我國慈善募捐監(jiān)管制度存在的問題與國際經(jīng)驗借鑒

鐘曉慧 陳安娜

(1.中山大學(xué)政治與公共事務(wù)管理學(xué)院副研究員，博士；2.香港中文大學(xué)社會工作系博士候選人)

我國慈善募捐監(jiān)管制度存在的問題與國際經(jīng)驗借鑒

鐘曉慧1陳安娜2

(1.中山大學(xué)政治與公共事務(wù)管理學(xué)院副研究員，博士；2.香港中文大學(xué)社會工作系博士候選人)

在人人慈善時代，個人通過求助的方式直接與捐助者建立點對點關(guān)系，釋放出大量慈善潛力。但近年來類似“羅爾事件”屢見報端，背后突顯慈善募捐缺乏有效監(jiān)管的問題。2016年《慈善法》的正式出臺，標(biāo)志著對慈善募捐的監(jiān)管有了法律準(zhǔn)繩，但不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)實問題表明亟需補充和完善募捐監(jiān)管制度。梳理國際先進經(jīng)驗，我國應(yīng)該堅持以慈善組織為主體開展慈善募捐，充分運用慈善組織公信力和稅收政策為杠桿，引導(dǎo)個人和組織以制度化方式捐贈/接收捐助，同時建立兼具約束力和激勵性的有效監(jiān)管制度，促進慈善組織和募捐活動的多元發(fā)展。此外還要從單一的政府監(jiān)管，轉(zhuǎn)變?yōu)檎⑸鐣姾痛壬菩袠I(yè)自身三位一體的多維度監(jiān)管模式。

慈善募捐監(jiān)管制度；問題；國際經(jīng)驗借鑒；政策建議

一、研究背景：從“羅爾事件”談起

羅爾賣文網(wǎng)絡(luò)籌款救女①是2016年中國廣受關(guān)注、備受爭議的一起慈善募捐事件。事件爭議點在于，陷入困境的個人是否有權(quán)利向他人求助，如何監(jiān)管其求助行為？各方達成的共識是：第一、羅爾用網(wǎng)絡(luò)為女兒籌集醫(yī)藥費，屬于公民個人求助權(quán)利，目的是解除特定人的困難。第二、個人求助不屬于《慈善法》的慈善募捐范疇，因為慈善募捐是指動用社會資源用于慈善目的行為，《慈善法》以慈善組織為調(diào)整對象。換言之，在人人慈善的時代，一方面，《慈善法》并不禁止求助者和捐助者直接建立助人關(guān)系；即“法律無法、無意也不該禁止人在陷入困境時求助的權(quán)利，也無法對于‘陷入困境’做出具體界定”[1]。另一方面，個人求助又不屬于《慈善法》調(diào)整范圍，一旦個人募捐信息有誤，捐贈者需要風(fēng)險自擔(dān)。

上述兩難局面表明，盡管我國已經(jīng)出臺《慈善法》等相關(guān)法律法規(guī)，但是難以解決復(fù)雜多變的現(xiàn)實情況，不僅涉及慈善募捐主體的爭議，也暴露出目前募捐監(jiān)管制度存在諸多不足。因此，本文借鑒英美兩國的慈善募捐監(jiān)管制度，探討如何完善我國募捐的監(jiān)管制度，避免類似事件再次發(fā)生，也防止法律形同虛設(shè)。有鑒于此，本文首先通過《慈善法》和《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》，分析我國慈善募捐監(jiān)管制度存在的主要問題。接著，梳理英美兩國慈善募捐的監(jiān)管制度特點，其重要經(jīng)驗是，堅持以慈善組織為募捐主體，通過增進慈善組織的公信力，有效引導(dǎo)個人以組織化、制度化的方式提供捐助和獲得捐助。最后，本文對完善我國慈善募捐制度提出相關(guān)建議，尤其是如何提升慈善組織的公信力，圍繞這個抓手建立既有約束力、也有激勵性的監(jiān)管制度，推動中國慈善事業(yè)健康發(fā)展。

本文的研究主要借助二手資料，梳理英美兩國經(jīng)驗，主要有三個資料來源：第一、針對慈善組織尤其是募捐行為的相關(guān)中文、英文學(xué)術(shù)研究。第二、與監(jiān)管慈善組織及募捐活動有關(guān)的、由政府機構(gòu)頒布的法律文本和政策措施。例如，英國的《慈善法》，以及美國募捐備案登記表。第三、由學(xué)術(shù)機構(gòu)或者慈善組織自身發(fā)布的慈善行業(yè)報告。例如，全英志愿組織理事會(NCVO)公布的《英國公民社會年鑒》，美國印第安納大學(xué)禮來慈善學(xué)院每年發(fā)布的《捐贈美國》報告。主要搜索時間段為2000年以來的資料和數(shù)據(jù)。

二、我國慈善募捐監(jiān)管制度存在的主要問題

目前，我國正式出臺《慈善法》，使得對慈善領(lǐng)域的監(jiān)管有了法律準(zhǔn)繩，意義重大。但是，像前述不斷涌現(xiàn)的“羅爾事件”表明，慈善募捐制度仍然存在許多漏洞，難以解決復(fù)雜的現(xiàn)實問題。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)慈善組織缺乏公信力，非制度化募捐頻發(fā)。

有一部統(tǒng)領(lǐng)性的全國慈善法基本上代表政府在慈善領(lǐng)域“積極有為”的角色定位。根據(jù)監(jiān)管目標(biāo)的差異,將全球募捐監(jiān)管制度分成了三種類別：法令禁止模式、信息披露模式和自律準(zhǔn)則模式。[2]其中，法令禁止模式強調(diào)強而有力的政府部門，信息披露模式是賦權(quán)于公眾和捐贈者，自律準(zhǔn)則模式則賦權(quán)于慈善領(lǐng)域自身。早在十年前，我國《慈善法》起草就已提上日程，期間共有800多人次全國人大代表提出制定慈善法的議案27件，反映社會各方強烈期盼慈善領(lǐng)域有法可依，現(xiàn)在這步目標(biāo)已經(jīng)達成。全國《慈善法》的出臺標(biāo)志著我國采取了法令禁止模式的募捐監(jiān)管制度。

《慈善法》立法后的核心問題在于：如何有效引導(dǎo)公眾和捐贈者的慈善資源進入制度化的平臺和組織，讓《慈善法》發(fā)揮應(yīng)有作用。一個思路是引導(dǎo)社會公眾參與制度化募捐，即引導(dǎo)社會將善款投入慈善組織和有公信力的慈善平臺，也鼓勵陷入困難的個體選擇慈善組織和第三方平臺的方式獲得救助，共同推動中國慈善募捐進入制度化運作。但是，類似“羅爾事件”頻繁發(fā)生、屢見報端，這說明無論是個人還是公眾都選擇非制度化的募捐行為；求助者和捐贈人對慈善組織缺乏足夠的信任，也沒有使用互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺。慈善組織缺乏公信力，促使非制度化募捐發(fā)生。由于非制度化募捐過程中信息不透明，慈善資源很可能被濫用、慈善資源分配不公。

(二)慈善募捐準(zhǔn)入存在“暗”門檻。

慈善組織要經(jīng)過一定程序登記成為慈善組織，才能后續(xù)申請公開募捐資格，繼而接收社會公眾善款。但是目前存在許多“暗”門檻。一是到底哪些組織可以被劃定為慈善組織，存在不確定性。根據(jù)《慈善法》，慈善組織是指依法成立、符合慈善法規(guī)定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織；可以采取基金會、社會團體、社會服務(wù)機構(gòu)等組織形式。開展慈善活動，是登記成為慈善組織的前提條件?！洞壬品ā芬?guī)定了六大類慈善活動，②其中“符合本法規(guī)定的其他公益活動”的界定空間較大。但是，目前慈善組織和公開募捐資格的實施細則還沒有出臺，哪些組織會被界定為慈善組織和獲得公開募捐資格還是未知數(shù)。

二是慈善組織需要滿足許多條件，才能獲得公開募捐資格，合法開展公開募捐。慈善組織自登記起，可以對特定對象開展定向募捐，只有依法登記滿兩年的慈善組織，才可以向民政部門申請公開募捐資格?！洞壬品ā芬?guī)定開展公開募捐應(yīng)當(dāng)制定募捐方案，并對方案的內(nèi)容進行說明，且要求開展募捐活動前報慈善組織登記的民政部門備案。此外，《慈善法》還規(guī)定了慈善組織接受慈善捐贈、運用慈善財產(chǎn)、開展慈善服務(wù)、擔(dān)任慈善信托的受托人、進行信息公開等情形進行了法律規(guī)定。不具有公開募捐資格的組織或個人基于慈善目的，需要與具有公開募捐資格的慈善組織合作，這很可能會出現(xiàn)慈善領(lǐng)域組織發(fā)展不平衡。

此外，相較于互聯(lián)網(wǎng)慈善的快速增長速度，慈善組織可以運用募捐平臺非常有限。目前中央層面為落實《慈善法》，出臺了《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》，這是廣播、電視、報刊及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電信運營商，為慈善組織開展公開募捐活動、或者發(fā)布公開募捐信息提供的平臺服務(wù)。由于互聯(lián)網(wǎng)慈善募捐基本上成為目前慈善募捐的主要形式，《慈善法》規(guī)定慈善組織通過互聯(lián)網(wǎng)開展公開募捐的，應(yīng)該在國務(wù)院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺發(fā)布募捐信息。目前，民政部遴選出13家首批慈善組織互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺、數(shù)量有限，而且只有具有公募資格的慈善組織才能使用這些平臺。

(三)對慈善組織與捐贈人的稅收優(yōu)惠力度不夠、政策內(nèi)容不清。

《慈善法》規(guī)定國家及各級政府要通過政策制定、信息共享、提供便利條件、宣揚慈善文化及建立表彰制度等方式，促進慈善事業(yè)發(fā)展。③但是，運用稅收政策的杠桿力度長期滯后，缺乏在宏觀層面促進慈善資源分配?！洞壬品ā芬?guī)定，開展慈善活動的捐贈者、受益人和其他組織將獲得稅收優(yōu)惠。自然人、法人和其他組織捐贈財產(chǎn)用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠；企業(yè)慈善捐贈支出超過法律規(guī)定的準(zhǔn)予在計算企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額時當(dāng)年扣除的部分，允許結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計算應(yīng)納稅所得額時扣除等等；另外，慈善組織還將獲得行政事業(yè)性費用減免、慈善服務(wù)設(shè)施用地等便利條件。這些促進措施對之前稅收優(yōu)惠法律法規(guī)的突破很有限，比較大的進步是第七十六條規(guī)定了慈善活動享受的稅收優(yōu)惠，“企業(yè)慈善捐贈支出超過法律規(guī)定的準(zhǔn)予在計算企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額時當(dāng)年扣除的部分，允許結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計算應(yīng)納稅所得額時扣除”，允許結(jié)轉(zhuǎn)，是對現(xiàn)在不允許結(jié)轉(zhuǎn)的一大突破，有利于鼓勵企業(yè)捐贈。[3]然而，慈善組織、慈善信托的哪些收入可以獲得稅收減免，免稅的比例為何，這些缺乏清楚界定和說明。只有給予有力的稅收免除待遇，才能從根本上激勵捐贈人及保障慈善組織的運作。

(四)監(jiān)管過度依賴政府，缺乏跨部門協(xié)作及行業(yè)自律。

一個富有激勵性的慈善募捐制度雖然兼顧約束性，卻要慎用處罰措施，不當(dāng)處罰會影響慈善募捐的積極性和自發(fā)性?！洞壬品ā芬?guī)定了慈善組織的違法責(zé)任，也對慈善信托受托人、慈善組織開展慈善服務(wù)里的責(zé)任界定、主體假借慈善名義騙取財產(chǎn)、民政部門相關(guān)人員在慈善活動里的違法情形等進行了規(guī)定。但如前所述，慈善監(jiān)管里，處罰是萬不得已的一步，而且處罰也會消耗大量行政資源，并非有效的慈善監(jiān)管手段。

此外，《慈善法》還規(guī)定了國務(wù)院民政部門主管全國慈善工作，縣級以上地方各級人民政府民政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的慈善工作。民政部門是主要的管理部門，但慈善行業(yè)組織、任何單位及個人包括媒體都可以參與監(jiān)督慈善活動，其中慈善行業(yè)組織應(yīng)“建立健全行業(yè)規(guī)范，加強行業(yè)自律”，其他單位和個人可以曝光和投訴慈善活動里的違法行為，民政部門、其他有關(guān)部門或慈善行業(yè)組織接到投訴舉報后應(yīng)當(dāng)及時調(diào)查處理。民政部門被認(rèn)為在政府各個部門體系中的地位以及當(dāng)下的執(zhí)法力量不足，擔(dān)憂其人力、財力和協(xié)調(diào)能力不足以確保慈善監(jiān)管的有效性。[4]因此，慈善監(jiān)管里如何在社會公眾與行業(yè)自律的作用，以及如何實現(xiàn)跨部門協(xié)同監(jiān)管，還有待探討。

三、英美等國慈善募捐監(jiān)管制度先進經(jīng)驗梳理

上述有關(guān)我國慈善募捐監(jiān)管領(lǐng)域存在的問題表明，中國監(jiān)管制度仍然還不健全。中國作為全球慈善領(lǐng)域的新興力量，有必要向成熟的英美慈善體系學(xué)習(xí)，梳理兩國慈善募捐制度的發(fā)展歷程，借鑒他們在監(jiān)管方面的經(jīng)驗。

根據(jù)目前對國際募捐監(jiān)管制度的比較研究，一般分為英美兩大系，其他各國是在此基礎(chǔ)上的混合或者調(diào)整。作為法令禁止模式的典型，英國有全國統(tǒng)一的監(jiān)管慈善領(lǐng)域法律——《慈善法》。連同《慈善信托法》、《慈善受托人社團法》、《永久管業(yè)權(quán)和慈善用途法》和《休養(yǎng)慈善組織法》等一系列法律制度的頒布和實施，確立了英國完整的慈善法律體系。

與英國的慈善法律體系不同，美國沒有專門的、統(tǒng)一的全國性慈善法。美國的立法原則強調(diào)慈善要基于公民言論表達和結(jié)社的自由權(quán)利。因為慈善募捐行為反映了各種社會問題，本身應(yīng)作為言論自由權(quán)利得到保護，[5]《憲法》第一修正案④明確保證公民的上述權(quán)利。不過，盡管憲法保護募捐的自由，但是募捐行為并非豁免于任何限制。兩次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)，是美國州級慈善募捐立法的轉(zhuǎn)折點。[6]這一時期，涌現(xiàn)出大量的募捐活動、職業(yè)募捐機構(gòu)，社會各界踴躍捐錢，支持前線戰(zhàn)爭或者戰(zhàn)后恢復(fù)。慈善從局限于特定人群/地區(qū)的慈善，走向人人慈善。巨額捐款應(yīng)該如何使用，成為政府、募捐機構(gòu)、審計機構(gòu)關(guān)心的問題。目前全美有40個州(即80%的州)制定了類似的法律。[7]

美國有關(guān)慈善領(lǐng)域的規(guī)定和條文散見于憲法、稅法、公司法、雇傭法、募捐法等聯(lián)邦和州的法律法規(guī)。[8]聯(lián)邦層面，最重要的法律是《稅收改革法案》，對慈善組織增加了多項重要的司法限制，但是早期立下的對慈善組織予以免稅資格、鼓勵慈善組織的發(fā)展在原則上保持不變。1986年由全國州檢察長協(xié)會和全國州級政府慈善監(jiān)管制定和頒布的《慈善募捐法范本》，許多條款被各州《募捐法》等相關(guān)法律吸收。除了募捐法范本以外，美國還制定了另外三部重要的范本。⑤這些范本并非由國會起草和制定，而是由專業(yè)性的非營利組織調(diào)研、起草、征詢意見和制定的。[9]州政府將這些范本中的條款在立法層面加以吸收及在根據(jù)本州情況進行修改。美國在慈善活動和組織管理立法方面，采取了“自下而上、和而不同”的方式，最終推動各州立法?？偨Y(jié)起來，以英美兩國為代表的慈善監(jiān)管經(jīng)驗主要包括：

(一)登記門檻低，鼓勵慈善組織多元化發(fā)展。

慈善組織按功能細分，符合慈善目的的學(xué)校、醫(yī)院、企業(yè)都可以登記為慈善組織。英國界定的“慈善組織”，是指純粹出于慈善目的而成立的組織。慈善目的要符合公共利益，具體包括扶貧濟困、助學(xué)助殘、推廣宗教、促進健康、保護動物和環(huán)境，以及符合公共利益但不屬于前述任何一類的其他慈善性質(zhì)的宗旨。英國慈善組織主要有三種形式：信托、社團和法團，慈善信托⑥屬特殊信托性質(zhì)，后兩種組織形式均屬于慈善法人性質(zhì)。鑒于慈善法人具有較為優(yōu)越的經(jīng)營能力，其比較適合從事經(jīng)營事業(yè)類的活動，而對于那些以金錢給付為目的的事務(wù)，則更適合由慈善信托發(fā)揮作用。[10]慈善法人中，社團法人是最為普遍的慈善組織形式，慈善公司法人亦稱為公益性公司組織，是一種專門為英國民間公益性組織設(shè)計的具有正式法律地位的公司式組織形式，此種組織于2006年《慈善法》中作為一種全新的公益性組織形式首次出現(xiàn)。公益性公司組織在組織形式上采用了有限責(zé)任公司的組織模式，這樣組織模式最大特點是一方面有利于決策形成的科學(xué)性，另一方面有利于善款的管理和運用。美國雖然沒有慈善企業(yè)法人的慈善組織類別，但慈善組織可以開展“經(jīng)營主要為達到規(guī)定的非營利目的”的活動。

在美國，慈善組織分為兩類，私人基金會和公共慈善組織。私人基金會，具體指“一種非政府的、主要資金來源單一的，并由受委托人或董事管理，以維持協(xié)助教育、社會、慈善等公共服務(wù)目的，向其他慈善組織提供資助的公益性組織”。公共慈善組織，是指符合《稅法》相關(guān)條款規(guī)定、通過509條款檢驗的學(xué)校、教會、醫(yī)院(或與醫(yī)院有關(guān)的研究機構(gòu))，資助來源多樣并且開展慈善活動的組織。根據(jù)國家稅務(wù)局2012年披露的數(shù)據(jù)，[11]公共慈善組織數(shù)量占全美慈善組織3/5，收入和支出均占整個慈善領(lǐng)域3/4以上。美國慈善部門的特點是極具活力、多樣性，經(jīng)濟實力和成長速度令人驚訝。[12]

英美兩國的慈善組織可以開展不以營利為目的的經(jīng)營行為，甚至可以注冊為慈善公司法人并享受免稅待遇，慈善組織在活動方式只被禁止參加競選、游說兩項特定的政治活動，從開展經(jīng)營行為的許可條文及有關(guān)活動及捐贈的限定性要求來看，我國慈善法里慈善組織的限制更多一些。

(二)公開募捐審批程序簡便。

英國實施慈善公開募捐雙重行政審批。在英國，慈善組織向慈善委員會提出公募申請，由慈善委員會審核該組織是否適合、并且有能力進行公募，并根據(jù)評估結(jié)果決定是否頒發(fā)公共募捐證書。慈善委員會也可以拒絕申請、或者撤銷證書。相應(yīng)地，慈善委員會也可以將有關(guān)案件提交給慈善仲裁處或法庭。法庭有權(quán)中止募捐活動，并同意委員會在募捐進程中采取行動。公共募捐證書一旦批準(zhǔn)和頒發(fā)，該證書有效期可以長達5年，期間證書也可能被撤銷。

針對慈善組織的公開募捐活動，英國采用中央和地方雙重審批的方式。全國性的募捐活動向首相辦公室申請，地區(qū)性的募捐活動則向募捐所在地的地方議會或者地方警察局申請募捐牌照。這意味著地方政府部門不再有權(quán)力對每個申請者的公共募捐資格做評估，只對某一個具體的募捐活動進行管理。慈善委員會頒布《慈善組織與募捐活動》，為募捐活動提供指引，并定期更新。英國對于街頭募捐、上門募捐、電話募捐、義賣義演等各種公開募捐形式，有十幾部法律涉及到相關(guān)規(guī)制，都是針對具體行為的，不是一個籠統(tǒng)的“能”和“不能”的“公募組織”與“非公募組織”的界分；對于個人行為，沒有正當(dāng)?shù)姆ɡ硪罁?jù)，不可以簡單禁止。申請者若不遵守以上規(guī)定，募捐行為將被視為犯罪。慈善委員會將根據(jù)具體情節(jié)對慈善組織進行判決，并予以不同程度的處罰。譬如，撤銷公共募捐證書、吊銷募捐牌照、處以罰金。

與英國在募捐活動上設(shè)置雙重行政審批程序不同，美國只需要事前進行年度備案。慈善組織開展募捐或者接受捐款，都需要進行年度備案。目前全美有40個州需要年度備案，各州備案文件內(nèi)容上各有不同，但是有許多共通之處。備案資料包括組織基本信息，上一財政年度的財務(wù)報告，審計報告，國稅局出具的免稅證明，在其他州的備案歷史記錄，以及職業(yè)募捐機構(gòu)的信息等。⑦對于首次登記者，還需要提交組織的章程、制度文本和治理結(jié)構(gòu)說明。有些州需要繳納一定的備案費用，有些則不用。

(三)注重運用稅收優(yōu)惠政策作激勵杠桿。

在英國，慈善組織的收入及利潤可依法免稅；由慈善委員會評估組織是否為慈善組織，再由稅務(wù)及海關(guān)總局核準(zhǔn)免稅待遇。在英國，予以慈善組織免稅的實質(zhì)權(quán)力和職能，似乎主要由皇家稅務(wù)及海關(guān)總局掌握。慈善組織收入及利潤，例如捐贈收入、貿(mào)易收入、銀行利息、出售組織財產(chǎn)等是免稅的。

美國一直將稅收作為管理慈善組織的主要手段，實現(xiàn)激勵和監(jiān)管兩大目的。一方面是通過聯(lián)邦和州級兩個層面的減免稅、捐贈減稅等優(yōu)惠措施，鼓勵慈善事業(yè)的發(fā)展。慈善組織都依法享有減免稅優(yōu)惠，這意味著大部分的慈善組織都涵蓋在內(nèi)。不僅免征聯(lián)邦所得稅，各州也會根據(jù)免稅資格，減免其相應(yīng)的地方稅收，相對而言，公共慈善組織豁免的稅種更多。值得注意的是，慈善組織的收入并非全部可以獲得免稅，對與慈善宗旨無關(guān)的商業(yè)收入、私人基金會的凈收入是需要征稅的。此外，還依法享有州資產(chǎn)、銷售和使用稅減免，以及郵資優(yōu)惠。

另一方面，通過給慈善捐贈減稅的方式，激勵和引導(dǎo)社會參與慈善捐贈。以捐贈稅前扣除政策來說，[13]機構(gòu)捐贈可獲15%的稅前抵扣，個人捐贈可獲50%的稅前扣除，捐贈給私人基金會的可獲20%的稅前扣除。另外，美國實施累進稅制，遺產(chǎn)稅、贈予稅相當(dāng)高，而且受益人還需先納遺產(chǎn)稅、后繼承財產(chǎn)。相反，個人遺產(chǎn)全部捐贈則可獲100%的稅前扣除。對公共慈善組織帶有很強傾向性。同等情況下，向公共慈善組織捐贈的稅前抵扣比例高于向私人基金會捐贈?？梢?，美國政府不僅對慈善組織予以大力資助，而且針對不同類型制定稅收優(yōu)惠政策，引導(dǎo)社會資源向慈善領(lǐng)域流動。

(四)賦權(quán)于行業(yè)和社會的綜合監(jiān)管體系。

對慈善組織及募捐活動的監(jiān)管，主要是指來自兩個主體的監(jiān)管。一個是政府監(jiān)管，包括政府在司法、行政、經(jīng)濟、信息等方面實施的監(jiān)管措施。另一個是行業(yè)自律，即獨立的慈善組織或?qū)I(yè)募捐組織設(shè)立本行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)和指引，并通過各種方式使得慈善組織遵守和執(zhí)行。

政府監(jiān)管方面，英國以成文法的方式，從1853年起便設(shè)立了法人團體性質(zhì)的、全新的慈善委員會，明確了其法律地位——管理和規(guī)范慈善組織行為的、具有特殊獨立性的政府機構(gòu)，只對議會負(fù)責(zé)。⑧除此之外，詳細規(guī)定了慈善委員會的工作目標(biāo)、監(jiān)管職能等。主要包括規(guī)范慈善組織的運作、調(diào)查慈善組織運行中的失當(dāng)或管理不善行為、并采取相應(yīng)的補救和保障措施等。慈善委員會與民間公益性組織的關(guān)系，是國家權(quán)力機關(guān)與普通民眾組織的關(guān)系，是監(jiān)管者與被監(jiān)管者的關(guān)系。但在實際工作中，慈善委員會反復(fù)強調(diào)的是與民間公益性組織、民間組織的代表機構(gòu)、地方及中央政府部門和所有同民間公益性事業(yè)有聯(lián)系的“利益相關(guān)者”建立伙伴關(guān)系，提出要依法提供最高質(zhì)量的服務(wù)。[14]

在美國，聯(lián)邦層面，國會和國家稅務(wù)局是慈善組織的監(jiān)管部門。國會負(fù)責(zé)完善立法監(jiān)督機制，規(guī)范和引導(dǎo)慈善組織行為；發(fā)現(xiàn)慈善組織存在問題后，通報國稅局，聯(lián)合展開調(diào)查。國稅局負(fù)責(zé)審核慈善組織的免稅資格和評估免稅待遇，以及審查年度報告。州層面，主管部門是州檢察長辦公室或州司法部門，監(jiān)管州內(nèi)慈善組織的違規(guī)行為。同時，各州設(shè)有專門的慈善組織管理部門，負(fù)責(zé)備案慈善組織和募捐活動信息，處理本州慈善組織和慈善受托人提交的財務(wù)報告，接待公眾查詢要求；實施募捐活動事前備案制。

作為對政府強化監(jiān)管的回應(yīng)，全球慈善領(lǐng)域內(nèi)部也嘗試一系列新的方式，強化行業(yè)自律。20世紀(jì)70年代的第一波行業(yè)自律機制，主要的特點是重于設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)而輕評估，由于缺乏激勵因素或者懲罰措施，難以讓組織遵守和實施。與此相區(qū)別，新的行業(yè)自律方式帶有很強的組織性和激勵性，并且強調(diào)與政府的協(xié)作。[15]行業(yè)自律的這種改革，目的不僅是為了增強慈善組織運行的效率，也是為了防止政府施加更嚴(yán)苛的監(jiān)管，從根本上保護慈善組織的公信力和獨立性。以英國為例，2006年，英國業(yè)界和政府共同提出對募捐活動建立一個廣泛的自律監(jiān)管組織，即后來成立的募捐標(biāo)準(zhǔn)委員會。募捐標(biāo)準(zhǔn)委員會屬于非政府組織，與政府監(jiān)管部門也沒有隸屬關(guān)系；但是，由于委員會的啟動資金由政府資助，所以它表現(xiàn)出一定的準(zhǔn)政府特性。慈善組織加入該會，即表示他們會遵守它設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則。

四、完善我國慈善募捐監(jiān)管制度的政策建議

根據(jù)上文對英美慈善監(jiān)管的梳理可知，兩國建立了不同的監(jiān)管模式，各有特點、各有所長。英國慈善領(lǐng)域主要體現(xiàn)了政府強有力監(jiān)管的法令禁止模式，美國慈善領(lǐng)域則主要體現(xiàn)賦權(quán)于公眾和捐贈者的信息披露模式，以及充分運用稅收政策。其次，兩種模式都越來越重視賦權(quán)于慈善行業(yè)的自律和社會公眾。慈善組織和募捐活動的監(jiān)管方式，也逐步從單一監(jiān)管主體，擴展為三位一體的監(jiān)管。這意味著，監(jiān)管責(zé)任從單一的政府責(zé)任、公眾責(zé)任或者慈善行業(yè)責(zé)任，發(fā)展為三股力量聯(lián)合起來，互相協(xié)作共同監(jiān)管。這也是全球主要國家的發(fā)展趨勢。

英美國家這些經(jīng)驗對我國慈善募捐制度的啟示是，監(jiān)管需要平衡政府管理、慈善自律、公眾和捐贈者監(jiān)督三者的關(guān)系。同時，慈善組織公信力建設(shè)和稅收政策也要成為重要工作重心。完善我國慈善募捐監(jiān)管制度，具體包括以下幾個方面：

(一)以制度化途徑，賦權(quán)給慈善行業(yè)進行慈善組織的公信力建設(shè)。

全球慈善事業(yè)當(dāng)下的一個最重要的特點是，政府主管部門和行業(yè)組織明確結(jié)盟。[16]慈善組織從原來與政府保持距離，逐漸與政府機構(gòu)、開明的政府官員建立聯(lián)盟關(guān)系。我國從促進慈善組織的角度出發(fā)探索過一些開明的慈善募捐制度，廣州市在2012年出臺了《廣州市募捐條例》，規(guī)定了公益性的社會團體、民辦非企業(yè)單位和非營利的事業(yè)單位可以申請募捐許可，這部地方性條例就被視為是開放和激勵公益募捐的一大制度性嘗試；近幾年各地方稅務(wù)局每年公布獲得非營利捐贈稅前扣除資格及免稅資格的認(rèn)定名單，有些地區(qū)還簡化了免稅申請的程序，這些改革也受到了慈善組織的歡迎。

我國慈善組織單靠政府的認(rèn)可不足以支撐其公信力。慈善組織需要通過完善的內(nèi)部治理、專業(yè)的慈善活動、對捐款人及時反饋、多樣的品牌傳播渠道等全面的組織建設(shè)才能建立穩(wěn)固的公信力基礎(chǔ)，其關(guān)鍵是要建立符合慈善事業(yè)發(fā)展規(guī)律的慈善制度環(huán)境。政府應(yīng)賦權(quán)及資助慈善行業(yè)組織，讓慈善行業(yè)組織參與慈善募捐的制度建設(shè)，建立促進慈善組織良性發(fā)展的制度，以逐步提升慈善組織的公信力。在美國，除了有全國州檢察長協(xié)會和全國州級政府慈善監(jiān)管制定和頒布的《慈善募捐法范本》，還有專業(yè)性的非營利組織調(diào)研、起草、征詢意見和制定的另外三個范本，各州政府將這些范本的條款在立法層面加以吸收及在根據(jù)本州情況進行修改。在英國，募捐研究所作為專業(yè)募捐組織的行業(yè)協(xié)會，通過發(fā)展職業(yè)募捐人員、制定行為準(zhǔn)則和設(shè)立會員制來提供募捐活動的標(biāo)準(zhǔn)，也是慈善行業(yè)自律的表現(xiàn)。政府應(yīng)鼓勵行業(yè)自律，才能及時發(fā)現(xiàn)和修改慈善立法中的問題，不僅是為了增強慈善組織運行的效率，也是為了防止政府施加更嚴(yán)苛的監(jiān)管，從根本上保護慈善組織的公信力和獨立性。

(二)放寬慈善組織及公開募捐資格的認(rèn)定條件，豐富慈善事業(yè)的生態(tài)。

慈善組織的認(rèn)定方面，應(yīng)確保慈善組織的認(rèn)定符合慈善事業(yè)發(fā)展的規(guī)律和慈善組織的自主性和多元性。英美兩國的慈善組織可以開展不以營利為目的的經(jīng)營行為，甚至可以注冊為慈善公司法人并享受免稅待遇，慈善組織在活動方式只被禁止參加競選、游說兩項特定的政治活動，相比較而言，我國慈善法里慈善組織的限制更多一些。應(yīng)讓慈善宗旨的企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院能夠被認(rèn)定為慈善組織，獲得免稅待遇，促進社會各界參與醫(yī)療、教育、養(yǎng)老等社會福利服務(wù)事業(yè)；明確慈善活動里“社會公共利益”、“社會公德”等限制性法條的定義。

公開募捐資格的認(rèn)定方面，“慈善公募資質(zhì)限定，要實現(xiàn)的目的，應(yīng)該是保障公眾的、捐款人的權(quán)利，防止公開募款的信息欺詐、資金濫用，而不是為了保障誰的募款特權(quán)，或者限制誰的社會募款途徑。要基于公益的公信力為目的來考慮慈善立法規(guī)制，要當(dāng)心限制了慈善活動的開放性?！盵17]按照慈善法的規(guī)定，個人及沒有公募資格的其他組織要開展慈善公開募捐，需要與有公募資格的慈善組織合作，那么需要廣泛放開公募資格的認(rèn)定、簡化程序，才能讓有心開展慈善活動的個人和組織開展慈善活動，貢獻慈善事業(yè)發(fā)展。

(三)對慈善組織實施分類促進措施，簡化行政事項、促進小型慈善組織生長。

我國對慈善組織中具有公開募捐資格的基金會開展年度慈善活動的年度支出及年度管理費用占當(dāng)年總支出的比例進行規(guī)定，參照英美國際經(jīng)驗，這反映了政府對慈善事業(yè)的過度參與。應(yīng)該要基于研究數(shù)據(jù)決定是否對慈善組織的活動成本進行限制。以募捐成本為例，應(yīng)不應(yīng)該以成本比例的方式，來衡量好/壞的募捐活動？如何確定多少的募捐成本比例才是合適的呢？即便能夠劃出一條區(qū)分好和壞的成本線，可能也難以執(zhí)行。[18]這種不確定性和復(fù)雜性，使得政策難以執(zhí)行，因此美國在20世紀(jì)80年代末從法理原則上，廢除了設(shè)限的方式。這也是我國慈善法的配套措施出臺時要考慮的。

慈善組織有向公眾和捐贈者問責(zé)的信息公開要求，但是信息公開需要耗費慈善組織的行政成本，需要政府為慈善組織提供幫助。例如在英國，政府通過在線服務(wù)，協(xié)助協(xié)助慈善組織準(zhǔn)備好一份合符規(guī)范、信息完備的財務(wù)報告。另外，根據(jù)年收入對慈善組織信息公開的內(nèi)容進行區(qū)別，分級的信息公開措施不僅幫助了小型慈善組織的發(fā)展，也是幫助公眾和捐贈者更有針對性地監(jiān)督慈善組織的運作。

關(guān)于對公眾和捐贈者的信息披露，除了信息公開所需的經(jīng)濟成本之外，還有兩方面的問題要考慮，一是事后信息披露缺乏及時性。捐贈者無法在捐贈時、捐贈前獲得慈善組織的信息，完全靠捐贈者做決定，可能無法防止欺詐。以美國為例，它并不強制要求慈善組織在募捐時，披露成本和付費等關(guān)鍵信息。為了彌補缺乏事前監(jiān)督的缺陷，美國已經(jīng)有80%的州采用了募捐備案制。二是信息的準(zhǔn)確和獲取。盡管英美兩國通過各項改革細化信息披露(尤其是財務(wù)信息)，但是財務(wù)信息的準(zhǔn)確性也存在爭議。[19]同時，我國慈善募捐的信息披露需要有一個強而有力的主管部門，譬如稅務(wù)局或者慈善委員會，而不能全部交給民政部門。

此外，在制定慈善法立法的促進性實施細則里，應(yīng)學(xué)習(xí)美國將稅收優(yōu)惠作為管理慈善組織的主要手段，實現(xiàn)激勵和監(jiān)管兩大目的，要對慈善組織進行分類管理，對個人及企業(yè)向慈善組織捐贈提供比私人基金會更高的稅前扣除待遇。

(四)強化慈善監(jiān)管的跨部門協(xié)作，建立政府與慈善組織伙伴關(guān)系。

慈善事業(yè)的發(fā)展涉及慈善組織管理、稅收優(yōu)惠、司法、政策等各個領(lǐng)域，需要有級別高、有跨部門協(xié)調(diào)能力的政府部門來主管。在慈善法中，民政部門是慈善工作的主管單位，兼任了慈善組織的登記注冊及認(rèn)定、公開募捐資格證書的發(fā)放、慈善信托的備案、調(diào)查、慈善活動的監(jiān)督檢查、慈善行業(yè)組織的指導(dǎo)等多項職責(zé)，民政部門在慈善事業(yè)里的職能過多、執(zhí)行力堪憂。

相比較而言，英國管理和規(guī)范慈善組織行為的是有特殊獨立性、只對議會負(fù)責(zé)的慈善委員會，它承擔(dān)了我國民政部門的諸多角色，而且由于慈善委員會是法人團體性質(zhì)，它強調(diào)自身的服務(wù)性質(zhì)，注重與慈善組織、政府部門等與慈善事業(yè)有聯(lián)系的“利益相關(guān)者”建立伙伴關(guān)系。在美國，國會和國家稅務(wù)局是慈善部門的監(jiān)管部門，也體現(xiàn)了慈善組織需要由高級別政府部門來主管的原則。我國政府可以考慮建立國務(wù)院級別的慈善委員會，該部門獨立于各政府部門之外同時又有協(xié)調(diào)的權(quán)限，結(jié)合政府監(jiān)管及行業(yè)自律的優(yōu)勢。廣州2013年建立了慈善組織社會監(jiān)督委員會，15位監(jiān)督委員分別來自人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師、會計師、媒體人和知名慈善人士七個界別，該監(jiān)委會的主要職能有：一是對廣州地區(qū)各類慈善組織的慈善募捐活動、慈善資金使用管理以及信息公開等情況獨立進行監(jiān)督；二是為政府有關(guān)部門開展慈善監(jiān)管、慈善組織開展活動提供咨詢意見，這就是一項很好的改革嘗試。在慈善監(jiān)管方面，我國政府只有秉持與慈善組織建立伙伴關(guān)系的理念與制度，才能推動慈善組織成為國家與社會發(fā)展的一大支柱與力量。●

注釋：

①職業(yè)媒體人羅爾用“賣文”的方式，與金融公司合作為患白血病的女兒羅一笑籌集醫(yī)療費，《羅一笑你站住》文章被轉(zhuǎn)發(fā)一次，支持的公私就捐款一元。文章被瘋狂轉(zhuǎn)載了幾十萬次，社會捐款也總計高達250余萬之多，但很快羅爾就被爆出有三套房產(chǎn)，并且隨后由深圳兒童醫(yī)院公布截止11月29日住院費用八成多由醫(yī)保報銷，自付額度僅3.6萬元，自付比例占總治療費用為17.72%。事件由騰訊微信將兩篇文章獲得的260余萬贊賞資金全部退回網(wǎng)友告一段落。

②慈善法規(guī)定，慈善活動是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產(chǎn)或者提供服務(wù)等方式，自愿開展的下列公益活動：(一)扶貧、濟困；(二)扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；(三)救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；(四)促進教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；(五)防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境；(六)符合本法規(guī)定的其他公益活動。

③慈善法規(guī)定了國家及縣級以上人民政府對慈善事業(yè)的責(zé)任與角色：要求縣級以上人民政府制定慈善事業(yè)發(fā)展的政策、縣級以上政府主動向慈善組織、慈善信托受托人等提供慈善需求信息，以及民政部門與其他部門之間的慈善信息共享機制。國家對慈善事業(yè)的促進措施包括：國家為慈善事業(yè)提供金融政策支持，鼓勵金融機構(gòu)為慈善組織、慈善信托提供融資和結(jié)算等金融服務(wù)；國家采取措施弘揚慈善文化，培育公民慈善意識；國家鼓勵企業(yè)事業(yè)單位和其他組織為開展慈善活動提供場所和其他便利條件；國家建立慈善表彰制度。

④第一修正案對此的原文表述：Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances.

⑤分別是《非營利法人機構(gòu)法范本》(The Model Nonprofit Corporation Act)，《統(tǒng)一非法人非營利社團法范本》(The Uniform Unincorporated Nonprofit Association Act)，以及有關(guān)慈善捐贈年金(charitable gift annuity)的法律范本。

⑥慈善信托，是指由委托人捐獻或提供一定的財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，由受托人管理該項財產(chǎn)，并按照有關(guān)信托協(xié)議的規(guī)定，將信托財產(chǎn)用于信托文件指定的慈善目的。慈善法人組織形式，指的是具備法人資格的慈善組織，以從事慈善活動為目的，自愿而無償?shù)貙κ芤嫒颂峁椭墓娣ㄈ?。其中社團機構(gòu)是英國最為普遍的慈善組織形式。而法團機構(gòu)，是專為公益慈善組織設(shè)計的、具有正式法律地位的組織形式，可成立為有限法律責(zé)任或者無限法律責(zé)任組織，但是只可為慈善目的而成立。

⑦美國的慈善組織通過三種方式進行募捐：獨立募捐組織、聯(lián)合募捐機構(gòu)以及職業(yè)募捐機構(gòu)。獨立募捐機構(gòu)，是公共慈善組織或者私人基金會獨立地自行募捐，包括由個人直接捐款予私人基金會或慈善服務(wù)組織，以及為企業(yè)基金會募捐等。聯(lián)合募捐，一般指以聯(lián)盟形式進行公募和分配工作的團體性募捐。本報告前文提及的聯(lián)合募捐協(xié)會是最悠久、影響最大的系統(tǒng)。職業(yè)募捐機構(gòu)(professional fundraisers, PFRs)在20世紀(jì)90年代出現(xiàn)，從事財務(wù)規(guī)劃的律師、會計師、財務(wù)顧問等專業(yè)人士，透過其客戶網(wǎng)絡(luò)與潛在捐贈者接觸，為慈善組織進行第三方募捐，通常從募捐所得中收取一定費用。

⑧法律規(guī)定，慈善委員會是對慈善事業(yè)進行監(jiān)管的獨立的政府機構(gòu)。雖然慈善委員會的成員由政府相關(guān)的部長任命，且其工作經(jīng)費由財政部全額提供，但是其行使職權(quán)時，卻不受任何政府部門管束，而是直接對英國議會負(fù)責(zé)。

[1]金錦萍.羅爾事件法律疑云,金錦萍詳解六大問題[EB/OL].http://nandugongyiguancha.blog.caixin.com/archives/154887.

[2]Breen.O.B. Regulating charitable solicitation practices-The search for a hybrid solution[J]. Financial Accountability & Management,2009，(1).

[3]陸璇,溫柳青.慈善法二審稿里的秘密[EB/OL].http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-18264.html.

[4]陸璇.《慈善法(草案)》的三大亮點與九個缺憾[EB/OL].http://www.ngocn.net/column/2015-11-23-c5f3699e81725c4d.html.

[5]呂鑫.慈善募捐的自由與限制——美國經(jīng)驗的啟示[J].浙江學(xué)刊,2011,(4).

[6]Barber.P. Regulation of US charitable solicitations since 1954[J]. International Journal of Voluntary and Nonprofit Organizations,2012,(3).

[7]The Unified Registration Statement[EB/OL].http://www.multistatefiling.org/index.html.

[8]張奇林.美國的慈善立法及其啟示[J].法學(xué)評論,2007,(4).

[9]徐彤武.美國政府對公益慈善事業(yè)的管理及啟示[A].載楊團.中國慈善發(fā)展報告(2011)[M].北京：中國社科文獻出版社，2012.

[10]劉坤，許洪臣.英國慈善法律對我國慈善立法的啟示[J]，社團管理研究,2011,(2).

[11]Pettijohn.L. The Nonprofit Sector in Brief: Public Charities, Giving, and Volunteering[EB/OL].http://www.urban.org/publications/412923.html.

[12]阿德勒.美國慈善法指南[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2002.

[13]郜俊玲,周立.美國與香港地區(qū)慈善模式及其啟示[J].決策探索，2010,(8).

[14]徐彤武.慈善委員會——英國民間公益性事業(yè)的總監(jiān)管[EB/OL]. http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/200706/20070600057239.shtml.

[15]Sidel.M. The Guardians Guarding Themselves: A Comparative Perspective on Nonprofit Self-Regulation[J]. Chicago-Kent Law Review,2005,(2).

[16]Sidel, M. The promise and limits of collective action for nonprofit self-regulation: Evidence from Asia[J]. Nonprofit and Voluntary Sector Quarterly,2010,(6).

[17]專訪賈西津：慈善法實施效果尚留著的問號[EB/OL]. http://www.ngocn.net/news/2015-11-10-fd456be35a0a6829.html.

(責(zé)任編輯：溫松)

D632.1

A

1003-7462(2017)02-0054-09

10.13977/J.cnki.lnxk.2017.02.009