論巨額財產(chǎn)來源不明罪的作為性

畢寓凡

（中國政法大學，北京 100088）

論巨額財產(chǎn)來源不明罪的作為性

畢寓凡

（中國政法大學，北京 100088）

本文試證明巨額財產(chǎn)來源不明罪是作為犯。本罪實行行為是持有來源不明的巨額財產(chǎn)，而非不能說明財產(chǎn)來源；在行為形式劃分的諸學說中，規(guī)范說更合理；根據(jù)規(guī)范說，持有違反禁止性規(guī)范，故屬于作為而非不作為；“不能說明來源”屬于消極的構(gòu)成要件要素，因此并非實行行為，但對不法判斷仍有實質(zhì)意義。

巨額財產(chǎn)來源不明罪；行為形式；規(guī)范說；消極的構(gòu)成要件要素

一、緒論

隨著我國反腐力度的加大，由于巨額財產(chǎn)來源不明罪而“落馬”的官員不可謂少。然而實踐中，學界對本罪的可接受性、辯護范圍和證據(jù)效力判準等多有爭論。作為化解相關爭論的前提，明確本罪性質(zhì)，尤其是明確實行行為及其行為形式，顯然至關重要。

有關巨額財產(chǎn)來源不明罪實行行為的形式，存在著作為說、不作為說、持有說、混合說的爭論。有論者根據(jù)現(xiàn)行刑法對罪狀的敘述，“國家工作人員財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源…”，將實行行為定位在“持有巨額財產(chǎn)”，進而通過討論持有屬于作為、不作為或第三行為形式來化解爭議。同時，也有論者認為，本罪實行行為系“不能說明來源”而非持有，故屬不作為犯。他們的重要理由是，如果將“說明來源”理解為程序性要求、排除在實體要件之外，就表明本罪立法是對一種單純的財產(chǎn)持有狀態(tài)的犯罪化，而這種做法明顯錯誤。

二、界定實行行為：“持有財產(chǎn)”而非“不能說明”

討論行為形式的前提是界定實行行為的內(nèi)容，故本文首先處理該問題。

（一）反省不作為說

如上所述，不作為說的核心，在于將實行行為界定為對顯超合法收入的財產(chǎn)來源的“不能說明”，進而由于“不能說明”系不作為，本罪自然是不作為犯。有支持者認為，拒絕說明和虛假說明均在“不能說明”的合理解釋范圍之內(nèi)；至于行為人擁有的財產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入且差額巨大，則是構(gòu)成本罪的前提而非行為內(nèi)容。[1]

筆者認為，不作為說在作為義務來源和作為能力兩方面均值得商榷。論證成立“當為、能為而不為”的不作為犯，需明確當為之義務和能為之能力，即“說明來源”的義務從何而來，以及“說明來源”的能力何以重要。不作為說對這兩個問題的回答都令人不甚滿意。

首先，作為義務來源不清。傳統(tǒng)刑法理論將不作為犯的義務來源歸為四類，法律行為、職務行為、法律規(guī)定和先前行為。本罪顯然不涉及法律或職務行為，所以此處僅余兩種可能性，即先行行為和法律規(guī)定，兩者皆有其擁躉。一些論者認為持有行為足以作為先行行為而提供說明義務來源，其他人則訴諸法規(guī)來解釋說明義務。而關于究竟何種法規(guī)，此處又有不同見解。一種觀點認為義務就來自刑法第395條第一款，[2]另一種認為作為義務是刑事訴訟法中犯罪嫌疑人對訊問人員的“如實回答”義務，[3]還有人以公務員財產(chǎn)申報制度，或者司法人員的“責令”作為義務來源。[4]

筆者認為，以先行行為或法規(guī)解釋說明義務均不合理。首先，持有行為不應被視為先行行為。先行行為的實質(zhì)特征是造成危害結(jié)果出現(xiàn)的危險[5]，換言之，作為義務來源的先行行為，必須滿足“行為必然導致危險”和“危險必然導致危害結(jié)果”兩重因果。而本罪中，持有行為與結(jié)果危險之間沒有必然關聯(lián)，否則責問就成了贅余，而且即便持有與危險的關聯(lián)存在，它造成的危險也未必導致法益侵害，因為只要提供妥當?shù)恼f明，法益侵害性就得以排除。據(jù)此，認為持有行為提供本罪作為義務的觀點并不妥當。

另一方面，以法規(guī)作為義務來源也不可行。首先，將本罪之本條視為提供作為義務顯然很荒謬，因為這意味著不履行作為義務即該當本條，但實際上不履行義務只是不作為犯成立的條件之一，即該當本條的條件之一。其次，以刑訴法的“如實說明”規(guī)定作為義務來源也不合理，因為該義務指向所有犯罪嫌疑人，不能解釋本罪的特殊主體要求。認為申報制度提供義務來源的論者，其謬誤則與先前行為論者相似。一來，邏輯上，從“禁止持有巨額財產(chǎn)，受到責問拒不說明”推不出“持有巨額財產(chǎn)要申報”的義務；二來，聯(lián)系刑法第395條第二款“隱瞞境外存款罪”看，如果刑法有意將申報作為本罪的作為義務，就應與彼罪一樣將義務的不履行表述為“隱瞞”這種更為主動的行為，而非拒不回答等被動情形，考慮到刑法將兩罪規(guī)定為同一條的上下款，描述行為的不同措辭無疑是有意為之，是刻意將兩者相區(qū)別，因此以現(xiàn)行申報制度支持該本條也難以成功。

此外，不作為說在作為能力問題上也存在疑問。盡管論者將實行行為概括為拒絕說明和虛假說明兩種，[6]但根據(jù)本罪司法解釋，“不能說明”的行為方式實際上有四種：A行為人拒不說明財產(chǎn)來源；B行為人分辨不出財產(chǎn)的具體來源而無法說明；C行為人說明了財產(chǎn)來源，但經(jīng)司法機關查證并不屬實；D行為人說明了財產(chǎn)來源，但因線索不具體等原因司法機關無法查實。顯然，在B情形下，行為人其實是沒有說明能力的；D情形更將行為人說明來源而司法機關無法查實列為“不能說明”表現(xiàn)之一，而如果“不能說明”是本罪實行行為，那這豈非讓當事人為“他人不能”負責？即便忽略法理上的疑問，將不能說明視為構(gòu)成要件行為進而歸入構(gòu)成要件客觀方面要素，D情形豈不也意味著控方對“司法機關無法查實”承擔舉證責任？這顯然與司法實踐相去甚遠。

（二）持有的法益侵害性

綜上可見，由于無法妥善解釋作為義務和作為能力，不作為說實際相當脆弱。但正如開頭提到的，很多論者堅持不作為說的一個重要原因，其實是反對作為說，反對將一種單純的財產(chǎn)持有狀態(tài)設為不法。

但實際上，拒不說明財產(chǎn)來源和持有來源不明之財產(chǎn)，何者才是對本罪不法狀態(tài)的正確描述，這點并非不言自明。認為拒不回答司法人員有關財產(chǎn)來源的追問即成立不法，[7]可能更不合理。這一切首先取決于對違法性的理解。違法性是規(guī)范違反和法益侵害之統(tǒng)一，[8]這表明不法行為的實質(zhì)是通過違反保護特定法益的行為規(guī)范而造成對該法益的侵害，即對本罪客體的侵害。①“歐陸學說中的客體分為‘保護客體’和‘行為客體’”（曲新久《刑法學（第四版）》，第64頁），分別對應我國學說中的“客體”（即法益）和“犯罪對象”，本文“客體”采用我國語境下的含義，僅指一實行行為侵犯之法益而不包括行為對象。故問題在于，直接侵害本罪客體的是拒不說明財產(chǎn)來源還是持有來源不明之財產(chǎn)？

顯然，回答上述問題的關鍵是明確本罪究竟保護何種法益。學界對此亦廣有爭論。有人認為是國家工作人員廉潔性，[9]有人認為是國家司法機關的監(jiān)督權(quán)，更有論者以兼具這兩種法益的復雜客體為然。[10]

筆者認為本罪客體是國家工作人員的職務廉潔性，而非司法機關監(jiān)督權(quán)。根據(jù)司法解釋，本罪包含行為人說明了財產(chǎn)來源、但司法機關無法查實的情形，該情形中司法機關的監(jiān)督權(quán)沒有遭到侵害。由于客體是個罪成立所必然侵犯之法益，故以監(jiān)督權(quán)為客體與解釋不符，而復雜客體的觀點同理也失之謹慎。事實上，在筆者看來，只有國家工作人員的廉潔性是本罪必然侵犯的。這點是由該法益的自身特點所決定的。很明顯，職務廉潔性幾乎是任何職業(yè)的從業(yè)人員都需要具備的，刑法也對非國家工作人員受賄、職務侵占等行為進行了犯罪化，但為什么只有國家工作人員才可能因持有巨額財產(chǎn)而構(gòu)成本罪？合理的解釋只能是，因為國家工作人員主體特殊，代表國家形象而行使公權(quán)力。出于身份的代表性，當國家工作人員坐擁來源不明的巨額財產(chǎn)，受到負面評價的就不只是行為人本人，也是他所代表的公權(quán)力即國家。這意味著，區(qū)別于其他職業(yè)，值得保護的國家工作人員的廉潔性不僅包括“廉潔之實”，還包括“廉潔之表”，因為多數(shù)民眾沒有能力深究官員的巨額財產(chǎn)來自何方，只能根據(jù)其擁有巨額財產(chǎn)這一事實本身給予負面評價，[11]所以拒絕說明財產(chǎn)來源和說明來源卻無法查實，對國家工作人員廉潔形象的損害程度其實相差無幾。概言之，本罪中，只要沒有證明擁有正當理由，持有本身就具有法益侵害性。

由此可見，直接侵害本罪法益的行為是持有來源不明之財產(chǎn)，而非拒不說明財產(chǎn)來源。首先，與缺乏正當理由的持有狀態(tài)不同，“面對司法機關的責問而拒不說明”直接侵犯的不是廉潔性，而是司法機關的監(jiān)督權(quán)。其次，當財產(chǎn)來源得以查清，行為人的說明程度實際上就沒有任何規(guī)范意義。此外，說明來源也不是行為人脫離犯罪風險的唯一選擇。只是必須承認，由行為人自己妥善說明來源，正是為持有提供正當理由的最有效途徑。而當持有巨額財產(chǎn)的正當理由得以證明，該狀態(tài)自然不再具備違法性。據(jù)此，對財產(chǎn)來源的不能說明應被理解為本罪成立范圍的限定條件，而持有狀態(tài)才是不法之源頭。

綜上，由于本罪客體是國家工作人員的職務廉潔性，能夠直接損害它的是持有狀態(tài)，不是不能說明財產(chǎn)來源，所以本罪實行行為應被理解為持有而非“不能說明”，進而以實行行為是“不能說明”為由論證本罪屬于不作為犯的觀點，也就難以成立。

三、持有的行為形式：作為而非不作為

既然將本罪實行行為界定為持有財產(chǎn)，其行為形式就取決于持有的行為形式。本章將處理該問題，明確持有是作為還是不作為。

（一）行為形式劃分的學說：動靜說與規(guī)范說

在行為形式劃分方式上，主要學說可劃歸動靜說和規(guī)范說兩類。[12]前者主張從事實角度分析，以行為人身體的物理狀態(tài)為標準，動為作為，靜為不作為；后者主張從規(guī)范立場出發(fā)，以行為違反規(guī)范的類型為標準，違反禁止性規(guī)范為作為，違反命令性規(guī)范為不作為。

動靜說的缺陷很清楚。一來，有生命的人在物理上不可能保持絕對靜止，若把任何一種人體的積極運動（脈動、心跳、肌肉顫動…）均視為作為，那么不作為就會失去存在空間。[13]二來，刑法也沒有必要關心行為人的一切身體活動，只需關心行為人是否履行其義務，他的行為是否符合法秩序的規(guī)范性期待，至于是否從事其它活動無需計較。相比之下，規(guī)范說的思路更好地把握了刑法中行為的特征。如前所述，不法行為的實質(zhì)是通過違反保護特定法益的行為規(guī)范而造成對該法益的侵害。相應之，刑法的核心功能，便可被理解為通過調(diào)整規(guī)范性行為的特殊方式來實現(xiàn)法益保護目的。據(jù)此，規(guī)范性，即擁有評價意義上對規(guī)范的符合或違反之意義，可以說是刑法中行為的一個核心特征。因此，以這種行為規(guī)范劃分實行行為形式，自然具備合理性和可行性。

（二）規(guī)范屬性的判準：文本論與功能論

認同規(guī)范說，意味著以行為規(guī)范的不同屬性區(qū)分作為或不作為。這樣，問題關鍵就是如何判斷規(guī)范屬性。

早期學界通說以規(guī)范文本的表述方式為判準。據(jù)此，禁止性規(guī)范即表述中包含否定性語詞（如禁止、不應當）的規(guī)范，命令性規(guī)范則包含肯定性語詞（必須、應當）。[14]讀者容易發(fā)現(xiàn)這種觀點的乖謬之處。規(guī)范的表述方式是多變的，如果認為規(guī)范屬性會隨之改變，那以規(guī)范屬性劃分行為形式就不可能得到穩(wěn)定有效的結(jié)論。誠如一些規(guī)范說反對者所言，如果命令性與禁止性規(guī)范可以隨意轉(zhuǎn)換——比如對他人生命權(quán)所負的義務，既可表述為命令性規(guī)范“尊重他人生命權(quán)”，也可表述為禁止性規(guī)范“禁止不尊重他人生命權(quán)”——規(guī)范說就是一種可疑的學說。

筆者已在別處詳述過，這種將規(guī)范與其表述語句混同的文本論是錯誤的。[15]很明顯，規(guī)范不是規(guī)范語句，而是語句的意義。由于同一意義可以通過不同語句加以表述，如果規(guī)范屬性確實附著于規(guī)范而非規(guī)范表述，那么邏輯上同一規(guī)范就能產(chǎn)生不同的規(guī)范語句，同時保持其禁止或命令的屬性不變。因此，一個包含否定性語詞的規(guī)范語句和一個包含肯定性語詞的語句（比如上面有關生命權(quán)的語句），實質(zhì)上可能是同一個屬性穩(wěn)定的規(guī)范。不過這里的一個復雜之處是，盡管規(guī)范語句并非規(guī)范本身，卻無疑是我們理解規(guī)范本身的重要依據(jù)。幸而，它不是我們理解規(guī)范的唯一依據(jù)。能幫助明確規(guī)范意義的不只有文本語句，還有特定規(guī)范的功能，即符合規(guī)范的行為指向。這種根據(jù)規(guī)范的行為指引方向劃分屬性的觀點，可標記為功能論。筆者認為，由于對規(guī)范實質(zhì)的理解應當聚焦于它指導實踐的功能（在這一意義上，文本表述僅僅是實現(xiàn)該功能的方式之一，故屬次級問題），因此功能論比文本論更為合理。那么如何認識能夠區(qū)分實行行為形式的規(guī)范功能？——很明顯，刑法規(guī)范的功能，自然是給刑事法官提供裁判指南。指引法庭的確是法治的題中之義，據(jù)此解讀的刑法往往被稱為“裁判規(guī)范”“罪刑規(guī)范”[16]或“刑罰法規(guī)”①德國學者賓丁在《規(guī)范論》中首先提出區(qū)分規(guī)范與刑罰法規(guī)。根據(jù)賓丁，“殺人者處死刑”是法規(guī)，這一法規(guī)背后蘊涵的“禁止殺人”命題是規(guī)范。因此，犯罪不是法規(guī)之違反，而是規(guī)范之違反。盡管后來貝林、麥耶對該學說的發(fā)展使規(guī)范內(nèi)涵愈發(fā)抽象，但這種區(qū)分已被普遍認可。容易看出，賓丁那里的“刑罰法規(guī)”就是本文此處的裁判規(guī)范。另參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察的出版社1996年版，第208頁。，并以實定法文本反映其內(nèi)容。但這種裁判規(guī)范必定不是規(guī)范說的行為形式判準，因為它不可能被行為人所違反——行為人是因為符合、而非有悖裁判規(guī)范提供的構(gòu)成要件，才進入法庭視野。不過，刑法的行為指引不可能止于法庭之內(nèi)，因為向行為人提前宣告行為要求、并以違背該要求為裁判規(guī)范的適用條件，也是法治的題中之義。至此，我們不難聯(lián)想到上文有關規(guī)范說優(yōu)勢的描述。既然規(guī)范說的合理性在于體現(xiàn)實行行為的特征，即違反保護法益的行為規(guī)范而造成法益侵害，那彼說的分類規(guī)范就理應被理解為這種通過指引社會一般人來保護法益的行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范。

至此我們得到有關規(guī)范功能的重要信息，即通過指引一般人行為來保護法益。筆者認為通過這一功能劃分規(guī)范屬性是可行的。禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范之下的法益保護方向不同，因此行為選擇的范圍就有所不同。禁止性規(guī)范限制或禁止從事焦點行動，行為人因此有規(guī)避風險的諸多選擇；命令性規(guī)范則要求從事焦點行動，行為人的行為選擇較為單一。[17]以持有假幣的禁令為例。該規(guī)范可以表述為“禁止持有假幣”，也可表述為“如持有貨幣則只能持有真幣”，但規(guī)范屬性始終是禁止性的，理由在于：首先，禁令與假幣取得的行為無關，所以規(guī)范從行為人實際控制假幣開始生效，因此應當考察行為人此時的行為選擇寬度；那么規(guī)范此時提供哪些行為選項？顯然，行為人可以上繳假幣，但也可以將其銷毀或拋棄，鑒于禁止持有假幣的義務推不出上繳假幣的義務。因此規(guī)范提供的行為選擇范圍較寬，屬于禁止性規(guī)范，進而持有假幣的行為系作為。

（三）規(guī)范說下持有巨額財產(chǎn)的作為性

很明顯，當以規(guī)范屬性作為行為形式劃分標準，就不可能將持有視為第三行為形式了。義務性規(guī)范的命令性與禁止性是非此即彼的關系，所以由此推出的行為形式的作為與不作為也就是非此即彼的關系。問題是，作為巨額財產(chǎn)來源不明罪實行行為的“持有巨額財產(chǎn)”屬于哪種？

筆者認為，規(guī)范說下持有巨額財產(chǎn)的作為性是顯而易見的。此處與上文的假幣持有禁令邏輯相同。當行為人發(fā)現(xiàn)其持有來源不明的巨額財產(chǎn)，他有著較寬的行為選擇可能性——解除對巨額財產(chǎn)的持有狀態(tài)、明示對持有財產(chǎn)的占有合法性、自行申報或在面對責問時說明來源并經(jīng)過查實，這些均可排除人們對公職人員廉潔性的質(zhì)疑。行為選擇范圍的寬度，向我們昭示了此處行為規(guī)范的禁止性，進而昭示了巨額財產(chǎn)來源不明罪的作為性。

不過，可能仍然存在這樣的疑問：上述結(jié)論是否表明一種刨除其他條件的單純財產(chǎn)占有狀態(tài)也屬不法？并非如此。體現(xiàn)本罪不法特征的是持有來源不明之財產(chǎn)而非不能說明財產(chǎn)來源，不意味著不法可以通過持有財產(chǎn)而個別地認定，因為成立不法需要同時滿足全部不法要件，[18]而本罪中的相關要件除了持有，還有國家工作人員身份、持有巨額財產(chǎn)狀態(tài)和不能說明來源等等。正如行醫(yī)與無照并存才是非法行醫(yī)，持槍與無證并存才是非法持槍，不意味著未辦執(zhí)照、未辦持槍證屬于實行行為，更不意味著相關犯罪屬于不作為犯。

盡管上述質(zhì)疑不難回應，卻畢竟表明合理安置“不能說明”要素的重要性。區(qū)別于其它諸多持有犯，“不能說明”意味著本罪包含一個其實是不作為行為，卻并非實行行為的要素，難免令人困惑。另一方面，持有犯通常被認為是繼續(xù)犯，比照繼續(xù)犯模型“非法狀態(tài)持續(xù)直到某一行為發(fā)生使之中止”，說明來源似乎也有著中止非法狀態(tài)的重要功能。由此可見，任何探究本罪實行行為形式的努力，都應包含對“不能說明”的體系性位置的合理解讀。

四、“不能說明”的性質(zhì)：消極的構(gòu)成要件要素

有關本罪中“不能說明”處于犯罪論體系的什么位置，存在不同見解。除了認為“不能說明”是實行行為，還有論者認為“不能說明”是一種程序性條件，[19]或客觀的處罰條件，更有人反向考察其地位，認為“不能說明”的意義在于將“說明來源”擺在正當化事由的位置上。[20]區(qū)別于這些看法，本章將說明，“不能說明”應被理解為消極的構(gòu)成要件要素。

（一）對程序性條件說和客觀處罰條件說的反思

認為“不能說明”屬于程序性條件者為數(shù)不多，面臨的挑戰(zhàn)也明顯。畢竟，圍繞本罪行為形式的激辯本身就表明，將“不能說明”排除出實體要件范圍是相當危險的舉措，因為難以想象任何民主國會將公民對財產(chǎn)的純粹持有狀態(tài)犯罪化，僅僅給予程序性的免責。認為“不能說明”對本罪成立的意義與親告行為對親告罪的意義一樣，與不法毫無關系，這種觀點恐怕很難成立。

出于相同原因，客觀處罰條件說也不可靠?？陀^處罰條件的情形是，“‘通常情況下，符合構(gòu)成要件的違法的且有責的行為成立后，就會出現(xiàn)刑罰問題’，但是，立法者有時出于不同的原因?qū)⑿袨榈目闪P性與無關構(gòu)成要件特征的外在情形聯(lián)系在一起”。[21]由此可見，客觀的處罰條件是純粹的政策性產(chǎn)物，雖然包含在實體法中，但不在犯罪構(gòu)成之列，所以不參與決定實質(zhì)違法性。既然認為“不能說明”對本罪不法成立具有實質(zhì)意義，就不能將它放在客觀處罰條件的位置上。

（二）正當行為說與消極的構(gòu)成要件要素說

認為“不能說明”的立法目的在于讓說明行為成為本罪的正當化條件，這一思路令筆者贊賞。論者道：“本人不能說明其來源是合法的”規(guī)定不是積極的構(gòu)成要件要素，而屬于消極的構(gòu)成要件要素，或者反過來說，“能夠說明巨額財產(chǎn)的合法來源”成立阻卻違法的事由。立法者之所以要在刑法第395條第一款中作特別宣示，是由于這一正當化事由僅適用于本罪，即它是一種只適用于某種犯罪的特定的去罪化事由，因而沒有必要也不應當在總則中予以規(guī)定。這也是它與正當防衛(wèi)、緊急避險、職務行為等一般正當化事由的區(qū)別所在。[22]

上述分析表明，由于正當化行為可以自始阻卻不法，將說明來源理解為正當化行為，就能在否定“無法說明”屬于實行行為的情況下，使之對不法認定具有實質(zhì)意義。不過問題是，為使說明來源有正當化能力，“不能說明”需要處于何種體系性位置？上述分析的邏輯是：因為“不能說明”是消極的構(gòu)成要件要素，所以“說明來源”是阻卻違法性事由或正當化事由。

在筆者看來，上述思路中可能存在一種錯位。消極的構(gòu)成要件要素是構(gòu)成要件該當性的條件之一，而正當化行為卻屬于單純的違法性評價。從缺乏消極的構(gòu)成要件要素，推不出成立正當化行為，因此從“不能說明”是消極的構(gòu)成要件要素，推不出說明行為屬于正當化事由。導致這種錯位的一個可能原因是，作者其實試圖將“不能說明”定位為消極構(gòu)成要件，而非構(gòu)成要件要素。消極構(gòu)成要件是與構(gòu)成要件該當性（積極構(gòu)成要件）對應的概念，對應的正是傳統(tǒng)三階層中的正當化階層。這樣，不能說明合法來源是消極構(gòu)成要件，不過是說明合法來源屬于正當化行為的另一種說法。

如此一來，單純出于自洽，對該表述有兩種可能的修正方式：其一是堅持正當行為說，認為“不能說明”系消極構(gòu)成要件，即說明合法來源作為正當化事由否認不法；其二，改為消極的構(gòu)成要件要素說，認為“不能說明”系消極構(gòu)成要件要素，即說明合法來源能通過否認構(gòu)成要件該當性來否認不法。無論選擇哪種方式，其結(jié)論都符合作為說的期待——表明“不能說明”是一個并非實行行為的不法要素。

不過筆者認為，消極的構(gòu)成要件要素說可能更優(yōu)。因為它在符合作為說期待的同時，能更好地回應不作為論者的擔憂。上文已經(jīng)表明，本罪引起不作為論者激辯的重要原因，是對單純財產(chǎn)占有狀態(tài)的犯罪化有正當性不足的隱患。而較之將說明合法來源推到正當化位置上，使它直接否認構(gòu)成要件該當性，顯然對杜絕該隱患更加有利。畢竟，一定意義上，①毋庸贅言，此處的“一定意義”取決于如何理解構(gòu)成要件該當性與正當化行為之關系。核心問題是，正當化事由阻卻不法的實質(zhì)，是不是否認行為因符合犯罪定義而具備的違法性。在筆者看來，解決問題的關鍵是考察正當化規(guī)則有沒有能力取消前述行為規(guī)范。如果正當化情境中刑法的行為規(guī)范自始被取消，那么正當化事由就與消極構(gòu)成要件要素擁有同等的否認犯罪化的能力，只是判斷順序上靠后而已。圍繞該問題存在著消極構(gòu)成要件理論、行為構(gòu)成要件說、行為違法類型論等的復雜爭論，本文顯然不是討論它的好地方。但有一點可以明確：消極的構(gòu)成要件要素說規(guī)避犯罪化風險的能力，必定不會低于正當行為說，反之卻未必成立。盡管同樣作為否認不法的“去罪化事由”，通過否認該當構(gòu)成要件實現(xiàn)這點，直接意味著行為不符合犯罪定義，從而能直接否認對單純財產(chǎn)狀態(tài)的犯罪化。

五、結(jié)論

本文意在論證巨額財產(chǎn)來源不明罪實行行為的作為性。為實現(xiàn)該目的，筆者先將客體錨定于國家工作人員的職務廉潔性，從而通過與客體關系的分析，將實行行為界定為持有來源不明的巨額財產(chǎn)，否認不能說明合法來源作為實行行為的資格，從而否認將實行行為認定為不能說明的不作為說；其次，證明行為形式劃分的妥當學說是規(guī)范說，且規(guī)范屬性可以通過功能加以區(qū)分，從而確認持有行為由于違反禁止性規(guī)范屬于不作為，得出本文結(jié)論；最后，筆者解釋了“不能說明”作為消極的構(gòu)成要件要素的體系性位置，表明它雖非實行行為卻仍屬不法要素，并妥善回應了不作為說的支持者有關本罪犯罪化正當性不足的擔憂。

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On the Acting Character of the Crime of Huge Unidentified Property

BI Yu-fan
(China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

The essay is an attempt to illustrate the form of the crime of huge unidentified property as an active one.The perpetrating act of the crime focusing on the possession of huge unidentified property,not the failure to explain its source properly.Of all the major theories aiming to distinguish the two forms of behavior the Norm Theory seems the most reliable,according to which possession,as a breach prohibitive norm,should be interpreted as a kind of action rather than omission.Failing to explain the source properly,therefore,is not the perpetrating act of the crime,but a negative constitutive element,which can also play a substantively significant role in the evaluation of the unlawfulness of the possession.

the crime of huge unidentified property；the form of behavior；the norm theory；the negative constitutive element

D924.3

A

1671-4288(2017)01-0043-06

責任編輯：王玲玲

2016-08-12

畢寓凡（1991—），女，山東濰坊人，中國政法大學2014級碩士研究生。研究方向：刑法學