刑法類型化思維的提倡新思路

鄧漫銀(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100089)

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刑法類型化思維的提倡新思路

鄧漫銀
(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100089)

刑法的類型化思維近年來成為刑法學(xué)界的新寵，其獨(dú)具的優(yōu)勢(shì)使其有迅速取代概念化思維之勢(shì)。但刑法類型化思維與概念化思維之間并非決然對(duì)立，而是一種包容關(guān)系，刑法類型化思維的真正優(yōu)勢(shì)應(yīng)在于其具有的機(jī)制完整性。刑法類型化的意義不僅體現(xiàn)在微觀的構(gòu)成要件要素的解釋上，在中觀的犯罪構(gòu)成要件判斷以及宏觀的犯罪構(gòu)成之間的邏輯關(guān)系上更具用武之地。

類型化思維；概念化思維；完整性

一、前言

刑法中類型化思維的實(shí)際運(yùn)用雖歷時(shí)久遠(yuǎn)*如人類進(jìn)入文明社會(huì)之后，不再“一事一法”，而是以類型化的行為作為法律規(guī)制的對(duì)象，這本身就是類型化思維在刑事立法中的應(yīng)用。，但真正作為刑法理論問題成為學(xué)界研究對(duì)象的時(shí)間卻并不長(zhǎng)。以筆者有限的閱讀范圍來看，2001年杜宇博士與張文教授合寫的《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》一文正式拉開了我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑法類型化研究的序幕。隨后，杜宇博士更是連續(xù)撰寫了《再論刑法中的“類型化”方法——一種基于方法論的擴(kuò)展性》、《刑法學(xué)上“類型觀”的生成與展開：以構(gòu)成要件理論的發(fā)展為脈絡(luò)》、《類型思維的興起與刑法上之展開路徑》以及《基于類型思維的刑法解釋的實(shí)踐功能》等文章，由表及里、由概括到具體地對(duì)刑法類型化思維這一刑法方法論進(jìn)行介紹。此后類型化思維的研究逐漸受到刑法學(xué)界其他學(xué)者的重視。

但僅就目前的文獻(xiàn)而言，刑法學(xué)界關(guān)于類型化思維方式的研究仍然只見樹木，不見森林——尚未有任何一本專著對(duì)刑法類型化思維進(jìn)行系統(tǒng)的闡述；雖然刑法學(xué)界關(guān)于類型化思維的研究時(shí)間已達(dá)十五年，但零散的論文中反映的研究?jī)?nèi)容卻仍徘徊不前。目前，學(xué)界對(duì)類型化思維的研究主要集中在以下兩點(diǎn)：其一，類型化思維的流變及其與概念化思維的對(duì)比，進(jìn)而對(duì)類型化思維進(jìn)行提倡與限制[1-3]；其二，類型化思維在刑事立法、刑事司法中的宏觀運(yùn)用[4-5]。其中部分論者雖然表面上是在說明類型化思維在刑事司法中的運(yùn)用，但仍然游離于類型化思維與概念化思維的比較中。

二、正本清源：兩種思維方式之準(zhǔn)確界定

欲對(duì)刑法類型化思維進(jìn)行深入的討論，需要明確本文的討論對(duì)象之內(nèi)涵，否則可能導(dǎo)致問題的討論與征伐根本不存在交鋒。概念化思維作為建構(gòu)學(xué)科體系的“紐結(jié)和細(xì)胞”，對(duì)刑法學(xué)科的發(fā)展、刑事立法、司法活動(dòng)的順利進(jìn)行居功甚偉。但概念化思維的內(nèi)涵，學(xué)界仍有爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，概念是思維的典型特征表現(xiàn)為：適用語(yǔ)言或者文字，將所欲描述的對(duì)象的特征，予以窮盡地提煉和羅列，即概念化思維的本質(zhì)是一種歸納式思維[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，“所謂概念思維，簡(jiǎn)單說來，就是指通過澄清法律概念的內(nèi)涵來判斷手頭案件事實(shí)是否在其外延之內(nèi)，并據(jù)此做出判決的思維方式”[7]。前者認(rèn)為概念思維是對(duì)概念的一種抽象提取，是一種歸納式思維；后者認(rèn)為概念思維是對(duì)概念的一種涵攝應(yīng)用，是一種演繹式思維。我們認(rèn)為，概念化的思維是指借助概念的涵攝邏輯進(jìn)行演繹的思維過程，是一種“依據(jù)狹義的概念及其衍生族類(比如依據(jù)概念形成的判斷和推理)而想問題的方式”[8]，故后者界定更為準(zhǔn)確。

學(xué)界對(duì)類型化思維的認(rèn)識(shí)同樣并未統(tǒng)一。如學(xué)者提道，“考夫曼所說的類型思維，簡(jiǎn)單說來，就是考察手頭案件事實(shí)與該法律概念下的典型事實(shí)是否具有相同意義，來判斷相關(guān)法律規(guī)范是否適用的裁判思路”[7]。而馬榮春教授認(rèn)為，“刑法類型化思維，是指對(duì)具有刑法意義的個(gè)別現(xiàn)象進(jìn)行歸納、提煉即共性抽象，從而作出一定歸類，進(jìn)而又將此歸類在共性范圍內(nèi)予以個(gè)別解釋或運(yùn)用的刑法認(rèn)知思維”[4]?？挤蚵^的類型思維，實(shí)際上與我們的思維方式存在差異，實(shí)際上也難以操作。以朱建勇故意毀壞財(cái)物案為例*2002年4月29日至5月10日，被告人朱建勇利用事先獲悉的賬號(hào)和密碼，侵入被害人陸正輝、趙佩花夫婦在證券營(yíng)業(yè)部開設(shè)的股票交易賬戶，然后篡改了密碼，并使用陸、趙夫婦的資金和股票，采取高進(jìn)低出的方法進(jìn)行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案時(shí)被當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)。按照股票成交平均價(jià)計(jì)算，用首次作案時(shí)該賬戶內(nèi)的股票與資金余額，減去案發(fā)時(shí)留有的股票與資金余額，朱建勇共給陸、趙夫婦的賬戶造成資金損失19.7萬(wàn)余元。，本案的核心問題在于朱建勇擅自進(jìn)入他人證券賬戶將他人股票低價(jià)拋售的行為是否屬于故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”。如按照考夫曼所謂的類型思維，首先在腦海中形成經(jīng)典事實(shí)——一般的“毀壞”是摔碎或者砸壞物品的行為，然后拿手頭上的案件事實(shí)——低價(jià)拋售他人股票，與上述經(jīng)典事實(shí)進(jìn)行比較，觀察二者是否具有相同意義?？挤蚵鼘?duì)于類型思維的認(rèn)識(shí)，忽略了對(duì)事物進(jìn)行分類過程中的主體性，缺少比較標(biāo)準(zhǔn)單純橫向比較低價(jià)拋售他人股票的行為與經(jīng)典的“毀壞”行為是否具有相同意義是做不到的。故而作者認(rèn)可馬榮春教授對(duì)類型化思維的界定——類型化思維就是一種先歸納、后演繹的思維過程。

關(guān)于概念化思維與類型化思維的比較得失，學(xué)界的觀點(diǎn)多而重復(fù)，類型化思維優(yōu)于概念化思維基本達(dá)成共識(shí)。如有學(xué)者認(rèn)為，“如果說概念是斷裂性的思維，那么，類型就是結(jié)構(gòu)性思維；概念是擇一性的思維，類型就是層級(jí)性的思維；概念是形成性的思維，類型就是意義性的思維；概念是封閉性的思維，類型就是開放性的思維；概念是抽象性的思維，類型就是具象性的思維；概念是精確性的思維，類型就是模糊性的思維”[9]。上述羅列從抽象意義上對(duì)刑法的兩種思維方式進(jìn)行了比較，具有高屋建瓴的作用。但不足之處在于，論者對(duì)于概念化思維和類型化思維優(yōu)劣論證并不完整，如論者認(rèn)為“概念是抽象性的思維，類型就是具象性的思維”，這一論斷我們固然承認(rèn)，但從何得出具象性思維就要優(yōu)于抽象性思維？本文堅(jiān)持類型化思維在刑法學(xué)的研究中應(yīng)得到應(yīng)有的重視，但在論證的思路和邏輯上與時(shí)下并不相同。

三、微觀：類型化思維對(duì)構(gòu)成要件要素解釋的糾偏機(jī)能

關(guān)于在刑法解釋學(xué)中刑法類型化思維與概念化思維之優(yōu)劣，有學(xué)者提出，“在法學(xué)體系的構(gòu)成上，傳統(tǒng)抽象概念只能對(duì)事物的一致性作出描述，而無(wú)力對(duì)其中所蘊(yùn)含的差異性予以表達(dá)。由此種概念所結(jié)構(gòu)之體系僅能反映該體系形成時(shí)人類的認(rèn)知水平，如欲對(duì)其進(jìn)行修正與更新，類型化就成為必然的選擇：引入類型之范疇”[1-2,10]。如對(duì)刑法所規(guī)定的“盜竊公私財(cái)物”中“盜竊”這一犯罪構(gòu)成要件要素的理解會(huì)對(duì)“公開盜竊”案件的處理有較大影響。按照論者的說法，由于傳統(tǒng)的概念化思維認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取他人財(cái)物的行為，因此公開盜竊難以被盜竊罪所規(guī)制；而類型化思維則認(rèn)為，公開盜竊和秘密竊取都是在非法占有目的支配下的通過平和手段完全違背被害人意志的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為，因此都應(yīng)歸于盜竊的類型。通過這種思維，我們可以在不修改立法的情況下，將公開盜竊行為認(rèn)定為盜竊罪的行為范圍，由此體現(xiàn)出類型化思維的優(yōu)越性。但是這一觀點(diǎn)同樣存在疑問：刑法的類型化思維和刑法的概念化思維并不包含思維前提的客觀存在，而僅僅是一種裸的思維方式。上述分析對(duì)概念化思維而言是不公平的，因?yàn)樵诜治鲆潦?，已?jīng)為其強(qiáng)加了一個(gè)不正確的前提性概念，由此而得出的不妥當(dāng)結(jié)論不應(yīng)直接歸因于概念化思維存在缺陷。

對(duì)微觀層面的刑法用語(yǔ)的解釋而言，類型化思維較之概念化思維的優(yōu)勢(shì)，在于類型化思維本身所帶有的糾錯(cuò)機(jī)制使其更具思維方式的完整性，而這種完整性在復(fù)雜案件中的意義顯得尤其重要。根據(jù)上述類型化思維的分析思路可知，類型化思維的分析過程實(shí)際上分為兩個(gè)階段：第一階段，尋找“盜竊行為”的真正特征，進(jìn)而重新歸納盜竊的概念。第二階段，運(yùn)用概念化思維將公開盜竊納入到盜竊行為類型之中?？梢姡愋突季S與概念化思維之間并非對(duì)立關(guān)系，而是一種包容與被包容的關(guān)系——類型化思維中包含了概念化思維，概念化思維是類型化思維的第二階段內(nèi)容。類型化思維與概念化思維本身沒有滯后性與否的問題，只是概念化思維必須依賴現(xiàn)有的概念——對(duì)現(xiàn)有概念的適當(dāng)與否無(wú)能為力，但類型化思維則具有自我矯正的機(jī)制，對(duì)于不適當(dāng)?shù)母拍?，通過重新定義(類似于“宣言解釋”*宣言解釋，一般指法文的含義不明確，或者對(duì)發(fā)文存在爭(zhēng)議，或者以往對(duì)法文的解釋不妥當(dāng)時(shí)，解釋者通過論理解釋、體系解釋、歷史解釋等，主體性地確定不明確的法文的含義，或者選擇與以往不同的更為妥當(dāng)?shù)暮x，或者對(duì)以往的解釋進(jìn)行修正的一種解釋技巧。參見張明楷著《刑法學(xué)》,法律出版社2016年版，第39頁(yè)。)的方式，首先確立正確的概念作為概念化思維的前提。

目前學(xué)界對(duì)于兩種思維的比較，除抽象的邏輯分析之外，主要集中在對(duì)構(gòu)成要件要素的解釋層面，若從這一角度尚不足以完全顯示出類型化思維存在的密集性、提倡的必要性的話，其在中觀和宏觀方面的作用則更加顯著。

四、中觀：類型化思維對(duì)犯罪構(gòu)成要件判斷指引

(一)類型性的被害人對(duì)構(gòu)成要件行為的判斷指引

關(guān)于行為的性質(zhì)與特征，刑法學(xué)說史上先后出現(xiàn)了因果行為論、社會(huì)行為論、目的行為論和人格行為論[11]141-142。但上述行為理論均存在不周延或者模糊的缺陷，且難以揭示危害行為所應(yīng)當(dāng)具有的違法的本質(zhì)。我們認(rèn)可張明楷教授對(duì)刑法上的危害行為作出的界定，“刑法上的行為，是指行為主體實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)”[11]142，此處的“客觀上侵犯法益”是指在行為當(dāng)時(shí)具有類型性的法益侵害性。類型性的法益侵害行為，需要結(jié)合構(gòu)成要件中的其他要素綜合進(jìn)行判斷，如類型性的被害人在其中所起到的作用就不容忽視。以2016年6月在網(wǎng)上流傳的“葫蘆娃”*需要說明的是，網(wǎng)上流傳的判決書真?zhèn)坞m未證實(shí)，但網(wǎng)上出售“葫蘆娃”的情形確系存在，本文只是以該案件事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)行分析。案為例，行為人在淘寶網(wǎng)上以出售“活體葫蘆娃”的名義，誘騙被害人向其購(gòu)買虛構(gòu)的物品，并向被害人郵寄空箱子，告知發(fā)送的“葫蘆娃”是具有隱身能力的“六娃”，共計(jì)騙取被害人36萬(wàn)元人民幣。該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為對(duì)行為人能否成立詐騙罪。學(xué)界對(duì)于詐騙行為的概念并無(wú)爭(zhēng)議，若按照概念化思維的路徑分析本案，行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，使得被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但這一結(jié)論對(duì)顯然是難以接受的。

而若引入類型化思維方式，首先要判斷本案中的行為是否能夠被刑法意義上的“詐騙行為”涵攝，即在網(wǎng)上出賣“葫蘆娃”的行為能否被評(píng)價(jià)為類型性的法益侵害行為。在此判斷過程中，不能因有人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)產(chǎn)而直接認(rèn)定其屬于刑法上的危害行為，而要結(jié)合行為對(duì)象這一構(gòu)成要件要素進(jìn)行判斷——行為人在網(wǎng)上出售“葫蘆娃”的行為按照社會(huì)一般觀念是否足以使人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)？本案中的行為對(duì)象雖然并非特定，但是并不面對(duì)社會(huì)上的所有人，而是具有一定網(wǎng)絡(luò)知識(shí)、有能力進(jìn)行網(wǎng)購(gòu)、以及對(duì)葫蘆娃有一定了解的群體，抽象出上述類型性的行為對(duì)象之后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)雖然行為人在互聯(lián)網(wǎng)上出售活體葫蘆娃的行為但并不會(huì)使其真正的行為作用對(duì)象陷入錯(cuò)誤，故不具有法益侵害的可能性，其不屬于刑法意義上的危害行為。

(二)類型化思維對(duì)于責(zé)任心理的判斷

類型化思維對(duì)于責(zé)任心理的判斷也起著重要作用。我國(guó)司法實(shí)務(wù)界在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期需要借助行為人的口供來認(rèn)定其責(zé)任心理，因此對(duì)于一些行為人所供述的責(zé)任心理不符合司法人員預(yù)期的案件，就會(huì)免不了發(fā)生刑訊逼供的現(xiàn)象。近年來，隨著刑法學(xué)理論研究的進(jìn)一步深入，客觀主義刑法的觀念逐漸為理論界和實(shí)務(wù)界普遍接受，司法人員的辦案思維也產(chǎn)生了較大的轉(zhuǎn)變，對(duì)于行為人的責(zé)任心理的認(rèn)定采取客觀推斷的方式進(jìn)行，類型化思維于此可謂居功至偉。

《刑事審判參考》第101集刊登了第1045號(hào)指導(dǎo)案例，對(duì)危險(xiǎn)游戲致人傷亡案件中行為人的責(zé)任心理認(rèn)定進(jìn)行討論。該案的基本案情為：被告人張靜(時(shí)年20歲)與被害人張麗敏共同租住于某出租屋。某日1時(shí)許，張靜用手機(jī)上網(wǎng)時(shí)發(fā)現(xiàn)一條“用繩子勒脖子會(huì)讓人產(chǎn)生快感”的信息，決定嘗試，并準(zhǔn)備裙帶作為勒頸工具。后張靜將裙帶纏系在張麗敏頸部，用雙手拉裙帶的兩端。其間，張麗敏掙扎、呼救，親友聞聲詢問，張靜答稱張麗敏在說夢(mèng)話。后張靜發(fā)現(xiàn)張麗敏已窒息死亡，遂割腕自殺，后經(jīng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)搶救而未果[12]。

在本案的處理過程中，對(duì)被告人的主觀心態(tài)是故意還是過失成為了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。持過失致人死亡罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，本案在案發(fā)前被告人與被害人之間并無(wú)矛盾，且二人同住一室，關(guān)系較好，被告人不存在殺人動(dòng)機(jī)；本案發(fā)生后，被告人因被害人死亡而自責(zé)至割腕自殺，可以推定被害人的死亡結(jié)果超出了被告人的認(rèn)識(shí)，但被告人應(yīng)當(dāng)預(yù)見其實(shí)施的用裙帶勒頸的行為有致人死亡的危險(xiǎn)，因疏忽大意沒有預(yù)見，因而導(dǎo)致了被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)以過失致人死亡罪追究其刑事責(zé)任。上述觀點(diǎn)在認(rèn)定被告人主觀心態(tài)時(shí)雖結(jié)合了客觀因素進(jìn)行判斷，但均系犯罪行為前后的因素。而“責(zé)任與行為同在”的原理要求在判斷行為人的主觀心態(tài)時(shí)，應(yīng)以行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)的客觀情形作為認(rèn)定其主觀心態(tài)的重要參考。如按照概念化思維，故意是指明知自己的行為會(huì)造成某種危害結(jié)果而予以追求或者放任，如何判斷行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)主觀上是具有追求還是放任的心態(tài)，仍然無(wú)法確定。但若按類型化思維的思考路徑，本案中，行為人作為一名具有正常社會(huì)生活能力的成年人，且系大學(xué)畢業(yè)生，可以將其抽象為具有“大學(xué)畢業(yè)生”、“成年人”、“具有正常社會(huì)生活能力”等重要特征的抽象的、類型性行為人，按照社會(huì)一般觀念，該類人顯然能夠認(rèn)識(shí)到用裙帶長(zhǎng)時(shí)間勒緊他人頸部的行為具有極高的致人死亡的危險(xiǎn)，其仍然實(shí)施上述危險(xiǎn)行為。雖其辯稱主觀上無(wú)殺人故意，但是據(jù)客觀行為足以推斷其具有殺害他人的故意。在此過程中，行為人責(zé)任心理中的認(rèn)識(shí)要素便是根據(jù)類型性的行為人進(jìn)行推斷所得，正是刑法類型化思維在主觀心態(tài)認(rèn)定方面的表現(xiàn)與適用。

(三)對(duì)期待可能性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建指引

所謂期待可能性，是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能期待行為人作出合法行為的可能性[13]。期待可能性的有無(wú)涉及責(zé)任的存在與否進(jìn)而影響罪與非罪，其判斷需要有一定之標(biāo)準(zhǔn)，否則便存在期待可能性被濫用或者被忽視的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)刑法學(xué)界長(zhǎng)期存在三種理論相持不下[14]。

1.國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說主張，應(yīng)當(dāng)以期待行為人實(shí)施適法行為一方的國(guó)家或者國(guó)家法秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)確定期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)閲?guó)家是期待的主體，行為人是被期待的對(duì)象，國(guó)家對(duì)公民抱有守法的期待應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人在特定處境下應(yīng)采取的態(tài)度確定。

2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說。平均人標(biāo)準(zhǔn)說主張，應(yīng)當(dāng)以平均人在當(dāng)時(shí)的環(huán)境之下能否實(shí)施適法行為作為期待可能性判斷的標(biāo)準(zhǔn)。如果對(duì)處于行為人狀態(tài)下的平均人，不能期待其實(shí)施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性。反之，則可以肯定行為人具有期待可能性[11]327。

3.行為人標(biāo)準(zhǔn)說。行為人標(biāo)準(zhǔn)說主張，人的心理活動(dòng)受到客觀影響的程度因人而異，故應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)具體情況對(duì)行為人的實(shí)際影響，確定行為人是否具有實(shí)施合法行為的可能性。因?yàn)榕袛嘈袨槿擞袩o(wú)期待可能性時(shí)，當(dāng)然不能脫離行為人自身，即便能夠說明期待一般人實(shí)施合法行為，只要不能期待行為人時(shí)，就不能對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)[15]。

期待可能性理論產(chǎn)生的動(dòng)因和基礎(chǔ)是體恤行為人在特定環(huán)境之下缺乏選擇適法行為之可能性，因此當(dāng)行為人雖然不能滿足國(guó)家的期待或者不能達(dá)到常人的水平而實(shí)施違法行為，但確實(shí)情有可原時(shí)，應(yīng)在司法上通過豁免其責(zé)任而予以救濟(jì)。而按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者平均人標(biāo)準(zhǔn)，難以起到其應(yīng)有的豁免責(zé)任的作用，期待可能性理論存在的價(jià)值將大打折扣。但是行為人標(biāo)準(zhǔn)說同樣存在缺陷：第一，該說完全按照行為人個(gè)體的標(biāo)準(zhǔn)確定期待可能性的有無(wú)，但是個(gè)體在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下能否實(shí)施適法行為難以準(zhǔn)確判斷。任何一個(gè)行為的實(shí)施，都是在內(nèi)因和外因的綜合作用下達(dá)成的。依該說，考諸行為人當(dāng)時(shí)能否實(shí)施適法行為，不僅要考慮行為人的受教育程度、文化水平、成長(zhǎng)環(huán)境、智力水平等，甚至可能要考慮行為人的家庭因素、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)天的心理狀況等內(nèi)容，這幾乎是一項(xiàng)不可能窮盡的工作，任何偶然事件的發(fā)生，背后都有其必然性。完全按照行為人標(biāo)準(zhǔn)說，會(huì)導(dǎo)致很少有案件是具有期待可能性而能夠?qū)π袨槿俗肪啃淌仑?zé)任的，這樣的結(jié)果顯然是不合適的。第二，以行為人個(gè)人的情況為標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性，會(huì)導(dǎo)致每個(gè)案件都要進(jìn)行細(xì)致而煩瑣地分析，其結(jié)果也會(huì)因?yàn)樗痉ㄈ藛T分析程度的不同而出現(xiàn)同案不同判的情形，期待可能性的判斷結(jié)果不具有可預(yù)測(cè)性，犯罪成立與否取決于司法人員的價(jià)值判斷，影響司法的權(quán)威性和公正性。

我們認(rèn)為應(yīng)將期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)確定為“類型性的行為人標(biāo)準(zhǔn)說”，該說避免了國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說和平均人標(biāo)準(zhǔn)說存在的距離行為人過于遙遠(yuǎn)的缺點(diǎn)，也有別于行為人標(biāo)準(zhǔn)說對(duì)行為人的過于遷就。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以類型性的行為人——與行為人具有相同重要特征的抽象行為人——在行為當(dāng)時(shí)，刑法能否期待其實(shí)施適法行為為標(biāo)準(zhǔn)。如類型性行為人均不能實(shí)施刑法期待的適法行為時(shí)，也就沒有理由要求行為人實(shí)施相應(yīng)的適法行為。但是如類型性的行為人能夠?qū)嵤┬谭ㄆ诖倪m法行為，而行為人沒有實(shí)施相應(yīng)的適法行為，則可以認(rèn)定行為人連刑法對(duì)其所處的群體提出的要求都沒有達(dá)到，理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

五、宏觀：類型化思維之于犯罪構(gòu)成之間邏輯關(guān)系的適用

無(wú)論對(duì)概念化思維如何界定，固定和區(qū)分是概念化思維的基本特征這一點(diǎn)是沒有異議的[6]。傳統(tǒng)的概念化思維認(rèn)為概念與概念之間總是非此即彼的關(guān)系，其不顧生活中所存在的過渡性現(xiàn)象，強(qiáng)硬地在“這些過渡中劃分出一條明確的界限”，以至于有學(xué)者對(duì)概念化思維批評(píng)道：“概念的主要成就并不在于‘包含’，包含某種特定的思維內(nèi)涵，而在于‘界定’。作為一道防護(hù)墻，使概念借以向外隔絕其他的思維內(nèi)涵?！盵16]概念化思維對(duì)概念與概念之間的界定在刑法學(xué)中主要表現(xiàn)在罪名與罪名之間的區(qū)分，這對(duì)刑事立法中的明確性以及司法實(shí)務(wù)中對(duì)絕大部分案件的處理，都起到指引性的作用。但同時(shí)，概念化思維過于強(qiáng)調(diào)罪名與罪名之間的各方面差異，而忽視其共性所在，由此導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)中處理抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的案件中出現(xiàn)了問題。比如行為人主觀上想盜竊一般的財(cái)物，但是客觀上卻盜竊了槍支，即行為人主觀上具有盜竊罪的故意，客觀上實(shí)施了盜竊槍支罪的違法行為，如果按照傳統(tǒng)的概念化思維的思路，主要著眼于兩個(gè)罪名從犯罪構(gòu)成的各個(gè)方面均存在的差異，而忽視兩個(gè)罪名之間存在的共性。由于階層論的犯罪構(gòu)成體系要求行為人僅在違法的限度內(nèi)對(duì)自己有責(zé)的部分承擔(dān)刑事責(zé)任，因此抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中認(rèn)定犯罪的前提是違法的內(nèi)容與責(zé)任的內(nèi)容具有重合、一致的內(nèi)容，否則對(duì)本類型案件就無(wú)法定罪。因此對(duì)于上述行為人誤把槍支當(dāng)作普通財(cái)物盜竊的情形，在處理過程中就要求運(yùn)用類型化思維，槍支與普通財(cái)物均為“公私財(cái)物”，屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，因此二者可以在盜竊罪的范圍內(nèi)重合，從而認(rèn)定本案中行為人可在盜竊罪的有責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-11-01

鄧漫銀(1995-)，男，安徽太和人，2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D924.1

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