談賦予違約方合同解除權(quán)的正當(dāng)性

崔 龍 芳

(天津師范大學(xué)，天津 300387)

談賦予違約方合同解除權(quán)的正當(dāng)性

崔 龍 芳

(天津師范大學(xué)，天津 300387)

傳統(tǒng)合同法理論認為，合同解除權(quán)由守約方享有。“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，法院支持了違約方主張解除合同的訴訟請求，打破了傳統(tǒng)認知。以賦予違約方合同解除權(quán)的司法案例為基礎(chǔ)，結(jié)合合同解除的目的論與功能論、違約救濟的選擇理論和效率違約理論這三個理論，可以得知，賦予違約方合同解除權(quán)具有正當(dāng)性。并非任何違約方、任何違約情形都可獲得解除合同的權(quán)利，違約方合同解除權(quán)的行使應(yīng)受一定的限制。根據(jù)該權(quán)利可能為形成訴權(quán)或者請求權(quán)的性質(zhì)，可通過仲裁或者訴訟方式行使。

違約方；合同解除權(quán)；正當(dāng)性

引言

在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的時代背景下，合同作為當(dāng)事人借助意思自治、實現(xiàn)自我目的的一種法律手段，得到了最大化的運用，然而合同目的一經(jīng)達到，或者無法實現(xiàn)，合同就應(yīng)當(dāng)歸于消滅。合同解除是合同消滅中較為重要的一種情形，傳統(tǒng)理論認為合同解除權(quán)只能由非違約方享有，然而“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，法院的終審判決卻支持了違約方解除合同的訴訟請求，突破了既有的合同解除理論，此后，越來越多的法院判決允許違約方解除合同。在現(xiàn)行經(jīng)濟環(huán)境和法律環(huán)境之下，特定條件下，賦予違約方合同解除權(quán)具有正當(dāng)性，并應(yīng)對其行使條件及行使方式加以限定。

一、賦予違約方合同解除權(quán)的司法實證研究

(一)檢索方法

筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”為數(shù)據(jù)來源，以“違約方解除合同”為關(guān)鍵詞，不限審級，不限案由，并通過對案件的逐個瀏覽，排除掉與違約方解除合同無關(guān)的案例，最終得到有用案件43個。

(二)檢索結(jié)果

經(jīng)比較分析，搜集到的43個案件呈現(xiàn)出以下特點：

1．案由較為集中

在43個案件中，案由相對集中在買賣合同糾紛與房屋租賃合同糾紛，其中買賣合同糾紛共計25個(包括21 個房屋買賣合同糾紛案件、1 個船舶買賣合同糾紛案件和3 個其他買賣合同糾紛案件)，房屋租賃合同糾紛共計有 13 個，兩者約占到案例總數(shù)的 90%以上。

2．終審支持率較高

在檢索得到的43個案件中，法院裁判最終支持違約方解除合同的案件有30 件，約占到案件總數(shù)的70%以上，這說明支持違約方解除合同的“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”并不是個案、孤證和例外，而是一類情況的一類裁判，在滿足某些特定條件下，法院裁判支持違約方解除合同的比例會很高。

3．訴訟地位多為原告

經(jīng)統(tǒng)計，在43個案件中，獲準(zhǔn)解除合同的違約方多以原告身份提起訴訟，占比率高達88%。其中,違約方作為原告，要求法院判決解除合同的案件有27個，最終有24個案件得到法院的支持。守約方要求繼續(xù)履行合同，違約方作為被告反訴守約方(實則為反訴原告)，要求解除合同的案件有11個，最終有5個案件獲得支持。

4．裁判依據(jù)較為統(tǒng)一

在支持違約方的法院裁判中，法院適用《合同法》第110條的案件數(shù)量最多，高達22個，占到支持違約方解除合同案件總數(shù)的73.3%。由此可見，《合同法》第110條是法院裁判支持違約方解除合同最主要的法律依據(jù)，根據(jù)《合同法》第110條的精神，應(yīng)允許違約方解除合同。

5．裁判理由多樣化

法院裁判支持違約方解除合同的理由集中體現(xiàn)為以下幾點：第一，合同已不具備繼續(xù)履行的條件(出現(xiàn)18次)；第二，避免社會資源浪費或者維護社會公共利益(出現(xiàn)19次)；第三，合同目的不能實現(xiàn)(出現(xiàn)7次)；第四，雙方矛盾、互不信任、合作基礎(chǔ)喪失(出現(xiàn)4次)；第五，履行費用過高(出現(xiàn)4次)，等等。這些裁判理由實則為《合同法》第110條的解釋適用。

(三)結(jié)論

傳統(tǒng)理論認為，在出現(xiàn)違約的情形下，違約方的違約行為具有不正當(dāng)性，是對合同嚴(yán)守原則的蔑視，因而出于保護守約方利益的考慮，只允許守約方享有合同解除權(quán)。但是，從法院賦予違約方合同解除權(quán)的司法實踐可以看出，法院對違約方申請解除合同的訴訟請求多持支持態(tài)度，這與傳統(tǒng)理論形成鮮明對比。由此可見，在特定條件下，賦予違約方合同解除權(quán)有其正當(dāng)性。

二、賦予違約方合同解除權(quán)的正當(dāng)性

論證在特定條件下違約方行使合同解除權(quán)的正當(dāng)性，不能只從法院裁判的實證研究去論證，還必須從合同法理論上尋找突破口。以下三個理論可以為賦予違約方合同解除權(quán)的正當(dāng)性進行較為充分的論證：一是合同解除的目的論與功能論，二是違約救濟的選擇理論，三是效率違約理論。

(一)合同解除的目的論與功能論

1．合同解除的目的論

現(xiàn)代合同法理論認為, 合同解除的目的并不是制裁或追究違約人責(zé)任, 而是為了使當(dāng)事人能夠及時擺脫合同的拘束。一方面，《合同法》第八條確定了“合同嚴(yán)守原則”，該原則認為，對于合同雙方當(dāng)事人而言，合同具有相當(dāng)于法律的效力，當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得擅自變更或者解除合同。另一方面，在合同履行過程中，因為當(dāng)事人主觀意思或者客觀情況的改變，合同履行或者不必要或者不可能，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，如果堅持讓雙方守約，對于合同雙方當(dāng)事人都沒有任何益處。因而，從平衡當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，有必要采取一定的法律手段提前解除合同，并處理好合同解除后的相關(guān)事宜。由此可見，合同解除的目的不是為了懲罰違約方的違約行為，因此沒有理由完全禁止違約方解除合同，特定條件下允許違約方解除合同并不違背合同解除制度設(shè)立的目的。

2．合同解除的功能論

反對違約方解除合同的觀點認為，合同解除的功能包括保護守約方利益與懲罰違約方，因而不應(yīng)賦予違約方合同解除權(quán)。[1]這樣的觀點有失偏頗，筆者認為，合同解除的功能不包括對違約方的懲罰，出于對違約方進行懲罰而不賦予違約方合同解除權(quán)的觀點不符合合同解除制度的功能。合同解除的功能應(yīng)當(dāng)反映在不同的合同解除類型的共性之中，然而縱觀合同解除的類型，諸如法定解除中的不可抗力的解除、約定解除和協(xié)議解除，都不存在懲罰違約方的功能，可見合同解除本身不是對違約方的懲罰，合同解除制度的功能在于提前終止因履行不能或者其他原因?qū)е潞贤康牟荒軐崿F(xiàn)的合同。那么在一方因違約而請求解除合同的情形中，賦予違約方合同解除權(quán)不僅可以主動解除業(yè)已僵化、無實際效用的合同，讓當(dāng)事人早日脫離合同的束縛，而且可以通過追究違約方的違約責(zé)任來保護守約方的利益，賦予違約方合同解除權(quán)符合合同解除制度的功能，有其正當(dāng)性。

(二)違約救濟的選擇理論：損害賠償優(yōu)于繼續(xù)履行

《合同法》第107條規(guī)定了違約救濟的幾種手段，包括：繼續(xù)履行、損害賠償?shù)龋乙浴袄^續(xù)履行”為首要選擇。法律之所以規(guī)定繼續(xù)履行優(yōu)先，是因為與其他救濟手段相比，繼續(xù)履行更符合當(dāng)事人的真實意思，更有利于實現(xiàn)合同目的。[2]但是，在不同的條件下，繼續(xù)履行和損害賠償各有優(yōu)劣，不能一概而論。在一些案件中，選擇繼續(xù)履行不僅不能實現(xiàn)合同目的，還可能會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡，此時，繼續(xù)履行不再是守約方獲得救濟的最佳方式，損害賠償則是更優(yōu)的選擇。因此，當(dāng)繼續(xù)履行不能實現(xiàn)合同目的時，在違約方充分賠償守約方損失的前提下，法院判決違約方解除合同具有正當(dāng)性。

一方面，選擇損害賠償有利于充分填補守約方的損失。以“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”為例，法院判決違約方解除合同不僅沒有不當(dāng)?shù)臏p損守約方依據(jù)合同可以獲得的利益，而且充分賠償了守約方的損失，具體體現(xiàn)為：第一，返還了守約方支付的購房款，并賠償了所購商鋪的增值款；第二，對經(jīng)營商鋪預(yù)期可得的利益，即履行利益，進行了68萬元的額外賠償。考慮到經(jīng)營商鋪是否盈利的不確定性，與其固守在不能獲得經(jīng)濟利益的商鋪合同之中，使雙方都不能實現(xiàn)合同目的，法院在保證馮玉梅因新宇公司的違約行為受到的損失得到了完全填補的前提下，判決解除商鋪買賣合同，具有正當(dāng)性。

另一方面，選擇損害賠償有利于平衡合同雙方當(dāng)事人的利益。現(xiàn)實生活中，人們常存在這樣一種觀念：守約方處于弱勢地位，是善意的，必須同情；違約方處于強勢地位，是惡意的，必須懲罰。然而實際情形卻可能是守約方挾住了“違約方絕對不能解除合同”的利劍，要求違約方繼續(xù)履行合同，這需要違約方付出極高的成本，導(dǎo)致合同雙方利益不平衡?！靶掠罟驹V馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”一案中，若要求違約方繼續(xù)履行，則意味著違約方必須以6萬多平方米的建筑面積來為守約方22.5平方米的商鋪提供服務(wù)[3]，支付的履行費用過高，雙方利益極不平衡。法院的判決書中寫到“當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，為平衡雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同”。由此可見，法院支持違約方解除合同，并用損害賠償代替繼續(xù)履行，可以避免強制繼續(xù)履行帶來的當(dāng)事人利益的重大失衡。

(三)效率違約理論

效率違約，是指當(dāng)履行的成本超過各方所獲得利益時，違約比履行更有效。[4]效率違約理論將經(jīng)濟分析的方法引入合同違約制度的研究之中，突出了效率價值，這與市場經(jīng)濟條件下人們對效率、利益的追求一致。[5]效率違約理論中的“法律與道德相分離理論”和“契約選擇理論”是對賦予違約方合同解除權(quán)的有利支持。

1．法律與道德相分離理論

合同嚴(yán)守是大陸法系奉行的原則，認為違約具有非道德性，應(yīng)受道德譴責(zé)，因此排斥違約方的合同解除權(quán)。然而，“法律與道德相分離理論”則強調(diào)“對于道德意義上的人的權(quán)利，與憲法或法律意義上的權(quán)利加以同樣的認識，只會導(dǎo)致思想上的混亂”，因而“有必要對將法律與道德相分離，對于合同關(guān)系而言，當(dāng)事人并不負有履行合同的道德義務(wù)，不應(yīng)給予違約以道德譴責(zé)”。筆者認為，對于違約不應(yīng)當(dāng)用是否道德來評價，確切地說，違約并非是不道德的行為。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，違約責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為原則，其一般構(gòu)成要件中不需要考慮主觀的過錯[6]，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任不代表當(dāng)事人有過錯，更不代表當(dāng)事人的不道德，只是僅僅反映當(dāng)事人未能按約定履行合同義務(wù)的客觀事實，因此，以違約的非道德性排斥違約方解除合同的權(quán)利不具有正當(dāng)性。

2．契約選擇理論

在論證了違約并非是不道德的行為之后，霍姆斯提出了契約選擇理論?；裟匪乖凇斗傻牡缆贰芬粫刑岬剑骸八^不是強制信守契約的法律政策，而只是要求當(dāng)事人在履行契約和不履行契約對另一方當(dāng)事人引起的任何損害進行賠償這兩者之間進行選擇”[7]，也就是說，合同當(dāng)事人不僅享有訂約自由，而且享有違約自由，任何一方當(dāng)事人既可以選擇繼續(xù)履行合同，也可以選擇解除合同并對守約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此可見，違約方可以選擇不履行合同義務(wù)，并向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任，這是合同當(dāng)事人的自由，不可譴責(zé)。因此，在違約方充分賠償對方損失的前提下，賦予違約方合同解除權(quán)具有正當(dāng)性。

三、賦予違約方合同解除權(quán)的前提條件

前文已經(jīng)論證了違約方行使合同解除權(quán)的正當(dāng)性，但是賦予違約方合同解除權(quán)并不是鼓勵違約方以違約獲取利益、破壞合同的效力，筆者認為合同解除權(quán)不可以成為違約方普遍享有的權(quán)利，對其成立的前提條件應(yīng)加以嚴(yán)格的限定，賦予違約方合同解除權(quán)的前提條件表現(xiàn)為以下幾方面：

第一，必須滿足《合同法》第110條的規(guī)定。我國屬于大陸法系國家，沒有判例法，法院必須在現(xiàn)有的法律體系之內(nèi)為自己的裁判找出明確的法律依據(jù)。在賦予違約方合同解除權(quán)的情形中，《合同法》第110條作為支持違約方解除合同的裁判依據(jù)并無不妥，具有其正當(dāng)性和合理性，法院需要這一點來保證其裁判是根據(jù)現(xiàn)行法律作出的有法可依的裁判。

第二，必須讓違約方向守約方進行充分的損害賠償，保障守約方的利益不因合同解除而減少。[8]《合同法》第107條規(guī)定了違約責(zé)任的承擔(dān)方式，第97條規(guī)定了合同解除后的法律后果，在違約方請求解除合同的情形下，如果賦予違約方合同解除權(quán)，首先應(yīng)該讓違約方依據(jù)第107條的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，其次按照97條的規(guī)定，對守約方的損失進行充分賠償。這一點對于支持違約方解除合同的正當(dāng)性和合理性至關(guān)重要，是法院裁判結(jié)果達到實體公正的保障。

第三，合同債務(wù)必須為非金錢債務(wù)?！逗贤ā?第110條第2款規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的一種情形，即“法律上或者事實上不能履行”，本文強調(diào)賦予違約方合同解除權(quán)的目的在于當(dāng)合同存在履行障礙時，違約方可以及時解除合同，脫離合同束縛，從而保護雙方利益。對于金錢債務(wù)不會出現(xiàn)履行不能的問題，因此，只有在非金錢債務(wù)的履行障礙中，方有違約方解除權(quán)的適用余地。

第四，違約方必須是被動違約。從違約的主觀動機來劃分，可以將違約劃分為被動違約(避害型違約)和蓄意違約(趨利型違約)。賦予違約方合同解除權(quán)并不意味著違約方可以任意解除合同，只有在被動違約的情形下，才可行使此權(quán)利，即違約方解除合同是出于不得已而為之，其違約的原因在于繼續(xù)履行合同將承受巨大的損失，除解除合同之外沒有其他途徑可以達到減少損失的目的，這是防止違約方濫用合同解除權(quán)的必然要求。

四、違約方合同解除權(quán)的性質(zhì)及行使方式

以民事權(quán)利的功能為標(biāo)準(zhǔn)，可以把民事權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)和形成權(quán)，權(quán)利的性質(zhì)不同，權(quán)利的行使方式相應(yīng)地也不同。違約方合同解除權(quán)的行使方式與其性質(zhì)緊密相關(guān)，界定清楚該權(quán)利的性質(zhì)是權(quán)利行使的關(guān)鍵點。

(一)違約方合同解除權(quán)的性質(zhì)

合同解除的類型包括因不可抗力導(dǎo)致的合同解除、因情勢變更導(dǎo)致的合同解除和因違約方違約導(dǎo)致的合同解除等等。[9]首先，根據(jù)《合同法》第94條第1項的規(guī)定，由于不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，在這種情況下的合同解除權(quán)是普通的“形成權(quán)”，一方當(dāng)事人“通知”對方即可；其次，根據(jù)法釋〔2009〕5號第26條的規(guī)定，由于情勢變更造成繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以“請求法院”解除合同。此時的合同解除權(quán)是“形成訴權(quán)”，需要法院的居中裁判；再次，在違約方主張解除合同的情形下，造成合同解除的原因只能是履行不能等客觀原因或者當(dāng)事人的主觀原因，對于這樣的合同解除，賦予違約方的合同解除權(quán)的效力，在邏輯上就不能強于情勢變更下的形成訴權(quán)。所以違約方合同解除權(quán)只能是“形成訴權(quán)”或者“請求權(quán)”。

(二)違約方合同解除權(quán)的行使方式

如果違約方的合同解除權(quán)是形成訴權(quán)，與情勢變更中的裁判解除類似，違約方必須通過“仲裁”或者“訴訟”的方式向仲裁機構(gòu)或者法院主張解除合同[10]，由仲裁庭或者法院居中裁判，根據(jù)雙方當(dāng)事人的主張和特定案情，最終決定是否解除合同。

如果違約方的合同解除權(quán)是請求權(quán)，則違約方首先可以直接向守約方主張，如果守約方同意解除合同，則轉(zhuǎn)化為協(xié)商解除的范疇；如果守約方不同意解除合同，違約方可通過仲裁或者訴訟的方式向法院主張解除合同，由仲裁庭或者法院決定是否支持其請求。

因此，仲裁或者訴訟的程序是違約方行使合同解除權(quán)不可避免的程序，也是保證違約方行使合同解除權(quán)滿足特定實體條件的程序，更是平衡守約方和違約方利益的程序。

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(責(zé)任編輯：張連軍)

10.3969/j.issn.1009-2080.2017.01.015

2017-01-05

崔龍芳(1993-)，女，山西長治人，天津師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

D923.6

A

1009-2080(2017)01-0065-04