商標(biāo)先申請(qǐng)人與后使用人的利益沖突與協(xié)調(diào)
——兼評(píng)“微信”商標(biāo)案

羅茗會(huì)(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 323000)

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商標(biāo)先申請(qǐng)人與后使用人的利益沖突與協(xié)調(diào)
——兼評(píng)“微信”商標(biāo)案

羅茗會(huì)
(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 323000)

2016年4月20日，北京市高級(jí)人民法院公開宣判“微信”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案。本案的核心沖突在于商標(biāo)先申請(qǐng)人與后使用人的利益沖突。平衡以上二者的利益沖突首先需要回歸《商標(biāo)法》的本源，即商標(biāo)本身應(yīng)具有顯著性，其次再考慮主觀因素或時(shí)間因素等。針對(duì)“微信”商標(biāo)案，最合理的方式是通過非訴訟程序解決糾紛，同時(shí)應(yīng)建立商標(biāo)申請(qǐng)信息及時(shí)公開制度、善意商標(biāo)在后使用人的利益保護(hù)制度等，避免再次出現(xiàn)極端案例。商標(biāo)的作用不止于庭審，判決后的商標(biāo)將回歸于市場(chǎng)，判決的作用應(yīng)當(dāng)有利于商標(biāo)本質(zhì)價(jià)值的體現(xiàn)。

先申請(qǐng)?jiān)瓌t；商標(biāo)顯著性；先申請(qǐng)人；后使用人；利益平衡

2016年4月20日，北京市高級(jí)人民法院公開宣判“微信”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案。本案原告創(chuàng)博亞太公司于2010年11月12日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出“微信”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。2011年1月21日，騰訊公司向市場(chǎng)上發(fā)布名為“微信”的軟件。2011年8月27日，“微信”商標(biāo)經(jīng)初步審定予以公告。在法定異議期內(nèi)，張新河(本案第三人)對(duì)“微信”商標(biāo)提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出裁定，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。原告創(chuàng)博亞太公司不服復(fù)審裁定，向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

2015年3月11日，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決，法院認(rèn)為，如果核準(zhǔn)原告注冊(cè)“微信”商標(biāo)，將會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響[1]。因此法院認(rèn)定被異議商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第一款第(八)項(xiàng)所禁止的情形，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。原告創(chuàng)博亞太公司不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

2016年4月20日，北京市高院經(jīng)審理后認(rèn)為，被異議商標(biāo)在指定使用服務(wù)上缺乏商標(biāo)注冊(cè)所必須具備的顯著特征，其注冊(cè)申請(qǐng)違反了《商標(biāo)法》第11條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，被異議商標(biāo)依法不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。北京市高院在糾正一審法院相關(guān)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，維持原判。

“微信”商標(biāo)案存在的沖突實(shí)質(zhì)上是商標(biāo)先申請(qǐng)人和后使用人的利益沖突，當(dāng)二者主觀都為善意時(shí)該如何協(xié)調(diào)二者所體現(xiàn)的價(jià)值意義，是本文主要想要解決的問題。本文將圍繞“微信”案展開思考，對(duì)案件中涉及的理論點(diǎn)進(jìn)行分析，并試圖尋找解決相關(guān)沖突的對(duì)策。

一、從“微信”案分析在先申請(qǐng)與在后使用的利益沖突

如前所述，“微信”商標(biāo)案中的核心沖突在于商標(biāo)先申請(qǐng)人與在后使用人的利益沖突，該沖突從本質(zhì)上而言又涉及法律制度中秩序價(jià)值和正義價(jià)值的沖突以及公共利益和個(gè)人利益的沖突。為解決以上沖突同時(shí)盡可能的實(shí)現(xiàn)利益平衡，本部分將從以下四個(gè)方面針對(duì)“微信”商標(biāo)案中涉及的利益沖突展開分析，從中尋找解決本案利益沖突的突破點(diǎn)。

(一)“微信”案主要涉及個(gè)人利益而非公共利益

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)一審敗訴的案件中，適用“其他不良影響”條款的案件在2012年、2013年分別占據(jù)6%、5%，2014年則飆升至10%[2]。數(shù)據(jù)表明法院與商評(píng)委在該條款上的判定存在明顯差異。“微信”商標(biāo)案一審判決適用“其他不良影響”條款的依據(jù)是若核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)“微信”商標(biāo)所指代產(chǎn)品的來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這里法院將公眾對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知以及市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定視為公共利益，但是公眾對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知錯(cuò)誤根本上損害的是特定商標(biāo)專用權(quán)人的利益，并未直接損害公共利益。

同時(shí)也有觀點(diǎn)指出，如果核準(zhǔn)原告申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)，騰訊公司勢(shì)必面臨更改商標(biāo)名稱的問題，此時(shí)數(shù)億用戶的利益也將受到損害。首先，該觀點(diǎn)直接無視商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的核心問題，即商標(biāo)本身是否符合注冊(cè)的構(gòu)成要件。其次，騰訊公司若更改商標(biāo)名稱，以及更改名稱后所帶來的一系列后續(xù)影響應(yīng)由騰訊公司自身承擔(dān)，而非由原告創(chuàng)博亞太公司承擔(dān)。騰訊公司后續(xù)的改名或收購(gòu)原商標(biāo)，是其因自身未及時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)而理應(yīng)承擔(dān)的法律代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)。最后，即使騰訊公司更改名稱，實(shí)際上并不會(huì)對(duì)公共利益帶來強(qiáng)烈的破壞，更不會(huì)對(duì)市場(chǎng)秩序造成動(dòng)蕩。騰訊公司只需通過軟件升級(jí)等方式實(shí)現(xiàn)名稱變更，其成本并不如一審判決所擔(dān)心的如此高昂。就如王老吉訴加多寶案，實(shí)踐證明，加多寶改名后公眾利益并未受到明顯的損害。因此，更改名稱成本高昂并不足以成為適用“其他不良影響”條款的依據(jù)。

此外，《商標(biāo)法》第10條屬于商標(biāo)絕對(duì)禁止注冊(cè)事由，一審法院援用此條款駁回原告創(chuàng)博亞太公司的商標(biāo)申請(qǐng)，意味著包括原告在內(nèi)的其他任何主體都將無權(quán)注冊(cè)該商標(biāo)。因此，援用此條款并未保護(hù)任何一方的利益，甚至損害了公共利益。一審法院在判決書中指出本案援引“其他不良影響”條款駁回原告商標(biāo)申請(qǐng)并未違背在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，因?yàn)樵诳紤]在先申請(qǐng)主體的利益的同時(shí)，還應(yīng)考慮公共利益和市場(chǎng)秩序。但是《商標(biāo)法》第10條第一款第(八)項(xiàng)禁用的“不良影響”標(biāo)志應(yīng)該僅僅限于有違公序良俗的標(biāo)志，而并不是有損特定民事權(quán)益的名稱或標(biāo)志[3]。如果商標(biāo)權(quán)人的個(gè)人利益與公共利益產(chǎn)生沖突，需要進(jìn)行合理權(quán)衡并作出取舍。從裁判產(chǎn)生的法律后果而言，該案并未達(dá)到保護(hù)公共利益的目的。

(二)創(chuàng)博亞太公司是善意商標(biāo)在先申請(qǐng)人

2010年11月12日，原告創(chuàng)博亞太公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出“微信”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，直至2011年8月27日，“微信”商標(biāo)經(jīng)初步審定予以公告。本案中創(chuàng)博亞太公司的核心行為主要有以下兩點(diǎn)：第一,創(chuàng)博亞太公司在先申請(qǐng)“微信”商標(biāo)。在創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)“微信”商標(biāo)之時(shí)，騰訊公司還未推出“微信”軟件，所以創(chuàng)博亞太公司本身并不存在“傍名牌”或搶注商標(biāo)的惡意行為，其主觀是善意的；第二,創(chuàng)博亞太公司并未使用“微信”商標(biāo)。我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)依據(jù)的是“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”而非“先使用原則”，所以法律并未明確要求商標(biāo)申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)之前必須“使用”商標(biāo)，所以創(chuàng)博亞太公司并未使用“微信”商標(biāo)不足以成為判定其主觀具有惡意的理由。綜上所述，在本案中創(chuàng)博亞太公司主觀上一直是善意的，所以其作為善意商標(biāo)在先申請(qǐng)人理應(yīng)獲得合理的法律保護(hù)。

騰訊公司在原告創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)兩個(gè)月之后才在市場(chǎng)上推出“微信”軟件，同時(shí)擁有了數(shù)億的用戶群，一審法院以核準(zhǔn)原告商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)將會(huì)造成“不良影響”為由駁回了原告商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，無疑助長(zhǎng)了弱肉強(qiáng)食之風(fēng)。此后，實(shí)力雄厚的大企業(yè)可以完全不顧商標(biāo)申請(qǐng)的先后順序，率先在市場(chǎng)上投入未申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)產(chǎn)品，搶先占領(lǐng)市場(chǎng)。同時(shí)，實(shí)力相對(duì)較弱的公司將無對(duì)抗之力而日漸衰弱。從二審法院判決依據(jù)的理由而言，雖然其回歸了《商標(biāo)法》的本源，即商標(biāo)標(biāo)識(shí)的作用在于指示商品或服務(wù)的來源，但是二審判決回避了正面解決商標(biāo)在先使用人和在后使用人這一核心利益沖突。如果日后再次出現(xiàn)類似案例，但是涉案標(biāo)識(shí)本身在所申請(qǐng)服務(wù)項(xiàng)目上具有了固有顯著性或獲得顯著性，法院又該如何抉擇，二審法院并沒有給出明確答案。所以，要正面解決商標(biāo)在先申請(qǐng)人和在后使用人的利益沖突仍需另辟蹊徑。

(三)騰訊公司是善意商標(biāo)在后使用人

2010年11月12日，原告創(chuàng)博亞太公司向商標(biāo)局提出了“微信”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。兩個(gè)多月后，騰訊公司于2011年1月21日在市場(chǎng)上正式推出名為“微信”的軟件。我國(guó)現(xiàn)有商標(biāo)申請(qǐng)信息的公開時(shí)間比實(shí)際申請(qǐng)時(shí)間晚六個(gè)月左右，所以在騰訊公司推出“微信”軟件時(shí)，其無法查詢到有關(guān)該標(biāo)識(shí)的在先申請(qǐng)商標(biāo)的記錄。依據(jù)現(xiàn)有的制度，騰訊公司最早只能在2011年5月以后才能通過商標(biāo)局下屬的商標(biāo)服務(wù)中心查詢最新的商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)據(jù)，了解到創(chuàng)博亞太公司的在先申請(qǐng)。如果騰訊公司在推出“微信”軟件時(shí)可以及時(shí)查詢到“微信”商標(biāo)是否已經(jīng)被申請(qǐng)注冊(cè)，或許就可以通過調(diào)整或協(xié)商避免以后的系列爭(zhēng)端。

如果受理的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)信息可以實(shí)現(xiàn)及時(shí)公開，就意味著申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)可以及時(shí)在全國(guó)范圍內(nèi)公開表明其優(yōu)先地位，同時(shí)可以推定他人知道或應(yīng)當(dāng)知道該申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的存在。在此情形下，如果他人仍然使用與之相似的商標(biāo)，就可以推定其主觀上為惡意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。另一方面，如果公眾能及時(shí)查詢到在先申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，這就為商標(biāo)在后使用者在決定是否使用或繼續(xù)使用某一商標(biāo)標(biāo)識(shí)提供充足的預(yù)測(cè)和準(zhǔn)備時(shí)間，同時(shí)也有利于減少類似基于相同商標(biāo)因注冊(cè)申請(qǐng)人和實(shí)際使用人不同而產(chǎn)生的沖突。本案中，假如騰訊公司在有條件及時(shí)知曉“微信”商標(biāo)在先申請(qǐng)的情況，仍然繼續(xù)大規(guī)模使用“微信”商標(biāo)，就可以推定其主觀為惡意，應(yīng)當(dāng)為其的過錯(cuò)承擔(dān)不利后果。

(四)“微信”案不涉及“反向混淆”

商標(biāo)權(quán)是一種標(biāo)識(shí)權(quán)，即識(shí)別商品或者服務(wù)來源的權(quán)利。一般意義上的商標(biāo)混淆是指“正面混淆”，是消費(fèi)者將商標(biāo)在后使用人的產(chǎn)品誤認(rèn)為是來源于商標(biāo)在先使用人的產(chǎn)品，或者二者存在事實(shí)或法律上的聯(lián)系?，F(xiàn)實(shí)中的正面混淆主要產(chǎn)生于中小企業(yè)為了依附于知名企業(yè)產(chǎn)品而采取的混淆手段，即我們?nèi)粘Ｋf的“傍名牌”現(xiàn)象。相對(duì)于“正面混淆”的是“反向混淆”，即商標(biāo)在后使用人的產(chǎn)品已在市場(chǎng)上產(chǎn)生一定影響，以致于消費(fèi)者認(rèn)為商標(biāo)在先使用人的產(chǎn)品來源于在后使用人，或二者存在事實(shí)或法律上的聯(lián)系。反向混淆保護(hù)的是在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的利益，防止在先商標(biāo)失去應(yīng)有的識(shí)別功能。實(shí)力相對(duì)較弱的企業(yè)并非必須依附于知名商標(biāo)而生存，其可以謀求自身的市場(chǎng)聲譽(yù)，在原有注冊(cè)范圍內(nèi)拓展良性的發(fā)展空間，塑造良好的品牌價(jià)值。但是我國(guó)并沒有對(duì)“反向混淆”作出明確規(guī)定，只是在法院司法實(shí)踐中，或是學(xué)者在學(xué)理上探討“反向混淆”理論。

無論商標(biāo)使用的結(jié)果是造成消費(fèi)者的正向混淆還是反向混淆，都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，即“對(duì)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任起決定作用的是混淆的事實(shí)，而非混淆的方向”[4]。本案騰訊公司雖為商標(biāo)在后使用人，但是相對(duì)原告創(chuàng)博亞太公司的未曾使用“微信”商標(biāo)而言，騰訊公司又是事實(shí)上的商標(biāo)在先使用人，是其先在市場(chǎng)上推出“微信”產(chǎn)品并產(chǎn)生巨大的市場(chǎng)影響力。騰訊公司主觀上并沒有利用創(chuàng)博亞太公司在先申請(qǐng)商標(biāo)所產(chǎn)生的影響力，也沒有存在欺騙消費(fèi)者的惡意。

“微信”案不屬于嚴(yán)格意義上的反向混淆行為，因?yàn)閯?chuàng)博亞太公司并未獲得商標(biāo)權(quán)，僅處于在先申請(qǐng)狀態(tài)，無法獲得嚴(yán)格意義上的商標(biāo)權(quán)保護(hù)。判斷是否構(gòu)成反向混淆應(yīng)當(dāng)以原告擁有商標(biāo)專用權(quán)為前提。但是筆者認(rèn)為，本案可以借鑒反向混淆理論，在適用時(shí)，一方面考慮商標(biāo)在先使用人的期待利益，另一方面也應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則考慮商標(biāo)在后使用人所投入的成本。如果商標(biāo)在先使用人或申請(qǐng)人的唯一優(yōu)勢(shì)在于“在先使用”或“在先申請(qǐng)”的本身，而商標(biāo)在后使用人卻已通過大量勞動(dòng)使商標(biāo)產(chǎn)生影響力并占領(lǐng)市場(chǎng)，若強(qiáng)迫其改變計(jì)劃停止使用商標(biāo)，對(duì)后者而言的確有失公平。

二、解決商標(biāo)在先申請(qǐng)與在后使用沖突之途徑

“微信案”、“非誠(chéng)勿擾案”的出現(xiàn)，為商標(biāo)制度的進(jìn)一步改革提供了重要契機(jī)。我國(guó)在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)制度中選擇“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”后，并沒有針對(duì)該原則可能產(chǎn)生的負(fù)面影響制定相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，相關(guān)配套制度也存在諸多漏洞。因此在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)制度中，我國(guó)應(yīng)更多借鑒國(guó)外的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)“使用”取得商標(biāo)的理念，完善相關(guān)配套制度，避免出現(xiàn)各地衡量標(biāo)準(zhǔn)不一致而導(dǎo)致的法院同案不同判的情形。此外，立法者應(yīng)盡快制定相關(guān)法律法規(guī)，例如通過非訴訟糾紛解決程序、確立善意商標(biāo)在后使用人的利益保護(hù)制度、商標(biāo)的善意共存制度、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)信息的公開制度等途徑解決類似沖突，避免極端案例的再次發(fā)生。

(一)運(yùn)用ADR解決利益沖突

ADR(Alternative Dispute Resolution)最早起源于美國(guó)，一般譯為“非訴訟糾紛解決程序”。主要的ADR方式包括：調(diào)解、調(diào)停、仲裁等。解決商標(biāo)在先申請(qǐng)人與在后使用人的利益沖突，筆者認(rèn)為具體處理此類糾紛最理想的方式應(yīng)當(dāng)是雙方在法院的組織和引導(dǎo)下達(dá)成調(diào)解結(jié)案。經(jīng)過談判與協(xié)商，雙方都會(huì)作出合理的、對(duì)自己利益相對(duì)最大化的選擇，從而實(shí)現(xiàn)資源利用的高效性。在調(diào)解不成時(shí)再考慮通過訴訟程序解決沖突。本案中法院可以在訴訟的初級(jí)階段引導(dǎo)創(chuàng)博亞太公司與騰訊公司在訴訟外協(xié)商，以達(dá)成令雙方都滿意的結(jié)果。

對(duì)于商標(biāo)在后使用人，法院不能一律簡(jiǎn)單的判決其停止使用商標(biāo)。如果在后使用人已經(jīng)通過誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)使其產(chǎn)品占據(jù)市場(chǎng)并具有良好的影響力。消費(fèi)者也對(duì)該商品和服務(wù)有了穩(wěn)定的認(rèn)知，假如直接判決其停止使用商標(biāo)，會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損失，不利于資源的合理利用。從另一個(gè)角度而言，如果法院允許原告創(chuàng)博亞太公司獲得商標(biāo)，騰訊公司在市場(chǎng)上長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的利益及聲譽(yù)將轉(zhuǎn)與原告創(chuàng)博亞太公司所有，對(duì)原告而言是一種不當(dāng)?shù)美Ｒ虼?，法院在依?jù)相關(guān)理論和法條認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)后，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定合理的補(bǔ)救措施。例如，在判斷商標(biāo)在后使用人的主觀善意或惡意后確定民事?lián)p害賠償數(shù)額等。我國(guó)《商標(biāo)法》的“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”往往會(huì)導(dǎo)致善意的商標(biāo)在后使用者被在先注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)人所挾持，使得善意的在后使用者受到利益損失。法院應(yīng)靈活運(yùn)用多種解決糾紛的手段，彌補(bǔ)“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”的內(nèi)在缺陷，避免造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。

(二)完善商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)信息的及時(shí)公開制度

我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)信息的公開比商標(biāo)實(shí)際申請(qǐng)日滯后3～6個(gè)月，這意味著在騰訊公司推出“微信”軟件時(shí)，其不可能知曉創(chuàng)博亞太公司已申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)，從而造成本案沖突。近日熱議的“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)案也存在因申請(qǐng)信息不及時(shí)公開導(dǎo)致沖突的問題，江蘇電視臺(tái)在推出“非誠(chéng)勿擾”欄目時(shí)無法查詢到在先申請(qǐng)信息，故其主觀上也應(yīng)認(rèn)定為善意。

在美國(guó)、加拿大等許多國(guó)家，某一主體在申請(qǐng)商標(biāo)后，其他主體能夠在幾天之內(nèi)就在相關(guān)網(wǎng)站上查詢到相關(guān)在先申請(qǐng)商標(biāo)，從而降低他人在后使用商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)也應(yīng)盡快實(shí)現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)信息的及時(shí)公開，最大程度縮小時(shí)間差，從而能夠有效避免類似“微信”案的極端案件。推翻“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”的后果不利于我國(guó)《商標(biāo)法》的長(zhǎng)久良性發(fā)展，但是堅(jiān)決維護(hù)“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”更需要完善的配套制度做支撐。商標(biāo)申請(qǐng)信息的及時(shí)公開有助于《商標(biāo)法》先申請(qǐng)?jiān)瓌t的有效實(shí)施?！拔⑿拧卑钢序v訊公司在推出“微信”軟件時(shí)無法檢索到“微信”商標(biāo)的在先申請(qǐng)記錄，所以法院只能推定騰訊公司推出“微信”軟件時(shí)主觀上為善意，無法歸責(zé)于騰訊公司。其實(shí)，從技術(shù)角度而言，我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)已實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上申請(qǐng)的形式，故實(shí)現(xiàn)商標(biāo)申請(qǐng)信息的及時(shí)公開并不存在任何技術(shù)障礙。

(三)建立商標(biāo)的善意共存制度

商標(biāo)共存是指不同的主體針對(duì)相同或類似的商品或服務(wù)使用相同或近似的商標(biāo)，同時(shí)不產(chǎn)生混淆的情形。商標(biāo)善意共存原則起源于普通法，英國(guó)、澳大利亞、美國(guó)等國(guó)家都有明文規(guī)定，其源于解決不同權(quán)利人善意使用同一商標(biāo)的困境。善意的商標(biāo)共存中，相互抵觸的商標(biāo)權(quán)利人都盡到了善意使用的注意義務(wù)，同時(shí)不存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。但是善意的商標(biāo)共存也可能會(huì)對(duì)相關(guān)主體的利益造成損害，比如使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。判定混淆可能性有多種因素，除了商標(biāo)本身是否具有近似性之外，使用人的主觀是否善意也是重要判定因素，以此推定是否具有混淆可能性。

我國(guó)《商標(biāo)法》至今并未明確規(guī)定商標(biāo)共存的概念，只在第59條中引入了商標(biāo)先用權(quán)制度，即在商標(biāo)權(quán)利人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，另一方已經(jīng)在相同或類似商品上使用過與該申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，并在市場(chǎng)上產(chǎn)生一定影響。此時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人無權(quán)禁止該在先使用人在原有使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但是可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。商標(biāo)先用權(quán)制度與商標(biāo)共存制度近似，但并非完全一致。過去我國(guó)商標(biāo)立法和實(shí)踐都將使用近似商標(biāo)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，未意識(shí)到商標(biāo)共存的可能性。

“微信”案中涉及的并非商標(biāo)先用權(quán)制度，創(chuàng)博亞太公司先向商標(biāo)局申請(qǐng)“微信”商標(biāo)，但未使用過該商標(biāo)，使用商標(biāo)并使商標(biāo)產(chǎn)生影響的是在后申請(qǐng)商標(biāo)的騰訊公司。涉及商標(biāo)使用的訴訟案件經(jīng)常不是非黑即白的問題，正如“微信”案法院完全可以引入商標(biāo)善意共存理論和平解決沖突，引導(dǎo)騰訊公司和創(chuàng)博亞太公司達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議，把原本雙輸?shù)木置孓D(zhuǎn)為共贏局面攜手前行。法院可以比較二者使用商標(biāo)的情況、使用的歷史背景、現(xiàn)有市場(chǎng)范圍中相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者主觀狀態(tài)等等因素綜合判定商標(biāo)是否存在混淆可能性。創(chuàng)博亞太公司和騰訊公司可以在不同領(lǐng)域共同使用“微信”商標(biāo)，以免浪費(fèi)商標(biāo)資源，使有限資源實(shí)現(xiàn)包容性增長(zhǎng)。

(四)確立善意商標(biāo)在后使用人的利益保護(hù)制度

我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)公開日期與實(shí)際申請(qǐng)日期存在一定的時(shí)間差，在這個(gè)時(shí)間差內(nèi)，大量主體可以在市場(chǎng)上在先推出相同或類似商標(biāo)的產(chǎn)品。另一方面，現(xiàn)有商標(biāo)檢索系統(tǒng)很難覆蓋所有已申請(qǐng)的商標(biāo)，在判斷與先申請(qǐng)商標(biāo)是否具有混淆可能性時(shí)具有較強(qiáng)的主觀性，以上諸多因素都導(dǎo)致善意的商標(biāo)在后使用人容易陷入困境。許多善意的商標(biāo)在后使用人甚至被商標(biāo)在先申請(qǐng)人所挾持，導(dǎo)致其之前投入的巨額資本受到損失。我國(guó)《商標(biāo)法》第32條規(guī)定“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，該條保護(hù)了商標(biāo)在先使用人的利益，卻沒有提及善意商標(biāo)在后使用人的利益保護(hù)問題。

在先申請(qǐng)?jiān)瓌t下，我國(guó)建立善意商標(biāo)在后使用人的利益保護(hù)機(jī)制的前提是需要明確如何認(rèn)定商標(biāo)在后使用人的主觀是否為善意。此外在認(rèn)定商標(biāo)在后使用人的主觀為善意后，需要通過權(quán)衡諸多方面的因素綜合確定補(bǔ)償數(shù)額，以免在后使用人蒙受巨大利益損失?？剂恳蛩貞?yīng)包括在后使用人實(shí)際使用商標(biāo)的情況，在市場(chǎng)產(chǎn)生的影響范圍；在后使用人已經(jīng)取得的實(shí)際利益；在后使用人主觀是否善意；剝奪在后使用人的權(quán)利是否會(huì)對(duì)消費(fèi)者的利益產(chǎn)生不利影響,等等。

(五)明確界定商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的法律屬性

關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的財(cái)產(chǎn)屬性，歐洲和日本都有在《商標(biāo)法》中作出明確規(guī)定。例如《歐共體商標(biāo)條例》第24條規(guī)定了“共同體商標(biāo)申請(qǐng)作為財(cái)產(chǎn)標(biāo)的”。我國(guó)《商標(biāo)法》沒有明文規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的法律屬性。對(duì)于商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的內(nèi)涵有兩種理解：一是權(quán)利人可以申請(qǐng)商標(biāo)的權(quán)利，屬程序范疇；二是權(quán)利人在申請(qǐng)商標(biāo)之后未被注冊(cè)之前所擁有的權(quán)利，屬實(shí)質(zhì)范疇。本文探討的是第二種實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)?！拔⑿拧卑钢幸粚彿ㄔ赫J(rèn)為商標(biāo)申請(qǐng)人基于申請(qǐng)行為產(chǎn)生的是對(duì)特定符號(hào)的先占利益和未來對(duì)特定符號(hào)的使用可能產(chǎn)生的期待利益，期待利益與穩(wěn)定的社會(huì)認(rèn)知相比較，法院選擇保護(hù)不特定多數(shù)的公共利益。

2014年10 月11 日，最高人民法院下達(dá)(2014)知行字第4 號(hào)行政裁定書，文件首次提出商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)作為期待權(quán)的保護(hù)條件。最高院指出，基于商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的內(nèi)在性質(zhì)和保護(hù)在先權(quán)利的理念，商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)是一種期待權(quán)，是對(duì)未來取得商標(biāo)專用權(quán)的期待，存在于自商標(biāo)申請(qǐng)日起至核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)止。商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)是現(xiàn)實(shí)存在合法權(quán)益，理應(yīng)受到法律保護(hù)。在核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)溯及既往的保護(hù)商標(biāo)權(quán)。雖然該裁定書并未直接指明若商標(biāo)在被注冊(cè)之前與第三方發(fā)生沖突時(shí)該如何抉擇，但卻為保護(hù)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)提供了指導(dǎo)思想。商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)既是權(quán)利，當(dāng)然應(yīng)具備其專屬性和排他性。我國(guó)應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)法律和司法解釋，明確“商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)”的權(quán)利范圍，并且將申請(qǐng)權(quán)的原則適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各類案件。

筆者認(rèn)為，承認(rèn)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)具有法律屬性，更加符合立法目的。作為法理學(xué)研究對(duì)象的權(quán)利和義務(wù)，是由法律規(guī)范明文規(guī)定的，或包含在法律規(guī)范邏輯之中的，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來的[5]。不論從法的正義價(jià)值、秩序價(jià)值還是效率價(jià)值而言，承認(rèn)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)都具有相應(yīng)的價(jià)值意義。此外，確定商標(biāo)申請(qǐng)的法律屬性有利于《商標(biāo)法》關(guān)于禁止搶注條款的適用，在一定程度上可以遏制商標(biāo)搶注行為。法律在界定商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的法律屬性時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮多種權(quán)衡因素，比如申請(qǐng)人是否已經(jīng)使用商標(biāo)，第三人的使用是否存在混淆可能性以及主觀是否善意等等因素。

五、總結(jié)

我國(guó)目前在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)領(lǐng)域仍采用“先申請(qǐng)主義”，但是從“微信案”、“非誠(chéng)勿擾案”等案件中可以看出，由“先申請(qǐng)主義”產(chǎn)生的商標(biāo)囤積現(xiàn)象存在日益嚴(yán)重的趨勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015年我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量已高達(dá)280萬件。許多權(quán)利人掌握大量商標(biāo)，坐等其他主體侵權(quán)。鑒于此，我國(guó)立法及司法應(yīng)鼓勵(lì)謹(jǐn)慎注冊(cè)、正當(dāng)注冊(cè)的理念，避免在市場(chǎng)上形成商標(biāo)搶注的不良之風(fēng)。

法律陳述的是一般規(guī)則，彌補(bǔ)法律漏洞是立法者更是法官的職責(zé)。法官審判案件遠(yuǎn)比立法者預(yù)想的復(fù)雜，法官更需以長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光選擇適用的法律?！拔⑿拧卑冈究梢詫?shí)現(xiàn)更加合理的雙贏局面，嚴(yán)格依照法律作出“非黑即白”的判決反而使得各方的利益都曾受到損失。商標(biāo)的作用不止于庭審，判決后的商標(biāo)將回歸于市場(chǎng)，判決的作用應(yīng)當(dāng)有利于商標(biāo)本質(zhì)價(jià)值的體現(xiàn)。

[1]周麗婷.“微信”案承辦法官自述審理心路[DB/EL].知產(chǎn)力，2017-02-25.

[2]汪正,武飛.“其他不良影響”的判定尺度[DB/EL].知產(chǎn)力,2017-03-02.

[3]張韜略,張偉君.《商標(biāo)法》維護(hù)公共利益的路徑選擇——兼談禁止“具有不良影響”標(biāo)注注冊(cè)條款的適用[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2015,(4).

[4]彭學(xué)龍.商標(biāo)反向混淆探微——以“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案為切入點(diǎn)[J]．法商研究，2007,(5).

[5]張文顯.法理學(xué)(第三版)[M].北京：高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2007:142.

[責(zé)任編輯:劉 慶]

2017-03-29

羅茗會(huì)(1993-)，女，浙江麗水人，2016級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生。

D923.4

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1008-7966(2017)04-0044-04