論民事訴訟中的非法證據排除規(guī)則
——兼評《民訴法解釋》第106條

李貝貝

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

論民事訴訟中的非法證據排除規(guī)則
——兼評《民訴法解釋》第106條

李貝貝

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

近年來，非法證據排除規(guī)則作為一項重要的訴訟規(guī)則，已逐漸從刑事訴訟向民事訴訟方向拓展，但是其在民事訴訟領域一直存在爭議。本文通過分析此規(guī)則在兩大訴訟領域存在的差別，對《民訴法解釋》第106條作了簡要的評析，以探究其規(guī)定是否合理以及是否與司法實踐相符，進而探討當前的民事非法證據排除規(guī)則有無存在的必要性。

非法證據排除；民事訴訟；民訴法解釋

一、問題的提出

非法證據排除規(guī)則是刑事訴訟中一項非常重要的證據規(guī)則。此規(guī)則起源于美國，它得以確立的主要根據是美國憲法前10條修正案，即《權利法案》。為了保障聯(lián)邦憲法第四修正案賦予人民的權利，防止警察違法搜查，通過1914年的威克思訴美國案，美國聯(lián)邦最高法院正式確立了非法證據排除規(guī)則。[1]但是，此時聯(lián)邦最高法院并未要求各州遵守證據排除規(guī)則，直到1966年的馬普案，聯(lián)邦最高法院的判決正式要求證據排除規(guī)則適用于美國所有的法院。[2]隨后，該規(guī)則為其他國家所借鑒，逐漸在各國的刑事司法領域得以確立。我國也不例外，2012年新修訂的《刑事訴訟法》第54至58條正式在立法中確立了該規(guī)則。

非法證據排除規(guī)則旨在保障人權，規(guī)避偵查人員的違法取證行為。而保障人權不僅是刑事司法的追求，民事司法同樣需要保障人權，所以，此規(guī)則的適用逐漸擴展到民事訴訟領域，不再僅僅局限于刑事司法，其在民事訴訟領域首次被提出是在1995年最高人民法院答復河北省高級人民法院的請示做出的《關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復》(以下簡稱《批復》)，該《批復》規(guī)定“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料不能作為證據使用”。但是在現(xiàn)實生活中，取得對方當事人同意再錄音錄像幾乎不可能，這樣的規(guī)定等于否定了所有視聽資料的證據資格，而且，以“批復”的形式確立一項規(guī)則并不妥當。

為了規(guī)避上述問題，使得非法證據排除規(guī)則在民事訴訟領域更加合理，最高人民法院于2001年12月頒布了《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據規(guī)定》)，其中第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據?！蓖杜鷱汀匪岢龅淖C據排除標準相比，《證據規(guī)定》更加合理，后者將之前的“非經對方當事人同意的方法”改成了稍微柔和的“侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法”，放寬了《批復》“唯手段取證論”的限制，縮小了非法證據的排除范圍，兼顧了實體公正與程序公正。[3]但是，該《證據規(guī)定》依然存在很多問題：首先，“合法權益”和“法律”內涵非常寬泛，對其如何準確理解需要進一步的界定，所以本條規(guī)定過于抽象，可操作性不強。其次，對所有“采取侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法所獲取的證據”實行一致的做法，全部予以排除，未免過于絕對，應當設置一定的例外情形，這樣才比較符合我國的司法實踐。再次，該條規(guī)定并沒有規(guī)制那些處于“灰色地帶”的證據，在現(xiàn)實中確實存在一些并沒有違反第68條禁止規(guī)定而獲取的證據，但是若使用這些證據會侵犯到其他的重要權利。針對這些證據是否予以排除仍需進一步的明確。[4]最后，同《批復》一樣，用“規(guī)定”的形式來確立民事訴訟規(guī)則也難逃越權之嫌。

隨后，我國2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下稱《民訴法解釋》)第106 條在《證據規(guī)定》的基礎上進一步規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”?！睹裨V法解釋》增加了證據排除的第三項標準——違背公序良俗。

二、非法證據排除規(guī)則在兩大訴訟領域之比較

非法證據排除規(guī)則，是指非經合法手段獲得的證據，禁止其進入訴訟程序作為定案依據的證據規(guī)則。根據上文所述，其最初是一項刑事訴訟規(guī)則，后來逐漸發(fā)展到民事訴訟領域。但是，由于刑事訴訟和民事訴訟所追求的訴訟價值不同，法律規(guī)定的訴訟程序也存在很大的差異，這些差異必然導致在兩大訴訟領域的非法證據排除規(guī)則存在區(qū)別。

1.非法取證主體不同。在刑事訴訟中，除了少數(shù)的自訴案件，大多數(shù)的公訴案件都是由代表國家公權力的檢察機關承擔舉證責任，所以取證的主體是國家公權力機構，例如公安機關、檢察院。而在民事訴訟中，訴訟雙方法律地位平等，雙方根據證明責任的分配各自承擔舉證責任并收集相關證據。除了少數(shù)的法院依職權或者依當事人的申請而由法院調查取證外，一般情況下的取證主體是民事主體。取證主體不同，非法取證主體自然也不同。一個為國家公權力機構，一個為民事主體。國家公權力機構由于國家強制力的保障，再加上人力、物力、財力、科技手段等各方面的優(yōu)越條件，同民事主體相比，其處于更加優(yōu)勢的地位。但是在司法實踐中，公權力機構非法取證的現(xiàn)象比民事主體非法取證的現(xiàn)象要頻繁得多。刑事訴訟案件取證難度使得偵查機關更加傾向于用刑訊逼供的非法手段取證，筆者認為還同刑事訴訟取證主體的優(yōu)勢地位有關。作為后盾的國家強制力是公權力機構取證的保障，但同時也是一把刺向犯罪嫌疑人的利器，使其合法權益在這把利器之下受到嚴重侵害。但是民事訴訟不同，訴訟雙方均為民事主體，其取證手段和取證條件基本相同，再加上取證難度比刑事訴訟要低很多，因此，民事訴訟非法取證發(fā)生的概率以及對人權的侵害程度都要比刑事訴訟低。

2.立法初衷不同。刑事訴訟的任務是打擊犯罪，保障人權，民事訴訟的任務是保護當事人的合法權益，制裁民事違法行為。兩大訴訟法自身任務不同，自然為其服務的非法證據排除規(guī)則的立法初衷也存在差異。根據上文所述，美國確立非法證據排除規(guī)則的立法初衷是為了保障公民被憲法所賦予的權利并規(guī)避警察的非法取證行為，這和刑事訴訟保障人權的訴訟價值追求不謀而合。民事訴訟當然也需要保障人權，但是保障人權不是其最主要的目的，其主要目的為公平合理并有效解決當事人雙方的民事糾紛，使得民事權益受到侵害的一方得到法律的保護。因此，民事訴訟確立非法證據排除規(guī)則以規(guī)范當事人的取證行為，保證作為定案依據的證據是經過合法途徑獲得的，以此來確保法院最后作出公正的判決并使得糾紛得到合理的解決。筆者認為，立法初衷不同，也可以稱之為兩者所追求的訴訟價值不同。刑事案件一般和人的生命權、自由權等較高層次的人權相關，取證手段稍不合法就會對人權造成極大程度甚至無法恢復的傷害，所以，保障人權是非法取證排除規(guī)則最主要的價值追求。而民事案件絕大部分同財產權相關，所以非法取證對人權的侵害程度遠比刑事訴訟要低，而且財產權受到侵害并不是無法恢復的，事后的救濟依然可以彌補受害人的損失。所以，公平公正地解決雙方糾紛才是民事訴訟確立證據排除規(guī)則的最高價值追求，而不是在刑事司法中居于首要地位的人權保障。

3.排除范圍不同?！胺欠ㄗC據”有廣義和狹義之分，何家弘教授認為，廣義的非法證據包括主體不合法的證據、形式不合法的證據、程序或手段不合法的證據。狹義的非法證據或者說最主要的非法證據則僅僅指第三種，即程序或手段不合法的證據。[5]筆者贊同上述分類，在本文中所提到的“非法證據”僅僅指第三種，不包括主體不合法與形式不合法的證據。此外，非法證據在形式上又分為非法言詞證據和非法實物證據。根據《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，非法收集的言詞證據(即證人證言和被害人陳述)一律排除，而非法收集的物證和書證可經補正或合理的解釋，在不能補正或合理解釋的情況下才予以排除。所以，在刑事訴訟中，被排除的非法證據包括言詞證據和實物證據，但是對實物證據的排除有所限制。而在民事訴訟中，根據《民訴法解釋》106條的規(guī)定，以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，無論是言詞證據還是實物證據，一律予以排除，兩者適用同樣的排除標準，對實物證據的排除并沒有額外的限制。由此可見，刑事訴訟和民事訴訟對非法證據的排除范圍是不同的。

4.非法取證行為不同。根據《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，對言詞證據的非法取證行為主要是采取刑訊逼供、暴力、威脅等方法，對實物證據的非法收集方法主要是不符合法定程序的規(guī)定，比如在沒有搜查令的情況下非法搜查獲得的證據。在民事訴訟中，非法取證行為則是指以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者違背公序良俗的方法，在司法實踐中主要指未經他人許可而偷錄、偷拍他人談話內容。由于兩大訴訟法的調整對象不同，所以針對法律沒有規(guī)定的取證行為能否使用在兩大領域也有差別。在民事訴訟領域，“法無禁止即自由”，對于沒有法律規(guī)定的取證行為，只要該取證行為不違背《民訴法解釋》第106條所確定的三項標準，當事人便可以根據自己的意志決定是否采用。但是在刑事訴訟領域，“法無規(guī)定即禁止”，偵查機關在取證時只能按照法律已經規(guī)定好的程序進行，一旦偏離了法定程序的軌道，收集的證據就有可能被排除。[6]由此看來，刑事訴訟對取證行為的要求要嚴格得多。

5.證明責任分配不同。一方針對另一方所提交的證據提出異議，會產生證據是否非法的證明責任由誰承擔的問題。在刑事訴訟中，根據我國《刑事訴訟法》第57條的規(guī)定，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。若被告提出異議，人民檢察院需要對其提交的證據是經過合法途徑獲得的加以證明。而在民事訴訟中，證明責任在一般情況下是按照羅森貝克的法律要件分類說進行分配的，當事人對自己所提出的積極要件事實要承擔證明責任，正如我國《民事訴訟法》第 64 條規(guī)定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。所以，若一方當事人提出對方當事人所提交的證據為非法獲得的證據的主張，那么異議者就要對此承擔證明責任。也就是說，刑事訴訟對公訴機關的證明責任要求更加嚴格，其不僅要承擔被告是否有罪的證明責任，還要在被告對證據提出異議后承擔其提交的證據不是非法證據的證明責任，而民事訴訟則由異議者自身證明證據是否非法，提交證據的一方不需承擔此證明責任。

三、《民訴法解釋》第106條規(guī)定之評析

很多學者認為，《民訴法解釋》第106條規(guī)定表明我國在民事訴訟領域正式確立了非法證據排除規(guī)則，兼顧了實體正義與程序正義，具有重大意義。第106條同之前的《批復》和《證據規(guī)定》相比，確實更加合理，但同時也存在一定的法律瑕疵。

1.法律解釋角度之評析。在理解一個法律條文時，我們最先采用的方法便是對條文本身進行文義解釋。從《民訴法解釋》第106條條文本身來看，其規(guī)定的三類被排除使用的非法證據為：(1)嚴重侵害他人合法權益獲得的證據；(2)違反法律禁止性規(guī)定獲得的證據；(3)嚴重違背公序良俗獲得的證據。這三項看似具體實則缺乏可操作性?！昂戏嘁妗焙汀胺伞北旧砭褪怯袕V義與狹義兩種不同理解方式的法律詞匯，不同的理解直接影響到本條規(guī)定在實踐中的不同適用；用“嚴重”來形容程度的級別也沒有一個確定的標準，在刑事訴訟中存在大量的“嚴重”、“重大”等界限非常模糊的詞匯，這一現(xiàn)象已經被學者和法律實務工作者以無法判斷和操作為由批判了多年，同樣的詞匯用在民事訴訟中也會產生同樣的弊端。“不得違背公序良俗”是作為一項法律原則而存在的，它與法律規(guī)則不同。法律規(guī)則一般都比較具體詳細，可以較好地發(fā)揮法律指導的作用。但是原則一般都較為抽象，在法律適用中也都是在規(guī)則缺失的情況下才適用法律原則。直接將“公序良俗”和“侵害他人合法權益”、“違反法律禁止性規(guī)定”等規(guī)則性的標準并列實有不妥，依然無法改變其抽象宏觀的本質而缺乏必要的可操作性。綜上所述，將適用范圍不明確的“合法權益”、“法律”、“嚴重”和抽象的“公序良俗”組合到一起，產生的必然是不具備操作性的法律條文，其不但無法指引當事人收集證據，還會造成法院適用上的困難。[7]

從體系解釋角度分析第106條時，筆者將其放置于兩個體系之中。首先，是僅僅將其置于民事訴訟領域。根據上文所述，《民訴法解釋》第106條是在《批復》和《證據規(guī)定》的基礎上提出的，三者之間僅從法律規(guī)定上看沒有內部矛盾，從這一點看106條規(guī)定還是具備積極意義的。但是，非法證據排除規(guī)則的設立前提是證據收集制度，只有在完備的證據收集制度的基礎上當事人收集證據的權利才能得以保障，知道如何合法地收集證據以及什么樣的證據要被排除，此時第106條才有適用的基礎。正如美國民事訴訟法明確地規(guī)定了合法收集證據的方法，并充分保障當事人收集證據的權利，由此阻卻非法收集證據現(xiàn)象的出現(xiàn)。[8]但認真審視我國的《民事訴訟法》以及《證據規(guī)定》的具體規(guī)定，可知我國并沒有一個完善的證據收集制度，當事人收集證據的方法和相應的權利保障都處于缺失的狀態(tài)。這樣一來，非法證據排除規(guī)則所適用的前提缺失，體系內部制度與制度之間也沒有恰當?shù)你暯?。其次，將此條文放置于整個訴訟法領域，僅從法條本身的規(guī)定來看，民事訴訟的排除規(guī)則比刑事訴訟的排除規(guī)則更加嚴格，這樣的規(guī)定很不合理。刑事訴訟把證據分為言詞證據和實物證據，并對這兩種類型規(guī)定了不同的排除標準。但是民事訴訟并沒有對證據進行分類而是采取“一律排除”的做法，如此嚴苛的要求對當事人很不公平，特別是如上文所述，當事人收集證據的方法和權利都沒有保障，大費周章獲得的證據卻被法院全部予以排除，這對保障當事人的合法權益極其不利。而且，對證據要求應該更加嚴格的刑事訴訟都沒有采取“一律排除”的做法，民事訴訟卻如此規(guī)定，這也不符合法律體系協(xié)調一致的要求。

2.法律漏洞角度之評析。根據第106條的規(guī)定，可知需要排除的證據分為三類，這便是我國民事訴訟所要排除的“非法證據”。但存在一個問題，“非法證據”與“合法證據”的總和并不是“所有證據”。合法的對立面是不合法而不是非法，不合法包含了非法，同時也包含了一些不屬于“非法證據”但也不能被直接歸入到“合法證據”范疇的那一小部分證據，就是上文所說的處于灰色地帶的證據。比如在侵害名譽權的案件中，被告將其偽造事實故意侵害他人名譽的做法寫在了日記中，后交給好友保管。那么其好友并沒有通過非法途徑獲得此證據，但是若提交法院又會侵害被告的隱私。對于此類不屬于非法證據，但是否使用仍需進一步考慮斟酌，需要法律進行規(guī)制。但是第106條很明顯并沒有考慮此種類型的證據，從而存在著一定的法律漏洞，需要日后對其進行彌補，進而使得所有的證據能否進入訴訟程序作為定案依據都有法可循。

3.法官自由裁量角度之評析。法律漏洞的存在，導致了法官造法。但是，法官造法的前提是法官擁有造法的權利，比如擁有判例法傳統(tǒng)的英美法系國家。而根據我國憲法的規(guī)定，立法權屬于全國人民代表大會，法官沒有立法權。但是，法律漏洞又客觀存在，法官在填補漏洞的過程中必須發(fā)揮一定的作用，這便是法官所擁有的自由裁量權。美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》第403條規(guī)定：如果相關證據的證明價值為以下一個或者多個危險所嚴重超過，則法院可以排除該證據：不公平損害、混淆爭點或者誤導陪審團、不當拖延、浪費時間或者不必要的出示重復證據。本條規(guī)定賦予了法官重要的自由裁量權，法官要根據具體的情況進行判斷而最終決定是否排除證據。在實踐中，法官是在權衡所提出的證據的證明力和規(guī)則403所列因素的消極影響的基礎上作出決定的，若證明力接近“中等”范圍的下限，且消極影響非常高，或者說，如果證明力非常低，且消極影響接近“中等”范圍的上限，則規(guī)則403可能允許排除證據。[9]除此之外，非法證據排除規(guī)則衍生了“毒樹之果”規(guī)則，同時美國還規(guī)定了多個非法證據排除規(guī)則之例外情形，比如獨立來源管道之例外，處于善意之例外，污點洗滌之例外，必然發(fā)現(xiàn)之例外等。[10]456法官在進行自由裁量時也要考慮其衍生規(guī)則及例外情形。而在法國，對證據資格并沒有作特別的限制，非法證據由法官根據“自由心證”裁定予以排除，法官對非法證據是否排除起著至關重要的作用。[1]478在德國，非法證據排除規(guī)則被稱為“證據禁止”，德國法規(guī)定了證據取得的禁止和證據使用的禁止。與美國相比，德國禁止規(guī)則、排除規(guī)則一般不自動適用，而是由法院進行權衡。美國的“毒樹之果”理論在德國被稱為證據禁止的“遠距離影響”，但是一直存有爭議。與法國類似，德國法官同樣根據自由心證進行證據排除，在實務中又發(fā)展了權利范圍理論、權衡理論、法律規(guī)范保護目的理論等考量因素。[10]68-94日本的非法證據排除規(guī)則受美國正當程序的影響很深，在日本刑事訴訟法學界一直有絕對排除說和相對排除說兩種學說。在民事訴訟領域，對鑒定、證書、檢驗物、詢問當事人本人之證據的評判，都是法官根據自由心證進行判斷，取證行為只有在具有“重大違法因素”的情形下，相關的證據才會予以排除。[11]由此可見，不管是英美法系國家還是大陸法系國家，都沒有采用我國“一律排除”的過于絕對的做法，而是賦予了法官自由裁量權，允許其根據自由心證進行判斷。但是《民訴法解釋》106條規(guī)定，毫無法官自由裁量權的痕跡可言，“一律排除”的做法機械又絕對，缺乏靈活性與合理性。

四、民事非法證據排除規(guī)則的確立是否必要

近些年來，隨著與非法證據排除規(guī)則相關的民事立法的增多，民事非法證據排除規(guī)則吸引了大量學者的關注，研究此問題的學術著作和論文也數(shù)量可觀。筆者通過閱讀相關文獻發(fā)現(xiàn)，學者對民事非法證據排除規(guī)則的確立態(tài)度不一，有些持支持的觀點，有些則并不贊成在民事訴訟領域確立非法證據排除規(guī)則。理由如下：

支持者認為，構建民事非法證據排除規(guī)則具有以下幾點理由：第一，保障公民基本權利免受侵犯。發(fā)現(xiàn)真實是訴訟的目標之一，但是發(fā)現(xiàn)真實的手段不能以犧牲公民的基本權利為代價。非法證據排除規(guī)則明確了取得證據的方式要通過合法的途徑，保證在發(fā)現(xiàn)真實的過程中不得侵犯公民的基本權利。第二，建立在“被污染”證據上的判決是司法者對法律的破壞。[3]146此種觀點認為，如果法院裁判的基礎是非法證據，那么法院就變成了法律的破壞者。為維護法律的尊嚴和司法制度的純潔，必須排除非法證據。第三，抑制違法收集證據。通過禁止使用非法證據，可以減輕當事人違法取證的僥幸心理，遏制其非法取證行為。[4]21除上述原因之外，就構建民事非法證據排除規(guī)則而言，還有一些學者認為其具有以下價值：一是體現(xiàn)了對人的尊重以及對公民基本權利的維護；二是體現(xiàn)了程序的人權保障價值的同時也集中體現(xiàn)了程序正義的獨立價值；三是體現(xiàn)了個體利益和社會整體利益的統(tǒng)一；四是維護了訴訟程序自身的文明性和純潔性。[12]

同支持者相比，反對者的數(shù)量較少。他們認為專門在民事訴訟領域確立非法證據排除規(guī)則缺乏必要性，其理由如下：第一，人權需要保障，公民權利也需要維護，但是不能只維護一方當事人的權利，還要兼顧其他當事人的合法權益。但在司法實踐中，使用非法證據排除規(guī)則往往排除的是舉證一方的證據，而大多又是案件唯一的證明力極高的證據，這樣的做法雖然保障了對方當事人或案外人的權利，卻損害了舉證當事人的利益。第二，在追求程序公正的同時，不能犧牲實體公正。訴訟公正由實體公正和程序公正組成，片面追求程序公正犧牲實體公正的做法并不可取，同樣會損害訴訟公正，畢竟發(fā)現(xiàn)真實才是民事訴訟的終極目標。第三，抑制非法采集證據的方法并非只有采取排除的方法。應當采取事前的防范和規(guī)制的做法，而不是在事后等到非法采集證據的行為發(fā)生了對證據加以排除。我國應當明確規(guī)定當事人合法取證手段、方法，同時也規(guī)定非法取證應當承擔的法律責任，讓當事人自己權衡以抑制其非法取證行為。[3]146而且，旨在規(guī)范當事人的取證行為，必須先給予當事人取證的權利。目前法律對合法取證方法與權利的規(guī)定處于空白的狀態(tài)，采取非法證據排除規(guī)則實際上加重了舉證方的證明責任。[13]

到目前為止，世界上很多國家都在刑事訴訟領域確立了非法證據排除規(guī)則，但是幾乎沒有國家承認民事非法證據排除規(guī)則。從這個趨勢就可以看出，單獨設立民事證據排除規(guī)則實無必要。所以，筆者認為，我國目前的民事非法證據排除制度應當取消。首先，正如上文所述，刑事訴訟要求人權保障，但是民事訴訟的終極目標是發(fā)現(xiàn)真實以解決糾紛。排除非法證據在刑事訴訟領域可以發(fā)揮其重大價值，但是在民事訴訟領域就很可能阻礙對事實的發(fā)現(xiàn)，無法實現(xiàn)其發(fā)現(xiàn)真實的目標。其次，目前我國的規(guī)定太過絕對，沒有結合現(xiàn)實設置例外的情形，也沒有賦予法官自由裁量權。影響證據能否使用的因素有很多，除了收集的程序，還有證據的證明力、證據距離、違法收集的原因等，所以并不是所有的非法證據都會被排除。而且“非法證據”本身界限就非常模糊，在此之前是否屬于非法證據需要進一步的判斷，那些已經被確定為非法證據的證據都有可能權衡各種因素而不被排除，更何況那些是否屬于非法證據都存在爭議的證據。因此，非常有必要設置一定的例外情形，同時賦予法官自由裁量權進行權衡以決定是否排除。另外應當規(guī)定具體的排除程序，這樣才比較符合司法實踐并具備可操作性。但我國的規(guī)定極其抽象概括，同時缺乏完整的程序，只是非?？辗旱匾?guī)定排除非法證據，根本無法操作。最后，民事訴訟還有其他的救濟途徑，并不是只有排除證據這一種做法。如果非法證據進入訴訟程序并被法官作為認定事實的依據，當事人認為舉證方的非法取證行為侵害了其合法利益，其可以提起侵權之訴請求損害賠償。刑事訴訟因為自身的特殊性，事后救濟無法彌補損害方的損失，所以必須排除非法證據。但是民事訴訟不同，目前法律已經賦予了當事人請求侵權損害賠償?shù)臋嗬?，事后的救濟完全可以彌補其損害，實在沒有必要另外設立民事非法證據排除制度。而且正如上文所述，設立此制度需要一整套完善的程序規(guī)定，如果暫時還沒有一個合理的制度設計，先不加以規(guī)定也比列出一個缺乏可操作性的條文恰當。

除此之外，民事證據排除規(guī)則在司法實踐中也存在很多問題。在國外，排除階段通常是在法庭審理前，例如美國，從而使得非法證據從始至終都沒有進入審判階段，以保證法官不受其影響。但在我國的司法實踐中，對證據合法性的審查更多地出現(xiàn)在正式庭審中，審前的審查流于形式，法官的自由心證無法避免受到非法證據的影響。此外，我國雖然規(guī)定了政府信息公開，但是我國的公開模式依然屬于政府權力型公開，是否公布信息以及在多大范圍內公開等問題主要由政府決定。結合我國的《信息公開條例》就知道有很大一部分信息被歸入不予公開的范疇，即便法律規(guī)定要公開的信息在現(xiàn)實中也沒有公開。在這樣的國情下，當事人從政府那里獲取訴訟中的文書證據材料非常困難，再加上從對方當事人和案外人處取得證據同樣不易，導致當事人整個取證過程都極其艱辛。本來當事人取證的權利就沒有得到充足保障，這時又通過過于嚴苛的非法證據排除規(guī)則將某些證據排除，這對舉證方未免過于不公。因此，筆者認為，目前我國的民事非法證據排除制度應當取消。

五、結 語

非法證據排除規(guī)則在刑事訴訟中發(fā)揮著巨大的作用，經過多年的完善和發(fā)展已經成為一項非常成熟的規(guī)則。但是，在民事訴訟領域它還是一個相對比較新的制度，我國第一次明確涉及的時間是1995年，距今也才二十年左右。在這二十年的時間里，除了《證據規(guī)定》第68條和《民訴法解釋》第106條這兩條的規(guī)定，很難在民事訴訟領域再找到其他相關條文，而且這兩條自身還存在諸多問題。所以，就我國目前的規(guī)定而言，民事非法證據排除制度尚不成熟。通過全文的概述我們可以得知，民事非法證據排除規(guī)則與刑事非法證據排除規(guī)則存在很多差異，有一部分是因為兩大訴訟所依據的實體法不同，因此有所差別也很正常。但也有一些差異并不合理，完全由立法疏漏導致。就《民訴法解釋》第106條而言，本條規(guī)定過于絕對，缺乏靈活性，同時不具備可操作性。再加上當事人合法取證方法及權利規(guī)制的缺失，本條沒有可以適用的前提。因此，筆者認為，目前沒有必要單獨設立民事非法證據排除規(guī)則，我國當前的規(guī)定應當取消。

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(責任編輯：胡先硯)

2017-05-11

李貝貝(1992- ),女，遼寧本溪人，武漢大學法學院碩士研究生。

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2095-4824(2017)04-0092-06