共享主義對著作權(quán)犯罪構(gòu)成要件的沖擊與思考

摘要：隨著共享主義的誕生與普及，著作權(quán)侵權(quán)的方式也隨之發(fā)生著改變。侵權(quán)行為趨于非營利性目的、利用網(wǎng)絡(luò)的復(fù)制發(fā)行行為的增加、侵權(quán)行為后果的擴大等現(xiàn)實都對我國刑法規(guī)定的著作權(quán)犯罪現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件造成了沖擊，尤其表現(xiàn)在客觀方面與主觀方面。面對現(xiàn)狀，各國對基于共享目的的著作權(quán)侵權(quán)行為更傾向于入罪處理，與之相比，我國刑法稍顯寬松。為適應(yīng)共享主義思潮的沖擊，我國的刑事立法應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成要件作出調(diào)整，以適應(yīng)對著作權(quán)刑法保護的需要。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；刑法；共享主義；傳播

中圖分類號：D924.33文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0021-04

作者簡介：朱曉源，女，漢族，湖北武漢人，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

一、我國著作權(quán)犯罪的定罪理論及問題

犯罪作為一種社會現(xiàn)象，不同的階級與社會階層對其有著不同的認識與評價。即使是同一個階級或社會階層，由于社會歷史條件的變化，社會政治、經(jīng)濟地位的變化，在不同時期對同樣一種行為也都會有不同的評價。①因此，關(guān)于什么是犯罪、采用何種方法和手段懲罰犯罪，一直是刑法學(xué)歷史上的重要討論對象。通說認為，犯罪構(gòu)成是決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必需一切主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一。②即，將犯罪構(gòu)成作為認定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。與大陸法系的構(gòu)成要件理論不同，我國的犯罪構(gòu)成體系從犯罪的實質(zhì)性出發(fā)，承襲蘇聯(lián)刑法理論，在我國司法實踐需求的基礎(chǔ)上演進出“四要件”的定罪體系，即客體、客觀方面、主體、主觀方面。

就著作權(quán)犯罪行為而言，我國刑法主要通過侵犯著作權(quán)罪予以調(diào)整，包括以營利為目的，未經(jīng)權(quán)利人許可，復(fù)制發(fā)行其作品、制作的錄音錄像制品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，或制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)的行為。③另規(guī)定了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，指以營利為目的，銷售明知是侵犯他人著作權(quán)、專有出版權(quán)的上述作品，違法所得數(shù)額巨大的行為。就構(gòu)成要件而言，兩罪多有重合之處，筆者認為另行規(guī)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪并無必要，合為侵犯著作權(quán)罪一罪即可。就理論而言，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，侵犯著作權(quán)罪條文中的“復(fù)制發(fā)行”被解釋為復(fù)制、發(fā)行及既復(fù)制又發(fā)行的行為，并未將僅為發(fā)行的行為排除在外，而銷售行為顯然屬于發(fā)行行為的一種，因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件本就包含于侵犯著作權(quán)罪之中。就現(xiàn)實而言，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的檢索數(shù)據(jù)，2011年至2016年，全國范圍內(nèi)五年間僅有42起案件，也能夠說明此罪名的存在并無現(xiàn)實上的緊迫性。

而縱觀侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，也存在著如許不足之處。就客體要件與客觀方面要件而言，我國著作權(quán)法規(guī)定了八類并附兜底條款的作品形式，及著作權(quán)人附著其上的十七項權(quán)利，及八類可能構(gòu)成犯罪、需要追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為；而侵犯著作權(quán)罪僅將其中四類行為納入定罪量刑的考慮范疇，僅在這個業(yè)已狹窄的范圍內(nèi)，對其可能侵犯的數(shù)類作品之上的權(quán)利進行保護，并側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)，忽視人身權(quán)。與著作權(quán)法相比，侵犯著作權(quán)罪的條文明顯偏狹，在司法實踐中易有不利之處。

另外，侵犯著作權(quán)罪的客觀方面要件包括“違法所得數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)”。這一規(guī)定表明在本罪中，侵權(quán)行為的獲益數(shù)額、次數(shù)、侵權(quán)品數(shù)量等方面均為判斷侵權(quán)行為的社會危害性及有罪性的主要依據(jù)。而著作權(quán)侵權(quán)行為的演進與科技發(fā)展緊密相連，獲益方式的變化使得對于數(shù)額的判斷更加困難，侵權(quán)行為的次數(shù)與復(fù)制品的數(shù)量也不便再以傳統(tǒng)方式進行簡單的記數(shù)。因此，現(xiàn)行法律規(guī)定能否滿足定罪的需要，是否需要進一步細化標(biāo)準(zhǔn)或改變標(biāo)準(zhǔn)，都是值得討論的問題。

就主觀方面要件而言，與其他國家一般規(guī)定的“故意”要件不同，我國侵犯著作權(quán)罪規(guī)定行為仍需“以營利為目的”。立法者作出這一限制主要出于兩方面的原因：首先，以營利為目的的侵權(quán)行為不僅侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利，同時侵犯了國家對文化市場的管理秩序，因此危害性較不以營利為目的的侵權(quán)行為較大；其次，為避免司法機關(guān)對某些可能不宜作為犯罪處理的侵權(quán)行為定位不準(zhǔn)，因此直接通過這一要件的規(guī)定將之排除在外。我們認為，隨著國民知識產(chǎn)權(quán)保護意識日益加強，對著作權(quán)的刑法保護應(yīng)當(dāng)日益嚴格，因此，在條件成熟時，應(yīng)當(dāng)取消“以營利為目的”這一主觀要件。④

二、共享主義的由來與影響

隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，個人與個人在空間層面上有了更多彼此聯(lián)絡(luò)的方式，思想層面的交互也隨之增多，共享主義便在這片活躍的土壤中萌芽。顧名思義，“共享主義（Free Sharing）”指的是不受限制地共享信息、文化、智力成果的行為，“共享”的手段主要表現(xiàn)為利用數(shù)字技術(shù)的復(fù)制及利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)行。

瑞典民間組織“海盜署（Piratbyrn）”是這一精神的主要倡導(dǎo)者和傳播者。根據(jù)該組織的章程，他們認為現(xiàn)有的版權(quán)制度實質(zhì)上是對智力成果的限制，信息應(yīng)當(dāng)被自由利用，對文化資源的分享應(yīng)當(dāng)受到鼓勵。⑤受其啟發(fā)，該組織的部分成員建立了提供網(wǎng)絡(luò)資源分享與下載的網(wǎng)站“海盜灣（The Pirate Bay）”。該網(wǎng)站通過向用戶提供存儲空間并允許其自由上傳、下載文件的方式，實現(xiàn)了版權(quán)作品的流通，也成為其流向更廣闊的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)世界的源頭所在。問題在于，該網(wǎng)站所分享的作品除一部分屬于自由版權(quán)之外，更多的尚在版權(quán)保護期中。因此，逐漸發(fā)展成為世界最大的文件分享服務(wù)器的“海盜灣”網(wǎng)站在收獲大批擁躉的同時，也遭到諸多版權(quán)人的一致抵制。

隨著“海盜署”組織及“海盜灣”網(wǎng)站影響力的逐步擴大，“海盜黨”作為一個正式政黨在瑞典順勢而生，并發(fā)展成為瑞典第三大黨，且于歐洲議會中取得一席之地。而“海盜黨”的作用范圍并不僅限于瑞典本土，美國、德國、法國、意大利、比利時等國相繼成立了類似政黨，他們同樣奉行自由共享的精神，提倡版權(quán)解禁、作品分享，并從網(wǎng)絡(luò)活動發(fā)展到線下活動，努力爭取更多的政治話語權(quán)。

可見，這些組織或政黨所宣揚的共享主義確實具有較大的受眾基礎(chǔ)，并已成為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)時代的一股思潮。在這一理念的作用下，版權(quán)侵權(quán)行為主要發(fā)生了如下變化：

（一）侵權(quán)趨于非營利性目的

所謂營利性目的，指行為人在實施侵權(quán)行為，尤其是受刑法調(diào)整的侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的行為時，抱有獲得利益的愿望。通過利用未獲得使用許可的作品牟取利益的行為同時分布于線下和線上。線下侵權(quán)行為指傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)人人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)的行為，如制作盜版圖書、光碟、錄音錄像帶用以銷售或出租等；線上侵權(quán)行為則在傳統(tǒng)侵權(quán)行為中添加了網(wǎng)絡(luò)介入的因素，根據(jù)過往案例，可以歸納出以下幾種典型方式：（1）將作品儲存至網(wǎng)頁或移動端服務(wù)器中，吸引用戶付費下載，或設(shè)立付費會員制度；（2）在網(wǎng)頁或移動端發(fā)布作品的下載鏈接，同時通過加入廣告聯(lián)盟、在網(wǎng)頁頁面發(fā)布廣告，或在移動端軟件中植入廣告，獲得廣告收入；（3）通過在網(wǎng)頁或移動端對作品的分享、推廣，提高侵權(quán)者網(wǎng)站或軟件的知名度及點擊量，轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟收益；（4）通過對計算機軟件，尤其是網(wǎng)絡(luò)游戲的核心程序的復(fù)制、修改，制造外掛程序并銷售。

但在共享主義的引導(dǎo)之下，更多侵權(quán)者在實施侵犯著作權(quán)的行為時，更多是出于興趣、愛好，甚至單純的分享目的，而非為獲得經(jīng)濟利益。以網(wǎng)絡(luò)字幕組為例，字幕組通過獲得動畫、影視劇、電影等作品的片源，自行翻譯、添加字幕之后上傳到網(wǎng)絡(luò)平臺，免費供他人觀看及下載。另外，隨著P2P技術(shù)的發(fā)展，個人對個人的傳播更甚于組織對個人的傳播，各類云儲存盤、網(wǎng)盤、UGC分享軟件的層出不窮也使得雙方“分享”與獲得“分享”資源更加方便快捷，頻率與廣度也由此大大提高。當(dāng)接受者能夠便利地免費取得作品時，他們一方面降低了通過購買、取得授權(quán)等法律許可的途徑獲得作品的愿望，另一方面也更傾向于免費地將作品復(fù)制、發(fā)行給他人，充當(dāng)下一階段的“分享者”。在這種情境下，侵權(quán)人雖未從其行為中直接獲得利益，但作者的權(quán)利卻實在地遭受著嚴重侵害。

（二）復(fù)制發(fā)行多利用網(wǎng)絡(luò)

近年來，盜版圖書、光碟等侵權(quán)產(chǎn)物在市場上已鮮少露面，但通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)的復(fù)制發(fā)行行為卻與日俱增。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，2011至2015年間，近20000起侵犯著作權(quán)的案件中，13000余起都與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)。在我國著作權(quán)法規(guī)定的12種可許可他人使用或可獲酬的著作權(quán)中，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到我國刑法的保護，而這三類行為又恰恰極易通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)及其衍生技術(shù)實現(xiàn)，因而在為作者行使權(quán)利提供了便利的同時，也為侵權(quán)者大開方便之門。以周某等七人侵犯著作權(quán)罪案為例，被告人周某通過其經(jīng)營的思路網(wǎng)及其相關(guān)門戶網(wǎng)站、論壇等，將大量未獲得著作權(quán)人許可的作品以種子形式上傳至網(wǎng)站供用戶下載，并以投放廣告、付費會員制等手段牟取利益。這即是典型的利用網(wǎng)絡(luò)侵犯上述權(quán)類的案例。

值得注意的是，在這一環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在復(fù)制發(fā)行行為上應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也被納入法律視野。目前，司法實踐及理論界爭議較大的問題主要在于，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中非作品提供的幫助性間接侵權(quán)行為能否或是否有必要上升為刑事犯罪行為由刑法調(diào)整；如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為在現(xiàn)行法律框架內(nèi)有入罪空間，其入罪路徑為何；如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為采正犯路徑入罪，應(yīng)如何把握對“未經(jīng)著作權(quán)人許可”犯罪構(gòu)成要件的審查認定標(biāo)準(zhǔn)，如何考慮民刑銜接問題等等。⑥

（三）侵權(quán)行為后果擴大

如上文所述，我國刑法主要調(diào)整的是侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。根據(jù)我國著作權(quán)法，復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻版等方式將作品制成一份或者多份的權(quán)利。⑦換言之，復(fù)制行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是作品份數(shù)的增加，即作品的“再生”。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，利用計算機及其相關(guān)設(shè)備進行的諸如下載、拷貝等行為也同傳統(tǒng)的復(fù)制行為一樣，應(yīng)被納入著作權(quán)人所享有的復(fù)制權(quán)內(nèi)容而受到法律保護，與之相鄰的發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)亦然。

而在共享主義的號召下，越來越多的“分享”所伴隨的是作品的不斷復(fù)制，其中不乏獨家報道、未上映的影視作品、需付費使用的計算機軟件、電子數(shù)據(jù)庫等版權(quán)受到嚴格保護的作品。對于該類作品來說，無論復(fù)制者本人是否出于營利目的，一旦作品經(jīng)歷發(fā)行或通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，著作權(quán)人的權(quán)利都將受到嚴重侵害。例如，印刷廠運輸員借職務(wù)之便，將尚未發(fā)行的雜志的獨家內(nèi)容拍照上傳網(wǎng)絡(luò)，則將極大地影響雜志的銷量，侵犯了雜志社的權(quán)利。因此，考慮到信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展程度與傳播速度，侵權(quán)所產(chǎn)生的作品復(fù)制品數(shù)量與可能的發(fā)行范圍都將進一步擴大，其造成的影響與對權(quán)利的侵害也更為深廣，這一問題已由理論上的緊迫轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實中面臨的緊迫。

三、構(gòu)成要件的受壓與變化

如前文所述，目前我國刑法中關(guān)于著作權(quán)犯罪的罪名包括侵犯著作權(quán)罪及銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。前者規(guī)定了一般著作權(quán)犯罪的情形，后者較之前者為一輕罪，適用于未進行復(fù)制、僅銷售前者所規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品的情形。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在設(shè)立上應(yīng)當(dāng)是考量了諸如出租、網(wǎng)絡(luò)銷售、征訂、推銷等行為，認為較侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的既復(fù)制又發(fā)行的行為來說，僅僅進行了發(fā)行行為時，應(yīng)當(dāng)在立法上體現(xiàn)出寬嚴相濟的原則，故單獨設(shè)此罪名。由此，在構(gòu)成要件上，二罪之間呈現(xiàn)出一種包含、重疊的關(guān)系。筆者主要通過對侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的分析，體現(xiàn)共享主義對版權(quán)侵犯一類犯罪的沖擊，當(dāng)在涉及到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪時，將于文中一并說明。

而我國關(guān)于犯罪構(gòu)成的體系雖有爭論，但主流觀點仍采取四要件說，即將構(gòu)成要件要素分解為客體、客觀方面、主體、主觀方面。就著作權(quán)犯罪來說，主體要件較為固定，受時移世易因素左右較小，但客體、客觀方面與主觀方面涉及人的行為與當(dāng)時觀念，易為現(xiàn)實所感。如前文所述，受共享主義的影響，無論是著作權(quán)犯罪或是尚未被現(xiàn)行刑法認為是犯罪的著作權(quán)侵權(quán)行為都發(fā)生了客觀上的變化，由此，侵犯著作權(quán)罪的客體要件、客觀方面構(gòu)成要件及主觀方面構(gòu)成要件也同受此浪潮沖擊。

（一）對客體及客觀方面的沖擊

侵犯著作權(quán)罪在客觀方面表現(xiàn)為實施了法定的侵犯他人著作權(quán)的行為，且違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)，⑧并規(guī)定了四類危害行為，主要集中于對復(fù)制、發(fā)行行為的規(guī)制，并著重于財產(chǎn)權(quán)的保護。然而，共享的手段包括但不限于復(fù)制、發(fā)行及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，且為達到自由共享的目的而采取的破壞著作權(quán)保護的技術(shù)措施、刪除權(quán)利管理電子信息的行為等，同樣應(yīng)當(dāng)視為著作權(quán)犯罪。共享主義不僅模糊了作者財產(chǎn)權(quán)利的歸屬，也同樣模糊了作者署名、修改、保護作品完整等人身權(quán)利的歸屬。在作品流傳過程中，作者姓名的遺佚或?qū)ψ髌返耐崆鷮⒂绊懘蟊妼ζ湔J知，從而降低了其作品的財產(chǎn)價值與社會價值，亦最終侵犯了作者的財產(chǎn)權(quán)利。我國著作權(quán)法既然載明了權(quán)利保障方面民刑相銜接的可能，就應(yīng)當(dāng)使之受到刑法應(yīng)有的保護。

另外，如前文所述，對于單純的發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品的行為我國刑法另行規(guī)定了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，不以侵犯著作權(quán)罪論處。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為被解釋為等同于復(fù)制發(fā)行，事實上，在共享環(huán)節(jié)中必不可少的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者絡(luò)服務(wù)提供者所提供的非復(fù)制的深度鏈接、電子版下載等行為雖僅為法律規(guī)定的發(fā)行行為，但具有不亞于復(fù)制發(fā)行行為的社會危害性，理應(yīng)受到侵犯著作權(quán)罪的調(diào)整。而對行為人單純發(fā)行行為的另行立法，造成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)行為的入罪困難。為解決這一問題，在危害行為中單獨設(shè)立一類侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為、或重新劃分侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的分野，都是可行且有必要的。

另外根據(jù)侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定，構(gòu)成犯罪除實施危害行為之外，還應(yīng)具備違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)。關(guān)于嚴重情節(jié)的規(guī)定，主要為非法經(jīng)營數(shù)額及復(fù)制品的數(shù)量。但通過網(wǎng)絡(luò)傳輸共享時，關(guān)于復(fù)制行為的判定、產(chǎn)生的復(fù)制品數(shù)量問題，無論是著作權(quán)法或刑法都尚無一個明確的認定標(biāo)準(zhǔn)。若需將此作為客觀方面構(gòu)成要件的一部分，宜應(yīng)在法律中作出更為詳細的規(guī)定。

（二）對主觀方面的沖擊

侵犯著作權(quán)罪的主觀方面是故意，且需具有營利的特定目的。我國侵犯著作權(quán)罪設(shè)立較早，在當(dāng)時的社會環(huán)境下，共享主義既未盛行，也無網(wǎng)絡(luò)條件可以大面積的進行分享活動，針對傳統(tǒng)的著作權(quán)危害行為來說，將入罪的主觀條件限定在營利目的上，確實可以保護著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利，也防止了刑法的邊界過度擴張。但隨著大眾自由共享活動的增加，著作權(quán)侵權(quán)行為趨于非營利性目的，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，即使行為給著作權(quán)人的權(quán)利造成嚴重侵犯，也不承擔(dān)刑事責(zé)任，無法構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或其他著作權(quán)犯罪，這無疑是不合理的，也不符合刑法的法益。

縱觀他國與著作權(quán)相關(guān)的刑事立法，或著作權(quán)法中的刑事責(zé)任條款，大多數(shù)均對主觀方面僅要求明知的故意，而無需以營利為目的。以日本著作權(quán)法為例，規(guī)定利用網(wǎng)絡(luò)非法上傳或下載受版權(quán)保護的音樂及影像文件均屬違法，需處拘役或罰款⑨。這類立法通過對非法渠道進行共享的遏制，規(guī)制一般大眾的行為，控制侵權(quán)復(fù)制品的傳播源頭、縮小傳播范圍，并敦促其通過正當(dāng)渠道獲得作品，從而保全著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利及人身權(quán)利。與之相比較，繼續(xù)要求主觀方面的營利目的反而有失保護的效果。

另外，我國著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定，僅要求未經(jīng)著作權(quán)人許可，而不要求以營利為目的。出于統(tǒng)一法律標(biāo)準(zhǔn)、民刑銜接的考慮，繼續(xù)對侵犯著作權(quán)罪的主觀方面構(gòu)成要件作此要求也是非必要的。

四、“侵權(quán)共享”的罪與非罪思考

作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，著作權(quán)是作者對其作品所享有的專有權(quán)利，同樣是承載在人類的智力成果之上。而對于智力成果本身而言，若不能得到廣泛的傳播、應(yīng)用，而被束之高閣，則將如明珠蒙塵，失去其寶貴的價值。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與全球化程度的加深，交流與分享本身就是當(dāng)今信息社會的題中之義。不可否認，部分著作權(quán)人出于自身經(jīng)濟利益的目的，利用著作權(quán)法的保護實施壟斷，妨礙了信息與文化的交流，以“海盜署”為首的共享主義者們正以此為出發(fā)點，期望能打破智力成果壟斷的壁壘。

目前，各國對于著作權(quán)犯罪的打擊力度日漸加深，對著作權(quán)之刑法保護的重視也與日俱增。美國1997年便于法律中刪除了著作權(quán)犯罪需為獲取商業(yè)利益或個人經(jīng)濟利益的表述，僅要求行為人具備主觀上的故意，更于2012年提出稍顯激進的《反網(wǎng)絡(luò)盜版法》（SOPA）與《知識產(chǎn)權(quán)保護法》（PIPA）法案⑩。日本多次修改著作權(quán)法，將著作權(quán)犯罪的犯罪對象由紙質(zhì)出版物擴大到數(shù)字出版物，犯罪的主體要件囊括了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與實施上傳或下載行為的個人，罰金額度也一再提升○11。在呼吁全球化、國際整合的今天，智力成果的社會屬性與公共屬性被一再提及，與著作權(quán)同屬知識產(chǎn)權(quán)類別的專利權(quán)，其侵權(quán)的非罪化趨勢也漸為主流，與之相比，著作權(quán)侵權(quán)的有罪化程度在共享主義的時代浪潮中顯得逆流而上。正因如此，是否對作品的“共享”行為也同樣應(yīng)當(dāng)非罪化？

筆者認為，從刑事的立法潮流來看，世界各國均呈現(xiàn)出刑事立法的活化性，向犯罪化、處罰的早期化、處罰的重刑化而演進○12，這一趨勢出現(xiàn)的原因之一正是社會犯罪現(xiàn)象的危險性加劇了民眾的不安感。將之具體歸結(jié)于著作權(quán)犯罪上，對作品而言，其創(chuàng)作者是一切信息文化產(chǎn)生的源泉，如果作者因權(quán)益受損而失去了持續(xù)創(chuàng)作的動力，則共享也將無從談起。作為一項無形財產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)的高價值性與易受侵犯性決定了其需要來自刑法的保護；而刑罰手段作為國家使合法利益免受侵犯的最后手段和最嚴厲的方式，使得采用刑法對著作權(quán)進行保護是不可或缺的?！?3因此，在當(dāng)著作權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成要件受到現(xiàn)實沖擊時，應(yīng)當(dāng)及時地作出調(diào)整，以適應(yīng)著作權(quán)刑法保護的需要。就我國侵犯著作權(quán)罪而言，刪除“以營利為目的”的主觀方面要件、完善危害行為的規(guī)定、明確嚴重情節(jié)、重劃與他罪的分野等都是值得考慮的手段。另外，為與構(gòu)成要件的更改相適應(yīng)，對于本罪的處罰、刑罰適用，如自由刑與罰金刑的分配比例等方面，也應(yīng)作出一定的改變。

[注釋]

①林亞剛.刑法學(xué)教義[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：59.

②高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2005：46.

③馬克昌.百罪通論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：425.

④王文華，趙秉志.關(guān)于完善我國侵犯著作權(quán)犯罪立法的幾點建言——TRIPs協(xié)議與我國侵犯著作權(quán)犯罪立法之比較[J].深圳大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2006，23（5）.

⑤http：//www.piratpartiet.se/，“海盜署”官方網(wǎng)站，2016.5.

⑥國家版權(quán)局.中國版權(quán)年鑒[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：359.

⑦吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2011：75.

⑧馬克昌.百罪通論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：428.

⑨日本著作權(quán)法.李揚譯[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

⑩張燕龍.美國版權(quán)法案中刑事責(zé)任條款的修訂及其啟示——以美國對非法實施流傳播行為的刑法規(guī)制為例[J].法商研究，2016（1）.

○11張鵬.日本著作權(quán)法修改中違法下載行為刑罰化規(guī)定評介[J].中國版權(quán)，2013（2）.

○12陳家林.外國刑法：基礎(chǔ)理論與研究動向[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2013.12.

○13楊洪.著作權(quán)的刑法保護[N].光明日報，2014-2-8.