不當(dāng)出生之訴的比較法分析
——以中美法院判決為研究視角

郭 慧

(煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005)

不當(dāng)出生之訴的比較法分析
——以中美法院判決為研究視角

郭 慧

(煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005)

不當(dāng)出生問題的起因往往是產(chǎn)婦到醫(yī)院進(jìn)行產(chǎn)前檢查，但醫(yī)院在檢查過程中對(duì)產(chǎn)婦可能存在的風(fēng)險(xiǎn)未及時(shí)告知或未建議進(jìn)一步檢查等，使產(chǎn)婦以為自身孕期狀況良好，而后卻產(chǎn)下患有先天性疾病、殘疾或畸形等問題的缺陷兒。不當(dāng)出生之訴在英美法系中多以侵權(quán)方式處理，在中國的司法實(shí)踐中存在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題，產(chǎn)婦或以違約為由起訴醫(yī)院違反了醫(yī)療服務(wù)合同的義務(wù)，致其喪失了選擇終止妊娠的機(jī)會(huì)；或以侵權(quán)為由起訴醫(yī)院侵犯其知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)。不同的處理模式最終的結(jié)果也會(huì)有所差異，相應(yīng)地在權(quán)利保護(hù)上也會(huì)大有不同。

不當(dāng)出生；英美法系；請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合；違約；侵權(quán)

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和醫(yī)療水平的提高以及社會(huì)倫理觀念的變遷，近年來，醫(yī)患糾紛中衍生出一種新型形式——不當(dāng)出生，這種新型糾紛出現(xiàn)在孕婦產(chǎn)前檢查階段。產(chǎn)前檢查是保障孕婦優(yōu)生優(yōu)育的重要途徑，在這個(gè)過程中出現(xiàn)的矛盾糾紛，如果是因?yàn)槭芟抻诋?dāng)前的醫(yī)療水平，那我們無法追究其責(zé)任；但醫(yī)療檢查制度背后卻折射出一個(gè)關(guān)鍵的人為因素——醫(yī)生們的不作為行為，即在檢查過程中醫(yī)生對(duì)產(chǎn)婦可能存在的風(fēng)險(xiǎn)未及時(shí)告知或未建議進(jìn)一步檢查，這一行為往往使得父母和孩子承受巨大的壓力和痛苦，并陷入龐大經(jīng)濟(jì)支出的困境。若說無心，卻也構(gòu)成法律意義上的違約或者侵權(quán)；若說事不關(guān)己，醫(yī)生們又承載著千千萬萬鮮活的生命。因不當(dāng)出生引起的糾紛儼然成為醫(yī)患矛盾中亟待解決的問題。

一、不當(dāng)出生之訴在美國的司法實(shí)踐

(一)“Simms V.U.S”案件概覽

2015年5月，美國西弗吉尼亞州地區(qū)法院對(duì)“Simms V.U.S”做出判決(Civil Action No.3:11-0932)。Ms.Simms是Caelan Jantuah的母親，該民事訴訟的原告。2008年2月25日，當(dāng)她懷孕18周時(shí)，她到Valley Health Systems由Dr.Booth進(jìn)行產(chǎn)科護(hù)理的例行檢查，Dr.Booth告知另一位醫(yī)生在圍產(chǎn)期中心安排對(duì)Ms.Simms進(jìn)行后續(xù)檢查。不幸的是，由于辦公部門之間的溝通不暢，最終沒有醫(yī)生為Ms.Simms安排檢查。更糟糕的是，沒有人告知Ms.Simms超聲檢查的結(jié)果以及是否需要跟進(jìn)圍產(chǎn)期檢查。Ms.Simms認(rèn)為她的妊娠進(jìn)展正常，接下來3月12日、4月10日、4月17日、4月24日以及5月8日Ms.Simms的幾次例行檢查都照常進(jìn)行，直到2008年5月25日，她又進(jìn)行了一次常規(guī)檢查，檢查的護(hù)士告訴她，胎兒可能有腦積水，并且針對(duì)寶寶的病情沒有治療方法，但此時(shí)對(duì)Ms.Simms而言終止妊娠已經(jīng)太晚。2008年6月18日，Ms.Simms生下了她的兒子Caelan Jantuah，雖然寶寶已懷孕34周，但體重只有5磅。而且，生下的寶寶患有多種嚴(yán)重病癥，比如大腦異常、腦積水、畸形大腦、肌肉萎縮、痙攣性腦癱、肌張力低下、癲癇等。Ms.Simms十分悲痛，向法院提起不當(dāng)出生之訴。

(二)不當(dāng)出生之訴的歷史緣由

不當(dāng)出生之訴是一種由醫(yī)療事故和知情同意書產(chǎn)生的侵權(quán)行為，由于衛(wèi)生保健提供者或其他責(zé)任方?jīng)]有發(fā)現(xiàn)嬰兒出生缺陷或者沒有建議父母讓他們決定是否讓孩子出生或在母親懷孕后終止妊娠，缺陷兒出生后其父母對(duì)衛(wèi)生保健提供者或其他責(zé)任方提起的訴訟[1]。從20世紀(jì)60年代開始，不當(dāng)出生之訴在美國頻繁出現(xiàn)，經(jīng)歷了一個(gè)從全盤否定到逐步肯定再到基本肯定的曲折過程，最終才形成了理論上的主流觀點(diǎn)和實(shí)踐中較為一致的判決。談及不當(dāng)出生，必須注意與之相關(guān)的兩個(gè)概念：一是不當(dāng)受孕，是指母親為了避孕而實(shí)施結(jié)扎，但因醫(yī)院手術(shù)疏忽導(dǎo)致結(jié)扎失敗，最終懷胎并生子；二是不當(dāng)生命，是指因前述情況(包括不當(dāng)出生和不當(dāng)受孕)而出生的嬰兒向醫(yī)院請(qǐng)求損害賠償。在此僅討論有關(guān)不當(dāng)出生引起的一系列問題。

不當(dāng)出生問題首次被正式提出并且引起學(xué)界關(guān)注是1967年發(fā)生在新澤西州的“Gleitman V.Cosgrove”案，該案一般也被認(rèn)為是美國不當(dāng)出生訴訟的發(fā)端。Gleitman的母親在懷孕期間患上了風(fēng)疹，不過醫(yī)生認(rèn)為這并不會(huì)影響生產(chǎn)安全及孩子健康，可是Gleitman出生后卻存在聽力及語言障礙。于是Gleitman的母親一紙?jiān)V狀將醫(yī)院告上法院，稱如果知道風(fēng)疹會(huì)遺傳，她會(huì)選擇墮胎。然而在該案中，原告的損害賠償訴訟請(qǐng)求最終沒有得到法院的支持。西州最高法院認(rèn)為，嬰兒父母的請(qǐng)求不具可訴性，理由有三：其一，該案嬰兒病變并非醫(yī)生醫(yī)療措施不當(dāng)所致，而是由于母體罹患風(fēng)疹并感染了胎兒，因此醫(yī)生采取的醫(yī)療措施與嬰兒的殘疾之間不存在直接因果關(guān)系；其二，盡管出生的嬰兒身患疾病，但為人父母所能感受到的生命延續(xù)的喜悅，與其發(fā)現(xiàn)嬰兒帶有殘疾所受的精神損害，無法進(jìn)行比較；其三，新澤西的法律規(guī)定，懷孕婦女不享有墮胎的自由，懷孕婦女墮胎構(gòu)成犯罪，且嬰兒獲得生存的權(quán)利優(yōu)先于父母預(yù)防其情感和財(cái)產(chǎn)上因生育不健康嬰兒而遭受損害的權(quán)利。因此，法院駁回了原告父母的請(qǐng)求，這個(gè)案例被認(rèn)為是錯(cuò)誤出生案件的雛形。

從該案以后，學(xué)者和法官們對(duì)于不當(dāng)出生訴訟的討論就一發(fā)不可收拾，而且愈演愈烈，形成了支持派與反對(duì)派的兩大陣營。由于有“Gleitman V.Cosgrove”案這樣一個(gè)先例，所以否定不當(dāng)出生訴訟中損害賠償請(qǐng)求權(quán)的陣營一直略占上風(fēng)。轉(zhuǎn)折點(diǎn)是1973年的“Roe V.Wade”案(“蕾爾墮胎案”)，婦女的墮胎自由權(quán)在該案中得到聯(lián)邦最高法院的確認(rèn)，因此也就承認(rèn)了不當(dāng)出生訴訟中懷孕婦女墮胎自由，墮胎不再構(gòu)成犯罪。此后1978年發(fā)生的“Becker V.Schwartz”案第一次支持了缺陷兒父母的損害賠償請(qǐng)求。該案中醫(yī)生由于過失，沒有告知37歲的高齡產(chǎn)婦所生下的孩子將很可能患“唐氏綜合癥”這一事實(shí)，致使孕婦生下天生愚鈍的孩子。法庭沒有駁回孩子父母的主張，判決孩子父母可以就孩子出生造成的特別損害請(qǐng)求賠償，但同時(shí)法庭否認(rèn)孩子的父母可就自己在精神上和感情上的傷害向被告請(qǐng)求賠償[2]。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，美國現(xiàn)今的大部分州都已承認(rèn)不當(dāng)出生之訴。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2000年，美國有22個(gè)州的判例認(rèn)可了不當(dāng)出生訴因，而另有3個(gè)州則對(duì)之明確予以拒絕[3]。

(三)不當(dāng)出生之訴的法律依據(jù)分析

注意義務(wù)是英美法系國家判斷侵權(quán)行為是否存在過失的核心概念。這種注意義務(wù)在美國體現(xiàn)為“理性人標(biāo)準(zhǔn)”，即每一個(gè)社會(huì)成員在與人交往中應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)，包括對(duì)他人權(quán)利與利益的尊重與保護(hù)。理性人是一種法律上的擬制，是對(duì)全體社會(huì)成員或者某類社會(huì)成員的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、能力、道德水準(zhǔn)等進(jìn)行抽象后的一種塑造，代表了其所處社會(huì)的一般道德水平、教育程度等一般性特征。無論被告的疏忽有多嚴(yán)重，以及導(dǎo)致的損失有多大，只有證明被告對(duì)原告負(fù)有注意義務(wù)，原告才可能得到救濟(jì)。注意義務(wù)是過失的一個(gè)絕對(duì)必要的條件[4]，醫(yī)生作為專業(yè)人員，其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)高于普通人員。

根據(jù)英美法上的過錯(cuò)侵權(quán)理論，過錯(cuò)被界定為具體案件中的某種客觀義務(wù)的違反[5]。美國侵權(quán)法認(rèn)為，提出主張者對(duì)于過錯(cuò)的證明需要承擔(dān)以下舉證責(zé)任：被告有法定的或者理性人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對(duì)受害人的特定注意義務(wù)，即相應(yīng)的行為標(biāo)準(zhǔn)；被告怠于遵守此等注意義務(wù)，其行為不符合相應(yīng)行為標(biāo)準(zhǔn)的要求；被告怠于遵守行為標(biāo)準(zhǔn)的行為是受害人受到損害的法律原因；原告實(shí)際上遭受了請(qǐng)求賠償?shù)膿p害等[6]。

談及不當(dāng)出生之訴的侵犯客體，由于訴訟是通過侵權(quán)模式獲得救濟(jì)，因此必定侵犯了原告的權(quán)利。醫(yī)生在基因檢查、超聲檢測(cè)中存在過錯(cuò)，未能發(fā)現(xiàn)父母患有可能遺傳給胎兒的遺傳疾病，或者未能發(fā)現(xiàn)正在孕育的胎兒存在的某種缺陷，從而未能正確、及時(shí)地向父母告知信息，導(dǎo)致殘疾嬰兒誕生。殘疾嬰兒的誕生，僅僅是一種侵權(quán)結(jié)果的表現(xiàn)，實(shí)際上是父母的知情權(quán)、生育選擇權(quán)和隱私權(quán)受到了限制。法院通常認(rèn)為，父母失去的不僅僅是選擇的機(jī)會(huì)，還因?yàn)檫@種選擇機(jī)會(huì)的喪失導(dǎo)致父母遭受損失，特別表現(xiàn)為殘疾孩子的降生[7]。

(四)法院判決對(duì)該案的論證

“Simms V.U.S”案中，原告負(fù)責(zé)證明被告負(fù)有義務(wù)并違反護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)，而因果關(guān)系和損害賠償問題由法院裁決。原告Ms.Simms指出：在墮胎合法化之下，醫(yī)生通過超聲診斷發(fā)現(xiàn)胎兒異常后，未能及時(shí)提交專家并告知其胎兒腦發(fā)育異常，導(dǎo)致她失去做出終止妊娠的選擇機(jī)會(huì)，使她蒙受經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)損害；同時(shí)，她進(jìn)一步表明，如果她有這方面的信息，她將選擇終止妊娠，因此被告的不作為違反了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。最終法院認(rèn)為，被告未能提供適當(dāng)?shù)尼t(yī)療照顧，剝奪了Ms.Simms對(duì)她的孩子遭受異常的關(guān)鍵信息，被告的行為違反了護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)，剝奪了Ms.Simms的任何選擇。盡管胎兒腦發(fā)育不足，但被告的過失迫使Ms.Simms繼續(xù)懷孕。因此，法院最終認(rèn)定了被告的行為造成了Ms.Simms失去做出終止妊娠的選擇機(jī)會(huì)，二者具有事實(shí)上和法律上的因果關(guān)系。在損害賠償方面，法院進(jìn)行了大量詳盡的論證工作。

(1)美國的醫(yī)療補(bǔ)助制度。美國的公共醫(yī)療保險(xiǎn)制度中最重要、惠及面最廣的是老年和殘障健康保險(xiǎn)和醫(yī)療補(bǔ)助?！癝imms V.U.S”案中，Ms.Simms孩子的過去醫(yī)療費(fèi)已由西弗吉尼亞州醫(yī)療補(bǔ)助部分覆蓋。孩子過去的醫(yī)療費(fèi)用總額為2 615 899美元，其中西弗吉尼亞州醫(yī)療補(bǔ)助支付1 042 067美元，這是沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，補(bǔ)助部分并不抵銷侵權(quán)行為人對(duì)原告的責(zé)任。但是，對(duì)于州和聯(lián)邦醫(yī)療補(bǔ)助的法律，原告和被告有不同的解釋。最終法院認(rèn)為，醫(yī)療補(bǔ)助應(yīng)當(dāng)由州政府通過醫(yī)療補(bǔ)助去支付孩子的過去醫(yī)療費(fèi)用，而不是由聯(lián)邦政府。另外，對(duì)于孩子未來的醫(yī)療費(fèi)用，法院最終肯定了被告的意見，認(rèn)為未來的醫(yī)療費(fèi)用同過去的醫(yī)療費(fèi)用一樣，將繼續(xù)被醫(yī)療補(bǔ)助覆蓋，因此不必現(xiàn)在予以賠付。

(2)對(duì)于生活護(hù)理計(jì)劃的賠償。根據(jù)相關(guān)預(yù)測(cè)和計(jì)算，適用年齡17.5歲的健康機(jī)構(gòu)/LPN標(biāo)準(zhǔn)，生活護(hù)理計(jì)劃的現(xiàn)值成本是6 429 000美元，其后每年按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)/LPN標(biāo)準(zhǔn)將花費(fèi)約529 000美元，法院最終認(rèn)定該孩子的壽命是14歲，并需要一個(gè)健康機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)護(hù)士每天24小時(shí)的服務(wù)，故生活護(hù)理計(jì)劃共計(jì)8 683 196美元。這些賠償是由于被告的過失給原告強(qiáng)加護(hù)理孩子所付出的巨大代價(jià)。

(3)在非經(jīng)濟(jì)損害賠償?shù)恼J(rèn)定上。由于Ms.Simms忍受了沉重的痛苦與失望，她被告知她的寶寶將會(huì)出生但肯定是重度殘疾，因此內(nèi)心充滿壓力與負(fù)擔(dān)，作為母親的她整日抑郁沉悶。法院認(rèn)定Ms.Simms有權(quán)獲得641 544美元，用于精神痛苦和情緒困擾賠償，這個(gè)數(shù)額是非經(jīng)濟(jì)損害賠償?shù)姆ǘㄉ舷蕖?/p>

(4)收入損失方面。法院認(rèn)為，Ms.Simms作為一個(gè)藥劑師，她現(xiàn)在不得不放棄工作照顧孩子，目前她38歲，可以工作至2020年，因此接下來的收入，包括福利以及參與率和現(xiàn)值的貼現(xiàn)，預(yù)計(jì)總額為250 751美元，扣除30%的聯(lián)邦所得稅，最終為175 526.8美元。

因此在本案中，法院最終裁決原告Ms.Simms可以獲得孩子過去的醫(yī)療費(fèi)用總額達(dá)2 615 899美元，其中含醫(yī)療補(bǔ)助金額1 042 067美元；裁決給被告8 683 196美元的生活護(hù)理計(jì)劃賠償、641 544美元的非經(jīng)濟(jì)賠償(即精神損害賠償)、175 526美元的Ms.Simms收入損失。也就是說，最終法院判決給予原告的賠償總額為12 116 165美元。

二、不當(dāng)出生之訴在我國的司法實(shí)踐

(一)案例檢索與篩選

在中國，“不當(dāng)出生”與“錯(cuò)誤出生”概念等同，在“中國裁判文書網(wǎng)”中檢索，輸入關(guān)鍵詞“不當(dāng)出生”或“錯(cuò)誤出生”，排除判決主文涉及保險(xiǎn)責(zé)任的判決，從2012年9月至2015年12月共公布了37個(gè)案例。盡管現(xiàn)實(shí)生活中并不止這些案例，但為了對(duì)此類案件進(jìn)行分析研究，暫且以此37例案件為研究對(duì)象。37個(gè)案例中，有2例是以違約為由提起醫(yī)療服務(wù)合同之訴，其余35例均以侵權(quán)為由提起醫(yī)療損害責(zé)任之訴。鑒于這種情形，在此違約類引用2則，侵權(quán)類引用3則，共引用5則以作具體介紹。

判決1：2014年6月12日，靖江市人民醫(yī)院與馬琴、徐鋒醫(yī)療服務(wù)合同糾紛二審民事判決書(以下簡(jiǎn)稱“馬琴案”)。

判決2：2015年5月15日，周丹、劉欣與太倉市沙溪人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一審民事判決書(以下簡(jiǎn)稱“周丹案”)。

判決3：2014年12月10日，羅光明、姚建華與吉安市中醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案一審民事判決書(以下簡(jiǎn)稱“羅光明案”)。

判決4：2015年5月28日，秦蘭珍、宗政等與桂林市第二人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛二審民事判決書 (以下簡(jiǎn)稱“秦蘭珍案”)。

判決5：2015年11月4日，劉定旭、何萍與湖北省婦幼保健院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛二審民事判決書(以下簡(jiǎn)稱“劉定旭案”)。

(二)不當(dāng)出生違約之訴

1．“馬琴案”

“馬琴案”中，缺陷兒徐某某生下后患有先天性消化道畸形。原審歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、靖江市人民醫(yī)院在履行醫(yī)療服務(wù)合同中是否存在違約行為，如存在，該違約行為與損害有無因果關(guān)系；二、徐鋒與馬琴的損害賠償范圍及損失數(shù)額如何確定。

(1)對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，二審法院認(rèn)為：本案上訴人馬琴至被上訴人處進(jìn)行B超產(chǎn)前檢查，雙方之間形成醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。被上訴人在對(duì)上訴人馬琴B超檢查過程中，未切實(shí)履行告知建議的合同附隨義務(wù)，存在過錯(cuò)，其應(yīng)在未履行義務(wù)范圍內(nèi)對(duì)損害后果承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。關(guān)于靖江市人民醫(yī)院的違約行為與馬琴及徐鋒的損害有無因果關(guān)系及承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的比例，原審法院根據(jù)靖江市人民醫(yī)院在產(chǎn)前檢查中的違約行為與損害之間的原因力大小、靖江市人民醫(yī)院在完全履行法定義務(wù)時(shí)馬琴能否及時(shí)終止妊娠及現(xiàn)行醫(yī)療發(fā)展水平、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)狀況等因素確定為20%，二審法院認(rèn)為并無不當(dāng)。

(2)對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，原審法院認(rèn)為如下。

第一，醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)應(yīng)列入損害賠償范圍，酌定后認(rèn)為原告因徐某某的出生額外增加的損失為醫(yī)療費(fèi)11 755.3元、交通費(fèi)和住宿費(fèi)3 000元。

第二，護(hù)理費(fèi)。徐某某住院期間的護(hù)理費(fèi)列入損失范圍，護(hù)理人員的收入?yún)⒄毡镜刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)確定；徐某某經(jīng)鑒定符合出院條件后需要支出的護(hù)理費(fèi)，酌情確定該護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為25元/天，護(hù)理期限自鑒定符合出院條件后暫計(jì)算5年，共計(jì)護(hù)理費(fèi)113 785元。

因此原審法院最終判決被告賠償原告數(shù)額為(11 755.3+3 000+113 785)×20%=25 708.06元。二審法院認(rèn)為，原審確定的護(hù)理費(fèi)較低，予以變更，費(fèi)用參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬80元/天確定，判決賠償總額變更為被告向原告賠償45 783.06元。

2．“周丹案”

該案中，缺陷兒周嘉遇頭部畸形、腦發(fā)育不全。法院認(rèn)為，原告周丹、劉欣至被告沙溪醫(yī)院進(jìn)行產(chǎn)前檢查，雙方建立了醫(yī)療保健合同，該合同合法有效。雖已告知原告“胎兒雙頂徑與股骨長比例欠協(xié)調(diào)，胎兒雙頂徑小”等情況，但病程中未告知原告胎兒小頭畸形的可能性，醫(yī)患間溝通不足。法院認(rèn)為：被告未能夠充分、全面地履行告知義務(wù)，未出具轉(zhuǎn)診證明，且超聲報(bào)告中亦沒有明確提示孕婦至何醫(yī)院進(jìn)行進(jìn)一步檢查，故法院認(rèn)為被告沙溪醫(yī)院未履行轉(zhuǎn)診義務(wù)，在告知與轉(zhuǎn)診方面存在過錯(cuò)，致使原告對(duì)胎兒的風(fēng)險(xiǎn)未能引起足夠重視，使原告錯(cuò)過了進(jìn)一步診療及決定是否終止妊娠的機(jī)會(huì)，故被告沙溪醫(yī)院存在違約行為。綜合考慮被告沙溪醫(yī)院在產(chǎn)前檢查中的違約程度、違約行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系、被告在完全履行法定義務(wù)情況下原告能否終止妊娠及現(xiàn)行醫(yī)療水平等因素，法院確定被告沙溪醫(yī)院承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的比例為20%。關(guān)于損害賠償范圍及損失數(shù)額的確定，法院認(rèn)為如下。

(1)撫育費(fèi)。扶育費(fèi)系父母在撫養(yǎng)每個(gè)嬰兒必然會(huì)發(fā)生的費(fèi)用，與周嘉遇的身體狀況無關(guān)，故本院對(duì)原告的該請(qǐng)求不予支持。

(2)后期康復(fù)治療費(fèi)用。根據(jù)原告與康復(fù)中心簽訂的合同，合同期間的康復(fù)訓(xùn)練費(fèi)用原告可通過太倉市殘聯(lián)全額報(bào)銷，因原告未提供證據(jù)證明周嘉遇于合同期滿后仍需要進(jìn)行康復(fù)治療及其相關(guān)費(fèi)用，故本院對(duì)原告該主張不予支持。

(3)治療費(fèi)用。確定原告為治療周嘉遇實(shí)際支付的費(fèi)用為15 710元。

(4)護(hù)理費(fèi)。確定原告護(hù)理費(fèi)為182 500元(50元/天×365天/年×10年)。

法院判決原告周丹、劉欣因周嘉遇的出生額外增加的損失為198 210元，按照責(zé)任比例，被告應(yīng)支付原告39 642元(198 210元×20%)。

3．“馬琴案”與“周丹案”之對(duì)比分析

從僅有的這兩則違約判決來看，兩個(gè)案件發(fā)生在同一省份，但不是在同一地區(qū)且案件的細(xì)節(jié)部分存在差異，比如地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平、被告方(醫(yī)院)的醫(yī)療水平、原告的訴訟請(qǐng)求(如“周丹案”中原告未主張交通費(fèi)、住宿費(fèi))和舉證程度、具體病癥的治療費(fèi)用等，所以最終判決的賠償數(shù)額差額為6 000多元，在合理范圍之內(nèi)。仔細(xì)比較兩個(gè)案件(表1)，被告的過錯(cuò)比例同為20%，且過錯(cuò)比例認(rèn)定時(shí)參考的因素大體一致，對(duì)原告已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)均予以支持。護(hù)理費(fèi)予以支持，但護(hù)理費(fèi)的賠償標(biāo)準(zhǔn)及年限不盡相同，一個(gè)年限是5年，80元/天；另一個(gè)是10年，50元/天。這其中的差異從判決書中很難看出是出于什么原因的考慮，若是由于法官的自由裁量所致，如此差異難以服眾。另外，“馬琴案”中主張的后期康復(fù)費(fèi)用，法院判決是由殘聯(lián)全額報(bào)銷，這類似于上文中提到的美國的醫(yī)療補(bǔ)助，而“周丹案”中并未提起該主張。

表1 “馬琴案”與“周丹案”之判決對(duì)比表

注：上述每一個(gè)項(xiàng)目的賠償數(shù)額，均為被告最終應(yīng)向原告實(shí)際賠付的金額。計(jì)算方法：實(shí)際賠付金額=認(rèn)定數(shù)額×20%

(三)不當(dāng)出生侵權(quán)之訴

1．“羅光明案”

缺陷兒羅某某，患有先天性心臟病。法院審理后認(rèn)為：產(chǎn)前檢查的結(jié)果，是胎兒父母選擇或是放棄生育的重要依據(jù)。兩原告出于對(duì)被告的信任，到被告處進(jìn)行產(chǎn)前檢查，由于被告吉安市中醫(yī)院為原告進(jìn)行產(chǎn)檢的診療行為中存在認(rèn)知水平及技術(shù)水平欠佳，對(duì)孕婦未盡到告知義務(wù)及特殊注意義務(wù)，溝通不到位，使原告失去了放棄生育的選擇權(quán)，被告的過錯(cuò)行為導(dǎo)致了原告撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)義務(wù)的增加。根據(jù)醫(yī)鑒字第0443號(hào)(2014)法醫(yī)學(xué)鑒定意見書，吉安市中醫(yī)院為姚建華進(jìn)行產(chǎn)檢的診療行為存在過錯(cuò)，過錯(cuò)與畸形胎兒錯(cuò)誤出生存在因果關(guān)系，擬定其過錯(cuò)參與度為50%～60%。對(duì)于損害賠償?shù)姆秶皵?shù)額，法院認(rèn)為如下。

(1)醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)。此為被告行為使原告增加損失為31 392.29元(含醫(yī)療費(fèi)9 601.29元，喪葬費(fèi)21 791元)，被告承擔(dān)55%的賠償責(zé)任即17 265.75元。

(2)精神損害撫慰金。酌定被告賠償原告5 000元。

(3)撫養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)。法院認(rèn)為，羅某某患有先天性心臟病，是其自身發(fā)育的結(jié)果，與醫(yī)院的診療行為無關(guān)；無論子女是否健康，父母均有義務(wù)撫養(yǎng)自己生育的子女，因此這些訴請(qǐng)于法無據(jù)，不予支持。

(4)交通費(fèi)。法院酌定為500元。

法院判決被告吉安市中醫(yī)院賠償原告羅光明、姚建華醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、精神損害撫慰金、交通費(fèi)合計(jì)31 392.29×55%+5 000+500=22 765.75元。

2．“秦蘭珍案”

本案中，缺陷兒宗雨希出生后患有唐氏綜合癥。原審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩點(diǎn)：一、被告二醫(yī)院對(duì)于宗雨希的不當(dāng)出生是否存在過錯(cuò)以及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任比例；二、具體的賠償范圍及數(shù)額。

(1)關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，被告的醫(yī)療行為未能注意到因個(gè)體特異性所需進(jìn)一步的檢查和確診，從而影響了原告秦蘭珍、宗政做出是否終止妊娠的決定，侵害了原告秦蘭珍、宗政的優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，故被告二醫(yī)院對(duì)原告秦蘭珍、宗政主張的護(hù)理費(fèi)等損害的產(chǎn)生承擔(dān)主要責(zé)任。原告忽視醫(yī)療行為是高風(fēng)險(xiǎn)行為，對(duì)篩查結(jié)果顯示為高風(fēng)險(xiǎn)未予以足夠重視，喪失了避免患兒出生的有利條件，自身負(fù)有一定過錯(cuò)，應(yīng)適當(dāng)減輕被告二醫(yī)院的賠償責(zé)任，故原告應(yīng)自負(fù)10%的責(zé)任；被告二醫(yī)院對(duì)秦蘭珍、宗政的損害后果應(yīng)承擔(dān)90%的賠償責(zé)任，該比例被二審法院予以變更為70%。

(2)本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)二是具體的賠償項(xiàng)目及數(shù)額問題。法院認(rèn)為如下。

第一，醫(yī)療費(fèi)。該項(xiàng)費(fèi)用可以分為三類：第一類為原告做產(chǎn)前檢查及生產(chǎn)的費(fèi)用，該費(fèi)用并非用于患兒診療的特殊醫(yī)療費(fèi)用，不予支持；第二類為原告秦蘭珍做產(chǎn)前檢查所花費(fèi)費(fèi)用，該費(fèi)用并非用于患兒診療的特殊醫(yī)療費(fèi)用，不予支持；第三類為患兒出生后二原告為其花費(fèi)的治療費(fèi)，予以支持，金額為8 082.18元。

第二，交通費(fèi)。此為必然發(fā)生的費(fèi)用，予以支持，500元。

第三，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。住院伙食補(bǔ)助費(fèi)是指受害人遭受人身損害后，因其在醫(yī)院治療期間支出的伙食費(fèi)超過平時(shí)在家的伙食費(fèi)用，而由加害人就其合理的超出部分予以賠償?shù)馁M(fèi)用。由于原告無論是生育健康小孩還是患病小孩，生產(chǎn)之后都需要住院，原告住院與被告的醫(yī)療行為無關(guān)；而患唐氏綜合癥是由遺傳性因素所致，并非被告的醫(yī)療行為所致，被告所做的診療與孩子患唐氏綜合癥的事實(shí)沒有因果關(guān)系，被告對(duì)孩子本人身體不構(gòu)成侵權(quán)，故對(duì)于原告要求被告賠償住院伙食補(bǔ)助費(fèi)訴請(qǐng)，不予支持。

第四，誤工費(fèi)。由于原告生產(chǎn)享有法律規(guī)定的產(chǎn)假，不存在誤工的問題，因此法院對(duì)此訴求不予支持。

第五，護(hù)理費(fèi)。對(duì)正常生產(chǎn)產(chǎn)生的陪護(hù)費(fèi)用不予支持；但由于唐氏綜合癥患兒需要更加全面的照顧，家屬需付出更多的時(shí)間及精力，法院認(rèn)為被告二醫(yī)院應(yīng)支付必要的護(hù)理費(fèi)用。酌情護(hù)理期限為5年，按每天30元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算為54 750元，超出判決確定的護(hù)理期限仍需護(hù)理費(fèi)的，原告可以另行主張。

第六，精神撫慰金。一審判決為30 000元，二審法院酌情調(diào)整為20 000元。

二審法院最終判決被告償付原告醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、精神損害撫慰金共計(jì)(8 082.18+500+54 750)×70%+20 000=64 332.53元。

3．“劉定旭案”

該案中，缺陷兒劉某出生后患有唐氏綜合癥。原審法院認(rèn)為，湖北省婦幼保健院在優(yōu)生優(yōu)育產(chǎn)前篩查兩種篩查結(jié)果不一樣的情況下，應(yīng)向劉定旭、何萍告知正常情況下唐氏篩查結(jié)果難以避免地存在的一定誤差，并建議進(jìn)行進(jìn)一步檢查，但湖北省婦幼保健院書寫的病歷資料中未見相關(guān)記錄，故湖北省婦幼保健院存在告知不完善之過錯(cuò)，該過錯(cuò)與患兒錯(cuò)誤出生之間存在一定的因果關(guān)系，影響了劉定旭、何萍做出是否終止妊娠的決定，侵犯了二人的優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)。鑒定意見書的鑒定意見中建議被告的過錯(cuò)參與度約為20%～40%。原審法院在上述認(rèn)定結(jié)果的基礎(chǔ)上，對(duì)于賠償范圍及數(shù)額給以以下判定。

(1)精神撫慰金。酌定賠付金額為30 000元。

(2)鑒定費(fèi)。2 500元。

(3)以原告名義發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)，依據(jù)不足，不予支持。

(4)以缺陷兒劉某名義發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、后期治療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)。因該費(fèi)用的發(fā)生與被告所做的產(chǎn)前唐氏篩查之間沒有因果關(guān)系，不予支持。

依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第6條、第16條、第22條的規(guī)定，原審法院判決被告向原告賠付32 500元，二審法院予以維持。

4．“羅光明案”“秦蘭珍案”與“劉定旭案”之對(duì)比分析

綜合上述3個(gè)案例來看，相似的案情分別發(fā)生在不同的省份，最終的判決結(jié)果也是大相徑庭(表2)，具體表現(xiàn)如下。

(1)被告的過錯(cuò)比例認(rèn)定不一。雖然每個(gè)案件中被告的侵權(quán)行為形式并非完全一樣，并且這個(gè)比例大多參考鑒定書的鑒定意見，但畢竟過錯(cuò)比例最終由法院認(rèn)定，自由裁量權(quán)的行使范圍與彈性由此可見。

(2)相同的主張有的法院認(rèn)定，有的不予認(rèn)定，比如交通費(fèi)。

(3)精神損害撫慰金雖然最終都予以支持，但差額懸殊，判決書中也沒有具體說明認(rèn)定數(shù)額時(shí)參考了哪些因素。

(4)護(hù)理費(fèi)的認(rèn)定情況不一。

(5)最終賠償?shù)膶?shí)際數(shù)額與過錯(cuò)比例的結(jié)合方面不同。具體來說，“羅光明案”中是(醫(yī)療費(fèi)+喪葬費(fèi))×過錯(cuò)比例+精神損害撫慰金+交通費(fèi)，“秦蘭珍案”中是(醫(yī)療費(fèi)+交通費(fèi)+護(hù)理費(fèi))×過錯(cuò)比例+精神損害撫慰金，“劉定旭案”判決書中未體現(xiàn)此方面的信息。3個(gè)案例都認(rèn)定了交通費(fèi)，但有的考慮過錯(cuò)比例，有的不考慮過錯(cuò)比例。

(6)賠償項(xiàng)目在不同案件中的主張情況不盡相同。

表2 “羅光明案”“秦蘭珍案”與“劉定旭案”的賠償對(duì)比表

注：上述每一個(gè)項(xiàng)目的賠償數(shù)額，均為被告最終實(shí)際應(yīng)向原告賠付的金額。

(四)不當(dāng)出生違約之訴與不當(dāng)出生侵權(quán)之訴

將不當(dāng)出生違約之訴與不當(dāng)出生侵權(quán)之訴結(jié)合起來對(duì)比，更是看出不同訴由之下的差異(表3)。一個(gè)最顯著的特點(diǎn)便是精神損害撫慰金的賠償問題，無一例外，侵權(quán)之訴中均予以支持，只是數(shù)額方面有所差異。而違約之訴中則不會(huì)被提及，這是因?yàn)檫`反合同引起的賠償責(zé)任不包括人身損害，自然談不上精神損害的問題。同樣也存在有的賠償項(xiàng)目在一份判決中認(rèn)可，但在另一份判決中被駁回的情況，如住宿費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等。另外，當(dāng)事人的訴訟主張也會(huì)對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生影響，通過表2也能清楚地看到很多賠償項(xiàng)目原告在訴訟中并未主張，但有的即使主張了也沒有得到支持。之所以出現(xiàn)這種差異，是由于違約之訴與侵權(quán)之訴在制度設(shè)計(jì)上有所不同，具體體現(xiàn)在損害賠償范圍、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、免責(zé)條件、訴訟時(shí)效以及責(zé)任形式等方面。在提起訴訟之時(shí)，原告已經(jīng)進(jìn)行了利益考量，通過上述這5個(gè)案例也可以看出來，原告的主張不盡相同，請(qǐng)求賠償?shù)臄?shù)額以及最終認(rèn)定的數(shù)額也因此有所差異。

表3 不當(dāng)出生“違約之訴”與“侵權(quán)之訴”的判決對(duì)比

差異背后，也有相通之處?！榜R琴案”中醫(yī)院的“違約行為，致馬琴對(duì)胎兒腸管擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)未能引起足夠重視，增加了馬琴不能及時(shí)做出判斷的可能性”；“周丹案”中醫(yī)院在“告知及建議轉(zhuǎn)診進(jìn)行產(chǎn)前診斷方面存在過錯(cuò)，致原告對(duì)胎兒的風(fēng)險(xiǎn)未能引起足夠重視，錯(cuò)過了進(jìn)一步診療及決定是否終止妊娠的機(jī)會(huì)”；“羅光明案”中醫(yī)院“對(duì)孕婦未盡到告知義務(wù)及特殊注意義務(wù)，溝通不到位，存在過錯(cuò)，使原告失去了放棄生育的選擇權(quán)”；“秦蘭珍案”中醫(yī)院的行為使父母“未能實(shí)現(xiàn)通過產(chǎn)前檢查了解胎兒發(fā)育是否正常，進(jìn)而影響了做出是否終止妊娠的決定，侵害了其優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)”；“劉定旭案”中“婦幼保健院的過錯(cuò)影響了原告做出是否終止妊娠的決定，侵犯了二人的優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，致使原告將付出比撫養(yǎng)正常兒童更多的精力”。可見，“信息不對(duì)稱決定了每個(gè)人都不大可能知悉其他人所獨(dú)立追求的特定目的”[8]，醫(yī)院的不作為行為顯然阻斷了父母權(quán)利的行使。通過分析這5份判決可以看出，不管是違約之訴還是侵權(quán)之訴，法院均認(rèn)為：不當(dāng)出生案件是由醫(yī)院方面在產(chǎn)前檢查中存在的過錯(cuò)(多體現(xiàn)在告知義務(wù)、注意義務(wù)的違反)導(dǎo)致原告喪失選擇終止妊娠的機(jī)會(huì)，最終產(chǎn)下缺陷兒，增加了原告的經(jīng)濟(jì)損失以及精神痛苦，由此被告須向原告賠付由此增加的各項(xiàng)費(fèi)用。至此，我們發(fā)現(xiàn)，不當(dāng)出生之訴的這兩個(gè)路徑都可以行得通，只是在權(quán)利保護(hù)的范圍以及救濟(jì)的程度上有所不同。

三、我國不當(dāng)出生之訴的路徑選擇

由于我國存在違約與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形，因此違約之訴與侵權(quán)之訴在我國均行得通，這與前述英美法系的處理模式顯然不同。通過分析前文引證的5則案例，可以看出：盡管兩條道路均可實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，但實(shí)踐中以侵權(quán)為由提起訴訟的還是占絕大多數(shù)。在我國與美國的處理模式對(duì)比之下，我國的違約之訴情形由于性質(zhì)迥異，當(dāng)然不同于美國的侵權(quán)之訴情形；在以侵權(quán)之訴的前提下，盡管訴由相同，但有些方面還是存在顯著差別的。

(1)侵犯客體不同。英美法系中，法官往往認(rèn)定醫(yī)院的行為侵犯了孩子父母的知情權(quán)、生育選擇權(quán)以及隱私權(quán)。而我國從未提及對(duì)隱私權(quán)的侵害，更傾向于根據(jù)《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國母嬰保健法實(shí)施辦法》以及《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》等法律法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，認(rèn)定侵犯了孕婦的知情選擇權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)。

(2)舉證責(zé)任不同。在英美審判實(shí)務(wù)中，被告作為特殊行業(yè)，屬于專業(yè)人員，原告負(fù)責(zé)對(duì)被告負(fù)有特殊的注意義務(wù)以及違反了該注意義務(wù)進(jìn)行舉證，因果關(guān)系的認(rèn)定以及賠償數(shù)額范圍與數(shù)額由法官負(fù)責(zé)認(rèn)定。另外，出于對(duì)原告居于弱勢(shì)地位的考慮，在原告無法達(dá)到法律要求的證明標(biāo)準(zhǔn)情況下，可以實(shí)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由醫(yī)方承擔(dān)舉證責(zé)任，這一舉證規(guī)則即“舉證責(zé)任緩和”，具體原則是“事實(shí)說話原則”[9]。而在我國，對(duì)于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定一般要符合侵權(quán)責(zé)任的四要件：侵權(quán)行為；損害結(jié)果；行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系；被告的過錯(cuò)。也就是說，一般的醫(yī)療侵權(quán)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，適用“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。當(dāng)然《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定了過錯(cuò)推定適用的三種情形，如果不當(dāng)出生的情形符合第一項(xiàng)規(guī)定，則此時(shí)直接推定被告具有過錯(cuò)；如果被告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張自己無過錯(cuò),則必須由被告自己舉證說明。

(3)賠償范圍及數(shù)額不同。通過引用的美國判決可以看出，法院最終支持了醫(yī)療費(fèi)用、生活護(hù)理費(fèi)用、非經(jīng)濟(jì)賠償以及誤工收入的賠償，另外對(duì)于非經(jīng)濟(jì)賠償，有時(shí)還要注意非經(jīng)濟(jì)損害賠償?shù)姆ǘㄉ舷迒栴}。而在我國，主要支持的范圍包括醫(yī)療費(fèi)、精神損害撫慰金、交通費(fèi)等，有的法院還支持了喪葬費(fèi)，但誤工費(fèi)在我國不被支持。此外，美國醫(yī)療侵權(quán)也可以適用懲罰性賠償制度，雖然在本文的案例中原告沒有主張，但實(shí)踐中也有判決成功的案例。而在我國，懲罰性賠償在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域是不適用的。

(4)護(hù)理年限的認(rèn)定不同。在美國，往往適用“預(yù)期壽命”的規(guī)則，對(duì)于這種患有先天性疾病的孩子而言，根據(jù)醫(yī)生以及專家證人的預(yù)算，壽命通常是14到21歲，當(dāng)然，由于每個(gè)孩子的體質(zhì)以及治療情況，這個(gè)壽命可以由法院結(jié)合具體情況加以認(rèn)定。而在我國，僅從引用的支持護(hù)理費(fèi)的這兩個(gè)案例來看，護(hù)理年限就不一樣，一個(gè)案例認(rèn)定為5年，一個(gè)認(rèn)定為10年，具體的認(rèn)定依據(jù)在法院判決中也沒有詳細(xì)談及。

(5)損害賠償?shù)脑瓌t不同。在英美侵權(quán)法中，可預(yù)見性規(guī)則是限制侵權(quán)人責(zé)任范圍的一項(xiàng)重要規(guī)則。 根據(jù)該規(guī)則，可預(yù)見性與損害結(jié)果之間的關(guān)系是：如果損害結(jié)果是不能夠被預(yù)見的，則這種損害就得不到賠償。在我國，侵權(quán)損害賠償有四大原則：全部賠償；財(cái)產(chǎn)賠償；損益相抵；過失相抵。其中，全部賠償原則是指侵權(quán)行為加害人承擔(dān)賠償責(zé)任的大小，應(yīng)當(dāng)以行為所造成的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的大小為依據(jù)，全部予以賠償；過失相抵，指在加害人依法應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提下,如果受害人對(duì)于損害事實(shí)的發(fā)生或擴(kuò)大也有過錯(cuò),則可以減輕加害人的賠償責(zé)任。這兩個(gè)原則結(jié)合起來，便是侵權(quán)賠償數(shù)額認(rèn)定的基本原則。

所以說，在我國即使同樣提起不當(dāng)出生的侵權(quán)之訴，具體的使用規(guī)則和判決結(jié)果也不會(huì)與美國一樣，更何況我國還可以由當(dāng)事人選擇提起違約之訴。但殊途同歸，最終的結(jié)果都是落實(shí)到對(duì)受害人的權(quán)利保障之上，但究竟這兩種路徑哪一種略勝一籌，還不可一概而論。首先，要尊重當(dāng)事人的意愿，這一點(diǎn)法官無從干涉；其次，在合同法之下，要考慮當(dāng)事人之間是否有事先的約定；最后，不論是哪種情形，一切均以原告的訴訟請(qǐng)求為上限，法院的自由裁量權(quán)并不大。但適用合同法上的救濟(jì)具有很大的局限性。首先，提起訴訟的主體必須是合同當(dāng)事人。醫(yī)療服務(wù)合同的主體是孕婦和醫(yī)療機(jī)構(gòu)，根據(jù)合同的相對(duì)性原理，提起違約責(zé)任的主體只能是缺陷兒的母親，從而排除了父親享有起訴權(quán)。其次，賠償范圍具有局限性。我國《合同法》明確規(guī)定，因違約責(zé)任承擔(dān)賠償損失的范圍不得超過可預(yù)見利益，但是在不當(dāng)出生的案件中，合理預(yù)見的損失是難以界定的。這就會(huì)限制賠償范圍，不利于實(shí)現(xiàn)全面救濟(jì)。此外，違約責(zé)任的賠償范圍也不包括精神損害賠償，但缺陷兒的降生勢(shì)必會(huì)為其父母帶來極大的精神痛苦，僅憑合同法上的救濟(jì)無法實(shí)現(xiàn)精神上的彌補(bǔ)。因此，從保障原告權(quán)利最大化的角度分析，適用侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)更為適宜。

四、結(jié) 語

不當(dāng)出生之訴屢見不鮮，從近幾年的司法案件來看每年都呈上升趨勢(shì)。權(quán)利受損要積極尋求救濟(jì)，不同國家在處理不當(dāng)出生之訴的問題上各有不同，但殊途同歸，不管適用何種路徑，均是以保障受害人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。進(jìn)行比較法上的分析探討，其目的也是將合理之處為我國所用。通過分析中美法院對(duì)此類案件的處理模式可以看出，目前我國對(duì)此類訴訟尚存在不足之處，如請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的準(zhǔn)確界定、賠償范圍中誤工費(fèi)等費(fèi)用的認(rèn)定、精神損害賠償金的限額規(guī)定等，這都需要在司法實(shí)踐中進(jìn)一步完善。鑒于目前我國違約和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的制度設(shè)計(jì)，雖然當(dāng)事人基于利益衡量、舉證難度等方面的考慮有自由選擇的權(quán)利，但從法律角度分析，為了使權(quán)益保障最大化，還是建議以侵權(quán)為由訴之。

通過對(duì)我國相關(guān)案例的考察，一個(gè)顯著的問題是各個(gè)法院在賠償范圍及數(shù)額認(rèn)定上不盡相同，隨著司法文書的全面網(wǎng)上公開，判決結(jié)果的差異化顯而易見，有的判決還存在論證不充分的現(xiàn)象。同案不同判的現(xiàn)狀勢(shì)必使更多的人無所適從，因此實(shí)務(wù)中有必要加以規(guī)制，如可以考慮發(fā)布相關(guān)的指導(dǎo)性案例、對(duì)醫(yī)療糾紛的新形式通過司法解釋予以規(guī)范等。總之，面對(duì)日常生活的新變化，結(jié)合案件的具體情形和我國的審判規(guī)則，在借鑒他國優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，不當(dāng)出生之訴在今后的處理模式上需要充分衡量各方利益，從而體現(xiàn)社會(huì)的公平正義以及對(duì)生命的尊重。

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[責(zé)任編輯 位雪燕]

A comparative analysis of wrongful birth sues From the perspective of Chinese and American court decisions

GUO Hui

(SchoolofLaw,YantaiUniversity,Yantai264005,Shandong,China)

Wrongful birth sues refer to the cases in which a puerpera is not informed of the possible risks or recommended for further examination by the hospital in the former prenatal care (which may mislead her to believe that she is in good condition), while later giving birth to a baby with congenital diseases, disability or deformity. In Anglo-American law system, the above cases are often handled with as torts, while in the judicial practice of our country, there is a concurrence of claims: the puerpera may either sue the hospital for breach of the medical service contract which results in her loss of option to terminate pregnancy, or sue the hospital for infringement of her right to know the information and right of sound child rearing. Obviously, the final outcomes of the two different processing modes are different, hence different corresponding protection of rights.

wrongful birth; Anglo-American law system; concurrence of claims; defaults; tort

10.16698/j.hpu(social.sciences).1673-9779.2017.01.003

2016-11-18

郭慧(1992—)，女，山東濰坊人，碩士生，主要從事比較法、法理學(xué)研究。 E-mail：1024976901@qq.com

D920.5

A

1673-9779(2017)01-0012-10

郭 慧.不當(dāng)出生之訴的比較法分析——以中美法院判決為研究視角[J].2017，18(1):012-021.