論互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可的設定

尹 培 培

(南京師范大學 法學院，南京 210023)

“互聯(lián)網(wǎng)+”法治政府建設(專題討論之三)

論互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可的設定

尹 培 培

(南京師范大學 法學院，南京 210023)

《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》要求互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者必須取得許可資質方可從事互聯(lián)網(wǎng)新聞信息的發(fā)布、轉載和傳播服務。該許可規(guī)制的對象并不包括網(wǎng)絡個人用戶的“發(fā)聲”行為。作為許可創(chuàng)設依據(jù)的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》并非臨時性許可。根據(jù)《行政許可法》第14條第2款之規(guī)定，國務院以決定形式創(chuàng)設行政許可作為一項特殊性權力，應當以“必要性”為前提，其存續(xù)期間也應以“及時性”為限。嚴格依照法律的規(guī)定，將“必要狀態(tài)”下所設定的非“臨時性行政許可”及時轉換至法律、行政法規(guī)這一層面，方能打消該許可設定之合法性疑慮。

新聞信息服務；許可設定權；臨時性許可；互聯(lián)網(wǎng)

一、引 言

互聯(lián)網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展沖擊著各個領域不斷進行模式革新。此種發(fā)展一方面改變人們的生活方式，給人們帶來極大的便利；但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)技術的普及也從根本上改變互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務的業(yè)態(tài)，在極大提高新聞傳播速度和廣度的同時，也衍生一些組織和個人在提供新聞信息服務時肆意篡改、嫁接、虛構新聞信息等問題。尤其是新媒體領域，在我們熟知的社交網(wǎng)絡平臺如微博和微信上，數(shù)以萬計的網(wǎng)絡謠言不斷流出，個人乃至組織化的媒體為博取眼球，制造、傳播不實消息擾亂視聽，構成了社會的不穩(wěn)定因素之一。為了“進一步加強網(wǎng)絡空間法治建設，促進互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務健康有序發(fā)展”[1]，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2017年5月2日公布《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，自2017年6月1日起正式施行?！兑?guī)定》以6章共29條內容對立法目的、原則、適用范圍、監(jiān)管主體、許可事項、監(jiān)督檢查及法律責任做出規(guī)定，涉及互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可管理、網(wǎng)信管理體制、互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者主體責任等具體內容。其中，該規(guī)定第5條“通過互聯(lián)網(wǎng)站、應用程序、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡直播等形式向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務，應當取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可，禁止未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務活動”的內容迅速引發(fā)熱議。該條將時下普及度極高的即時通信工具、網(wǎng)絡直播等均納入監(jiān)管范圍。

《規(guī)定》的出臺至少引發(fā)以下幾個疑問：《規(guī)定》對于當下的各種互聯(lián)網(wǎng)新聞信息“傳播”活動究竟會產(chǎn)生何種影響？發(fā)布、轉載和傳播行為的主體是否涉及網(wǎng)絡個人用戶，即新聞信息服務的范圍究竟有多寬？更需要正視的是，以《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的形式創(chuàng)設許可是否符合《立法法》《行政許可法》框架下的許可設定法定要求？圍繞著上述問題，本文將以《規(guī)定》為中心，先就體系化視角下的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可進行梳理，對新舊規(guī)定差異做出對比，理清規(guī)制對象的范圍，進而明晰“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息”的內涵和邊界，再以行政許可設定權為基礎，從規(guī)范層面對許可設定的合法性進行剖析，歸納出該許可本身可能產(chǎn)生的消極影響，對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可的設定做出客觀的評價。

二、體系化視角下的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可

盡管《規(guī)定》的頒布引發(fā)不少熱議，但事實上，早在2000年國務院就頒布實施《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務活動進行規(guī)范。就許可規(guī)定本身而言，舊的《辦法》與新的《規(guī)定》均規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務的許可制度，區(qū)別僅在于許可范圍和對象的拓展變化。

《辦法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務活動，必須遵守本辦法?！痹摋l第2款規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務活動?！本突ヂ?lián)網(wǎng)信息服務許可制度本身而言，《辦法》第4條規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務?！迸f的辦法并未對互聯(lián)網(wǎng)信息服務做出具體的區(qū)分和列舉，僅將互聯(lián)網(wǎng)信息服務區(qū)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，僅對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度。上述規(guī)定對于門戶網(wǎng)站時代的規(guī)制需求來說可謂是恰當?shù)摹?/p>

相比之下，新的《規(guī)定》為適應信息技術應用發(fā)展的實際，第1條“加強互聯(lián)網(wǎng)信息內容管理，促進互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務健康有序發(fā)展”，在諸多方面做出修改。第5條規(guī)定：“通過互聯(lián)網(wǎng)站、應用程序、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡直播等形式向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務，應當取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可，禁止未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務活動?！痹摋l第2款規(guī)定：“前款所稱互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務，包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務、轉載服務、傳播平臺服務?！泵鞔_了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者必須取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可。第8條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者的采編業(yè)務和經(jīng)營業(yè)務應當分開，非公有資本不得介入互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編業(yè)務?！毙碌摹兑?guī)定》對通過互聯(lián)網(wǎng)站、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡直播等形式提供的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務進行統(tǒng)一的規(guī)范和管理，將許可事項由“經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者”拓展至所有的“提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務”的行為，包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務、轉載服務、傳播平臺服務三類，不再因循原來《規(guī)定》的新聞單位設立采編發(fā)布、非新聞單位設立轉載和新聞單位設立登載本單位新聞信息的三類互聯(lián)網(wǎng)管理模式[1]。服務類型的多樣化也使得新的《規(guī)定》改變原有的監(jiān)管思路，以服務類別的不同分別設定不同的準入條件，尤其是針對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息的采編發(fā)布服務創(chuàng)設相較于轉載和傳播服務更為嚴格的許可要件，要求“申請互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務許可的，應當是新聞單位(含其控股的單位)或新聞宣傳部門主管的單位”(《規(guī)定》第6條第2款)，嚴格限制了采編發(fā)布許可的申請主體，進而有利于從源頭上保證新聞內容的客觀性和真實性?！兑?guī)定》還通過建立互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可證的有效期制度及續(xù)期程序，實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息發(fā)布、轉載和傳播服務的常態(tài)化監(jiān)管。

此外，修訂工作還把對公民和法人合法權益的保護作為重點內容之一，并從以下四個方面進行具體展開：一是規(guī)定個人信息保護的要求?！兑?guī)定》第13條明確：“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者對用戶身份信息和日志信息負有保密的義務，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或非法向他人提供?！倍菍ヂ?lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者及其從業(yè)人員的非法牟利行為做出禁止性規(guī)定。第13條第3款要求“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者及其從業(yè)人員不得通過采編、發(fā)布、轉載、刪除新聞信息，干預新聞信息呈現(xiàn)或搜索結果等手段謀取不正當利益”，針對社會上出現(xiàn)的一些非法網(wǎng)絡公關、水軍等現(xiàn)象予以明確禁止。而這一規(guī)定在禁止網(wǎng)絡服務提供者通過泄露個人隱私的牟利行為的同時，也保證了新聞傳播內容的客觀性，對于預防謠言的出現(xiàn)也起到了源頭性的抑制作用。三是明確著作權保護的要求。要求“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者轉載新聞信息，應當遵守著作權相關法律法規(guī)的規(guī)定，保護著作權人的合法權益”。四是強化舉報監(jiān)督制度。要求“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者應當自覺接受社會監(jiān)督，建立社會投訴舉報渠道，設置便捷的投訴舉報入口，及時處理公眾投訴舉報”；同時明確“國家和地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室應當向社會公開舉報受理方式，收到舉報后，應當依法予以處置?；ヂ?lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者應當予以配合”，建立健全了舉報制度。

相較立足于門戶網(wǎng)站時代進行規(guī)制的《辦法》而言，《規(guī)定》著眼于近十多年來網(wǎng)絡行業(yè)的飛速發(fā)展，特別針對近幾年來微博、微信等自媒體的全面普及，充分考慮傳播手段的多樣化以及平面化等特征，從制度上確立起一系列新的監(jiān)管路徑，無疑“開啟了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務監(jiān)管的新篇章”?？傮w而言，《規(guī)定》對舊的《辦法》的修改事項，將自媒體的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務行為納入監(jiān)管體系，建立健全了系列配套規(guī)制舉措，為互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務的規(guī)范化建構了制度基礎。

三、《規(guī)定》所謂“新聞信息服務”之界定

《規(guī)定》頒布后，盡管網(wǎng)絡用戶對其具體內容進行較為廣泛的討論，但仍不乏令人疑惑之處，如對于在人人都可以并且有能力制作和發(fā)布時事評論類新聞信息的“自媒體生態(tài)”之下，何謂“向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務”？這里的信息服務提供者是否從原有的某些特定的掌握新聞信息資源的新聞發(fā)布單位擴展到了網(wǎng)絡個人用戶？概言之，個人通過自媒體產(chǎn)生的言論是否屬于《規(guī)定》的管控范圍。要回答這一問題，首先要對何為“新聞信息”進行界定。

從規(guī)范本身來看，第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱新聞信息，包括有關政治、經(jīng)濟、軍事、外交等社會公共事務的報道、評論，以及有關社會突發(fā)事件的報道、評論?！痹摋l采用不完全列舉的方式對新聞信息進行界定，可解讀出形式和內容兩個方面的要求。形式上，新聞信息的形式包括且僅包括報道和評論；內容上，新聞信息應當與政治、經(jīng)濟、軍事、外交等社會公共事務以及社會突發(fā)事件相關。這一規(guī)定看似簡潔明了，但仔細推敲便不禁會引發(fā)重重疑問。如果說政治、軍事和外交行為可以通過新聞報道和評論所涉主體進行判定，如《兵役法》《國防法》《駐外外交法》等，一般民眾通過直觀的形式即可完成相關判斷，那么經(jīng)濟事務顯然過于寬泛，并不存在具體的判斷標準。而對于何為突發(fā)事件，根據(jù)中國《突發(fā)事件應對法》的規(guī)定，“突發(fā)事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴重社會危害，需要采取應急處置措施予以應對的自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件”?？梢钥吹?，即便是法律規(guī)范本身對突發(fā)事件進行了界定，但此種界定亦由一系列可以或者需要進一步解釋的概念構成。而對于具有兜底性質的“社會公共事務”，其本身就是一個開放性的概念，所涉內容更是以廣泛性著稱?？梢?，僅是關于新聞信息本身這一看似清晰簡潔的規(guī)定，就充滿普遍的不確定性，“而這種普遍性的根源恰恰來自人類自然語言的缺憾，來自人們無奈地用這種缺憾構筑成文的法律規(guī)范及體系”[2]。因此，不確定法律概念是語言本身所無法避免的問題，從立法下手盡量消除不確定法律概念的存在大抵是不可能完成的任務，正如有學者所言：“由于人類認識能力及定義能力之不足，法律以不確定法律概念規(guī)定無法精確預見或定義之事實，使行政保有彈性，而能配合個案狀況而行動。此外，采用不確定法律概念，亦系以有意之立法空白或不完備，授權法律適用者從事法律之解釋及具體化，使法律明白完備。在法律內采用不確定法律概念，以及法律有解釋之必要，藉無損于法治國家法律應充分明確之要求。”[3]而通過法律解釋盡量對不確定法律概念加以明確，也充其量只能獲得一種相對的確定性，因為解釋本身又會“遭遇”一系列新的不確定法律概念，進而可能使得此種解釋過程陷入無限循環(huán)的不確定當中。事實上，無論是組織性的媒體，抑或是現(xiàn)如今具有普遍性的個人公眾號，但凡“發(fā)聲”，就極有可能觸及上述規(guī)定因而被列入“新聞信息”的范疇。因此，非但新聞信息本身的范圍難以明確，且通過界定新聞信息概念這一途徑亦實則無法回答本部分開頭所提出的疑惑。

對于何謂“新聞信息服務”，《規(guī)定》第5條第2款明確：“前款所稱互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務，包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務、轉載服務、傳播平臺服務?！薄兑?guī)定》以信息發(fā)布的行為種類對信息服務進行列舉，還明確互聯(lián)網(wǎng)信息服務許可申領主體為“在中華人民共和國境內依法成立的法人”，由此可將上述文章提及的用于表達個人觀點或評論的“私主體公眾號”排除在外。當然，這并不意味著個人性質的自媒體賬號可以不受任何規(guī)制。根據(jù)《規(guī)定》，對網(wǎng)絡用戶本身的監(jiān)管權限被賦予網(wǎng)絡平臺本身，而非通過互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室進行管理。如第14條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息傳播平臺服務，應當與在其平臺上注冊的用戶簽訂協(xié)議，明確雙方權利義務。對用戶開設公眾賬號的，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者應當審核其賬號信息、服務資質、服務范圍等信息，并向所在地省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室分類備案?！?/p>

至此，我們可以得出這樣的結論，《規(guī)定》中所涉及的新聞信息的采編發(fā)布、轉載和傳播服務主體僅限于“中華人民共和國境內依法成立的法人”，并不涉及網(wǎng)絡用戶個體的發(fā)聲行為。因此，個人針對政治、經(jīng)濟、軍事、外交及突發(fā)事件發(fā)表觀點或看法的權利并未受到《規(guī)定》的限制。盡管《規(guī)定》所要規(guī)制的對象并不涉及作為自然人的網(wǎng)絡用戶，但就規(guī)制手段本身而言，《規(guī)定》依據(jù)《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(以下簡稱《決定》)，對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可管理做出具體規(guī)定。其中，第5條規(guī)定：“通過互聯(lián)網(wǎng)站、應用程序、論壇、博客、微博客、公眾賬號、即時通信工具、網(wǎng)絡直播等形式向社會公眾提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務應當取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可，禁止未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務活動?！币栽S可的形式對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務行為進行管理和規(guī)制。同時，為確保規(guī)制的實效性，《規(guī)定》第22條明確：“未經(jīng)許可或超越許可范圍開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務活動的，由國家和省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室依據(jù)職責責令停止相關服務活動，處一萬元以上三萬元以下罰款?！毙姓S可作為政府調控經(jīng)濟與社會發(fā)展的一種預防性監(jiān)管手段，將其用于互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制本身并不存在制度上的不當之處。然而，作為一個較為嚴格的許可種類，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可的設定直接關系到新聞媒體的發(fā)布自由，且違反上述規(guī)定便會觸發(fā)行政處罰這一后果。因此，對于創(chuàng)設這一許可的形式則是《規(guī)定》所引發(fā)一個不得不關注的問題。

四、互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可設定的合法性疑慮

以《規(guī)定》的形式創(chuàng)設許可是否符合《立法法》《行政許可法》框架下的許可法定要求，是解決互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可設定合法性的一個前提性問題。而與之相關的，或者說不可繞過的，則是行政許可設定和規(guī)定行為的界分。

(一)行政許可設定與規(guī)定之界分

行政許可區(qū)分為設定與規(guī)定。設定即行政許可種類的“從無到有”，它是原始性地創(chuàng)設一個行政許可種類。《行政許可法》第4條明確規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！痹摋l被認為確立了行政許可法定原則。根據(jù)許可法定原則，行政許可的設定，必須由法定的主體依照法定的權限與程序，在遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟和社會生態(tài)協(xié)調發(fā)展等原則的指導下進行[4]。未取得法律明確授權的國家機關均不得隨意創(chuàng)設行政許可，且經(jīng)過授權的國家機關也必須依照法定方式設定行政許可，否則不得作為行政許可權行使的依據(jù)?！缎姓S可法》用專章規(guī)定許可設定權。第14條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。”該條賦予法律、行政法規(guī)設定行政許可的權限。除此之外，第15條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可……?！钡?5條第2款規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。”該條對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的設定權作了反向限制，明確禁止其“涉足”的范圍。由此，除了國務院部門規(guī)章外，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章均享有不同程度的許可設定權。

相對于設定而言，規(guī)定則是指在存在上位法的基礎上，把上位法已經(jīng)設定的許可種類要件、裁量空間予以具體化的過程，但不得增設違反上位法的其他條件。行政許可作為政府調控經(jīng)濟與社會發(fā)展的一種預防性監(jiān)管手段，與行政相對人自由空間的大小有著十分緊密的聯(lián)系，而自由程度的大小又與國家、社會的發(fā)展速度息息相關。計劃經(jīng)濟體制的破產(chǎn)證明并非事事都由行政機關實施許可就能實現(xiàn)對社會的良好管控，而納入行政許可的事項過少，也會減損許可制度本身的功效[5]?！缎姓S可法》第12條將事關國家安全等特定活動、有限自然資源、特定職業(yè)和行業(yè)的資質要求，事關公共安全等設施運轉是否達到規(guī)范要求和產(chǎn)品等是否符合標準以及某些主體資格的事項等納入行政許可的事項范圍。第13條則規(guī)定，對于“行政相對人能夠自主決定的，市場競爭機制能夠有效調節(jié)的，行業(yè)組織能夠自律管理的事項等”，可以不設行政許可。《行政許可法》的實施對于行政許可的設定、實施、費用等做出基本規(guī)定，旨在統(tǒng)一各個部門行政法中的行政許可適用，同時也回應了國家行政審批制度改革的要求。

(二)依據(jù)《決定》創(chuàng)設行政許可應符合“必要性”和“及時性”要求

《行政許可法》第4條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！痹摋l明確行政許可法定原則，其設定與規(guī)定均應依法進行。而與之相關的一個前提性問題則是，根據(jù)《行政許可法》第17條的規(guī)定，除了法律、行政法規(guī)、國務院決定、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。由此可知，《行政許可法》并未賦予國務院部門規(guī)章行政許可的設定權。因此，作為《規(guī)定》發(fā)布主體的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室并不具有設定行政許可的職權。而事實上，《規(guī)定》所涉及的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可的創(chuàng)設依據(jù)來自于國務院2004年頒布的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，而此次由國家互聯(lián)網(wǎng)新聞信息管理辦公室發(fā)布的《規(guī)定》僅僅是對該許可本身做出的進一步的細化規(guī)定。這也就意味著，國務院以《決定》的形式將伴隨著《行政許可法》的實施而本應當歸于無效的部分行政許可保留下來。

根據(jù)《行政許可法》第12條的規(guī)定，國務院可以以兩種形式設定行政許可：一是通過制定行政法規(guī)來設定行政許可，二是以發(fā)布決定的形式設定行政許可。而在《行政許可法》正式頒布之前的許可實踐中，國務院創(chuàng)設行政許可的形式是多種多樣的，除了制定行政法規(guī)、發(fā)布決定外，還存在大量以規(guī)范性文件形式設定的行政許可。在《行政許可法》頒布后，國務院發(fā)布《決定》，對國務院部門的行政審批項目，即以規(guī)范性文件形式創(chuàng)設的審批項目進行清理。國務院決定泛指國務院制定的管理經(jīng)濟、社會、文化事務的除行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務院制定并以國務院令的形式由總理簽署發(fā)布的一種規(guī)范性文件，是效力僅次于法律的一種行政法法源。2001年，國務院根據(jù)《立法法》制定《行政法規(guī)制定程序條例》，從程序上對行政法規(guī)的制定過程進行規(guī)范。司法實務中，國務院以“國發(fā)”或國務院辦公廳以“國辦發(fā)”名義發(fā)布的規(guī)范性文件，即“法規(guī)性文件”是否具有行政法規(guī)的效力，盡管在相關司法實務中，*如廣東省汕尾市汽車配件公司武漢分公司訴武漢海關行政處罰決定及行政賠償上訴案(最高人民法院[1999]行終字第8號行政判決書)、山東省萊蕪發(fā)電總廠訴山東省萊蕪市萊城區(qū)水利水產(chǎn)局行政征收再審案(最高人民法院[1998]行再字第1號行政判決書)、廣東三星企業(yè)(集團)股份有限公司訴上海浦江海關沒收行政處罰案(上海市高級人民法院[2004]滬高行終字第7號行政判決書)和謝淼全訴屏南縣種子管理站種子行政管理案(福建省屏南縣人民法院[2007]屏行初字第3號行政判決書)等。以及最高人民法院的批復中，*如最高人民法院在給河南省高級人民法院的《關于對審理農(nóng)用運輸車行政管理糾紛案件應當如何適用法律問題的答復》(法行[1999]第14號)中稱：“你院(1999)豫法行請字第1號‘關于審理農(nóng)用運輸車行政管理糾紛案件應當如何適用法律的請示報告’收悉。經(jīng)研究，答復如下：機動車道路交通應當由公安機關實行統(tǒng)一管理；作為機動車一種的農(nóng)用運輸車，其道路交通管理包括檢驗、發(fā)牌和駕駛員考核、發(fā)證等，也應當由公安機關統(tǒng)一負責。人民法院審理農(nóng)用運輸車行政管理糾紛案件，涉及相關行政管理職權的，應當適用《中華人民共和國道路交通管理條例》和《國務院關于改革道路交通管理體制的通知》和有關規(guī)定。”在這個司法解釋中，國務院《關于改革道路交通管理體制的通知》屬于“國發(fā)”的規(guī)范性文件，最高人民法院認為它屬于行政審判的依據(jù)，與行政法規(guī)的法律地位相當。參見章劍生《依法審判中的‘行政法規(guī)’——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，載《華東政法大學學報》2012年第2期。都認為這些規(guī)范性文件相當于行政法規(guī)。但在理論界卻素來存有爭議，如有學者認為，行政許可設定權屬于立法權，是創(chuàng)設新的法律規(guī)范的立法行為[6]。以《決定》為例，其設定的500項行政許可存在數(shù)量龐大、個別主體不規(guī)范以及沒有及時轉化為法律、行政法規(guī)所設定的常規(guī)性行政許可等問題[7]。

任何制度的產(chǎn)生都有其特定的設定背景，《決定》當然也不例外?！耙勒招姓S可法和行政審批制度改革的有關規(guī)定，國務院對所屬部門的行政審批項目進行了全面清理。由法律、行政法規(guī)設定的行政許可項目，依法繼續(xù)實施；對法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設定，但確需保留且符合《行政許可法》第12條規(guī)定事項的行政審批項目，根據(jù)《行政許可法》第14條第2款的規(guī)定，現(xiàn)決定予以保留并設定行政許可?！标P于國務院能否以發(fā)布決定的方式設定行政許可，需要我們從《憲法》《行政許可法》中尋找答案。

《憲法》第89條規(guī)定：“國務院行使下列職權：(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”該條賦予國務院發(fā)布決定的權力。《行政許可法》第14條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律?！苯Y合《憲法》和《行政許可法》的規(guī)定，國務院以決定的方式設定行政許可并不存在制度上的障礙。事實上，關于是否應當在法律、法規(guī)之外給國務院以決定的方式設定行政許可留一個口子的問題，在對《行政許可法(草案)》進行三審時，就出現(xiàn)過不同的意見。有專家認為應當取消這一規(guī)定，但考慮到中國現(xiàn)階段的實際情況，如在某些公共事務領域以及意識形態(tài)領域，涉及問題較為敏感，而立法條件又尚不成熟，這就需要國務院先以發(fā)布決定的方式設定行政許可來避免監(jiān)管漏洞的出現(xiàn)。此外，考慮到在一些推行制度改革試點的地區(qū)，由于相關做法尚不成熟，急需通過發(fā)布許可的方式進行監(jiān)管經(jīng)驗的積累等情況，認為國務院的該項權力的存在是必要的[8]。然而，盡管出于種種原因，國務院通過決定創(chuàng)設行政許可的權力最終在法律層面得以確認，但考慮到此種形式相較于通過法律、法規(guī)的許可設定權在程序規(guī)范層面的缺乏以及監(jiān)督機制的缺位，《行政許可法》對該方式本身設定嚴格的限制條件。根據(jù)第14條的規(guī)定，國務院只有在必要時才可采用決定的方式設定許可，這是通過決定設定許可權的前提性要件；在該許可實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當“及時”提請全國人大及其常委會制定法律，也就是為通過決定設定的行政許可權設置嚴格的時間要件。關于前提性要件，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》強調，其所涉及的許可種類均具備“確需保留”這一前提性要件。關于時間要件，盡管對于何為“及時”并不存在明確的判斷標準，但就《決定》的頒布時間來看，從其頒布至今已經(jīng)過去十余年的時間，無論要為一個立法做多么詳盡的準備，恐怕也很難說其不夠充裕。*事實上，在《行政許可法(草案)》三審的過程中，有委員指出，應當對國務院通過決定方式制定設定的行政許可設定嚴格的時間期限，比如有效期1年。這也就意味著，國務院并沒有按照《行政許可法》的規(guī)定及時提請全國人大及其常委會制定法律。

(三)互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可并非臨時性許可

從上述分析可知，《決定》本身僅僅滿足《行政許可法》規(guī)定的“必要性要求”，但并未滿足法定的時間要件。倘若還存在一種可能的話，該《決定》涉及的互聯(lián)網(wǎng)新聞服務許可本身是否屬于臨時性行政許可事項呢？

《決定》共列舉500項確需保留的行政許可項目，其中第372條列舉互聯(lián)網(wǎng)站登載新聞業(yè)務許可，并明確其實施機關是國務院新聞辦和省級人民政府新聞辦。就行政許可的實施而言，《行政許可法》第23條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內，以自己的名義實施行政許可。被授權的組織適用本法有關行政機關的規(guī)定?！备鶕?jù)《規(guī)定》，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可的實施機關是國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室。而2000年《辦法》出臺時，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務許可的實施機構是國務院新聞辦。2014年8月，國務院印發(fā)《國務院關于授權國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負責互聯(lián)網(wǎng)信息內容管理工作的通知》明確：“為促進互聯(lián)網(wǎng)信息服務健康有序發(fā)展，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護國家安全和公共利益，授權重新組建的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負責全國互聯(lián)網(wǎng)信息內容管理工作，并負責監(jiān)督管理執(zhí)法。”國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室也因此獲得了實施行政許可這一“法定職權”。因此，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室作為實施主體是適格的。而根據(jù)《行政許可法》第15條規(guī)定，臨時性行政許可的設定權僅限于“省、自治區(qū)、直轄市人民政府”制定的規(guī)章。因此，上述許可種類的實施部門則是國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，該許可并不屬于臨時性許可的范疇。

結 語

《行政許可法》賦予國務院以決定的形式設定行政許可的權力應當以“必要性”為前提，其存續(xù)期間應以“及時性”為限。以《規(guī)定》的形式創(chuàng)設的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務行政許可，與《立法法》《行政許可法》所規(guī)定的許可設定權相背離，且《規(guī)定》本身也并非臨時性許可?！靶姓S可的內容是國家一般限制或禁止的活動。許可行為是對符合條件的對象解除限制或禁止，允許其從事某項活動，享有特定權利和資格的行為?！S可事項必須有明確的法律規(guī)定，許可是建立在普遍限制和禁止基礎上的解禁行為。因而對于大多數(shù)人而言，它是限制公民法人活動自由的行為?！盵9]盡管對于互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的新聞信息進行管控是必要的，《規(guī)定》本身亦是作為互聯(lián)網(wǎng)時代規(guī)制模式創(chuàng)新的產(chǎn)物而存在，但當我們回到規(guī)范本身時，嚴格依照法律的規(guī)定將“必要狀態(tài)”下所設定的非“臨時性行政許可”及時轉換到法律、行政法規(guī)這一路徑上，亦是行政許可法定的內在要求。

[1] 國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室.互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定[EB/OL].中國網(wǎng)信網(wǎng).http://www.cac.gov.cn/2017-05/03/c_1120907226.htm.

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D922.1

A

1007-4937(2017)06-0027-06

2017-09-10

中國博士后科學基金第61批面上資助(2017M611847);南京師范大學哲學社會科學青年科研人才培育基金項目(16QNPY04)；南京師范大學引進人才科研啟動項目(184080H202)

尹培培(1990—)，女，河南漯河人，講師，法學博士，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，從事行政法學研究。

[責任編輯：肖海晶]