也更加有效率。實現刑罰認知是刑罰威懾實現的基本前提，對此展開研究具有重要的理論價值和實踐意義，較為遺憾的是，我們一直忽視這方面的研究，希望這一情況在未來有所改變。

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［11］Jolls C.On law enforcement with boundedly rational actors［R］.Harvard Law and Economics Discussion Paper，2004（494）.13.http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center.

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［13］Simon H A.Rationality as process and as product of thought［J］.The American economic review，1978（2）：9.

（責任編輯 劉 英）

D924.13

A

1671－511X（2017）02－0051－07

2016-11-19

國家社科基金項目“環(huán)境法實施效率研究”（13BFX130）階段性成果。

張福德（1968—），男，山東高密人，青島科技大學法學院教授，山東大學法學院博士研究生，研究方向：刑法學、環(huán)境法。