相對可容忍性視域下的盤查規(guī)范化探析

(四川師范大學 法學院，成都 610068)

相對可容忍性視域下的盤查規(guī)范化探析

彭凱

(四川師范大學 法學院，成都 610068)

當下，理論界對盤查的法律性質眾說紛紜。相對可容忍性是公民對盤查的某種合理的忍耐限度。相對可容忍性的合理性著眼點是公共利益與私人安寧平衡、規(guī)范術語語義開放與模糊。其中，公共利益與私人安寧平衡是盤查相對可容忍性的實質根據(jù)，規(guī)范術語語義開放與模糊理解是盤查相對可容忍性的形式根據(jù)。而相對可容忍性背后更為深刻的合理性則是社會治理與私人利益的平衡。盤查應該在相對可容忍性的框架之下進行系統(tǒng)規(guī)范。盤查一旦逾越了相對可容忍性則會遭到公民的抵觸從而會導致盤查開展不順。在相對可容忍性視域下依法保障公民的權利、依法加強對盤查的監(jiān)督、提高警察的執(zhí)法水平是盤查規(guī)范化的有力途徑。

相對可容忍性；警察；合理性；盤查規(guī)范化

一、盤查的法律性質

(一)行政行為說

行政行為說是指將盤查視為一種單純侵益的行政行為的學說。當代的日本學者主要贊同該學說。土本武司教授認為：“警察的盤查在《警察官職務執(zhí)行法》第2條中有所規(guī)定，相應地，該法對警察的盤查是作為單獨的警察官的權限而不是作為刑事訴訟法上司法警察官的權限予以規(guī)定的。因此，警察的盤查不是《刑事訴訟法》中的偵查行為，而是一種單純的行政行為”[1]。田口守一教授認為：“由于偵查開始于行政警察，而盤查就屬于一種偵查開始行為。因此，警察的盤查行為屬于行政警察行為”[2]。

(二)雙重性質說

雙重性質說是指將盤查視為一種既具有行政執(zhí)法又具有刑事司法行為的理論學說。余凌云教授認為：“盤查是指在憲法框架下的一種具有普遍性的警察應對措施。就盤查內涵而言，它包括當場盤問、檢查和留置。就盤查用途而言，它不僅可以適用于行政執(zhí)法，還可以適用于刑事司法。就盤查目的而言，它既打擊行政違法又打擊刑事犯罪。因此，盤查是一種具有雙重屬性的權力”[3]。萬毅教授認為：“盤查是一種介于行政警察和司法警察職能之間的，介于行政調查程序與刑事偵查程序之間的，也介于警察法與刑事訴訟法之間的具有雙重屬性的警察行為”[4]。

就盤查的法律性質，其一，本文贊同雙重性質說。即盤查是公民為了打擊違法犯罪而主動讓渡出來的權利的外在表現(xiàn)形式。但盤查的事前啟動、事中運行和事后救濟必須嚴格限定在憲法的文本和價值的框架之下。我國法律文本對盤查的法律性質有著定義。根據(jù)《人民警察法》第9條規(guī)定*具體條款為：“為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查；經盤問、檢查，有下列情形之一的……”。和《公安機關人民警察盤查規(guī)范》第2條規(guī)定*具體條款為：“本規(guī)范所稱盤查，是指公安機關人民警察在執(zhí)行勤務過程中，為維護公共安全，發(fā)現(xiàn)、控制違法犯罪活動而依法采取的盤問、檢查等行為。”可以得知我國的盤查具有雙重屬性：它既打擊行政違法行為，又打擊刑事犯罪行為。其二，本文不予贊同行政行為說。從打擊犯罪角度出發(fā)，倘若將盤查僅定性為一種行政行為，那么社會犯罪率可能會因為盤查缺少刑事司法之性質而上升。如此情形下，國家、社會和公民的合法權益將可能得不到有力保障。從維持秩序角度出發(fā)，盤查也不僅僅是打擊違法行為的途徑和手段，它還應當肩負著和打擊犯罪的重要任務。

二、相對可容忍性之合理性探析

相對可容忍性是指公民在盤查中基于警察侵犯自己合法權益的法律上的容忍義務[5]。盤查一旦超越了相對可容忍性，則公民有權拒絕針對自己的盤查。倘若相對可容忍性較高，則意味著會增加公民容忍盤查的義務；倘若相對可容忍性較低，則意味著會減少公民容忍盤查的義務。盤查規(guī)范化應當在相對可容忍性的框架下進行，相對可容忍性如果被超越，那么盤查可能會面臨自始無效的不利后果，也會滋長公民的抵觸和厭惡情緒，進而不利于構建和諧社會。

(一)公共利益與私人安寧平衡

公共利益與私人安寧平衡是盤查相對可容忍性的實質根據(jù)，相對可容忍性是公共利益與私人安寧平衡之間的契合點。其中，流動人口問題是基于公共秩序目的盤查需要。私人安寧是與流動人口問題相對的，流動人口增多可能會影響私人安寧。理論上必須得在私人安寧與流動人口問題之間找到一個平衡點。

1.基于流動人口問題的公共利益

人口不斷流動對國家利益、社會公共利益和公民個人利益都有一定影響。隨著我國社會逐步開放，人口自由流動便成為了一種社會必需。同時，流動人口違法犯罪、異地作案、逃避緝拿等一連串問題也接踵而至。為了提高社會治安系數(shù)和公民安全感，從而為公民營造一個安定的生活環(huán)境，在基于上述理由和目的而盤查的情形下，公民在權衡利弊后其實是相對愿意或者默認盤查的。

2.基于安寧的私人利益

在美國經典的Terry v.Ohio一案中*Cf.Kimberly A.Lincoln,Stop and Fisk:Search and Seizure on Less Than Probable Cause,Howard Law Journal,32(1989),pp.230-231。，法院在權衡利弊之后作出的判決是為了維護公共利益，在正當情況下允許對私人安寧進行必要輕微的侵害?！霸谠摪钢?，法院經過審理認為警察盤查時所允許的調查性留置的時間必須是暫時性的，持續(xù)的期間不得超過警察為實現(xiàn)對公民進行阻攔之目的如澄清嫌疑、核查身份所需要的具體范圍。在盤查過程中，警察所行使的調查方法必須是對公民侵害程度最小的方式，也就是說，警察必須在盡可能短的時間內，合理有效地證實或者排除公民的犯罪嫌疑?！?See Florida v.Boyer，460 U.S.491(1983)。另外，對無辜者攔阻的這種風險是可接受的，其合理性是對無辜者的攔阻并不構成逮捕?！皵r阻只是非常細小的侵犯，是讓警察做進一步的短暫調查而已。倘若警察沒有發(fā)現(xiàn)更多的事實，也沒有相當?shù)睦碛桑敲淳偷米屵@個人離開。”*Cf.E.Martin Estrada，Criminalizing Silence：Libel and the Continuing Expansion of the Terry Doctrine，Saint Louis University Law Journal，49(2004-2005)，p.283。警察在打擊違法犯罪的同時不能過度犧牲公民合法權益。在存在多種途徑和手段打擊違法犯罪時，應當做出對公民合法權益造成最小損害的判斷。否則就極有可能構成行政不合理或者不合法行為。在肯定美國將比例原則落實到盤查中之際，更多需要借鑒這些頗有成效的做法，在借鑒時要把握好相對可容忍性這一關鍵點。

(二)規(guī)范術語語義開放與模糊理解

規(guī)范術語語義開放與模糊理解是盤查相對可容忍性的形式根據(jù)?！案拍钸吔缟踔粮拍詈诵纳匣虼蠡蛐〉哪：I域，使得語言的多義性成為不確定法律概念的共同特征?！盵6]基于語言具有開放性與模糊性的特征，警察對規(guī)范術語的理解有所不同，于是在盤查中也會呈現(xiàn)出千差萬別的樣貌。在盤查中，對公民“有犯罪嫌疑”、“形跡可疑”以及“舉止反?！钡鹊睦斫馐墙⒃谝?guī)范術語語義開放與模糊理解的基礎之上的[7]。最典型的便是不同警察對同一公民的盤查會得出不同結論。一旦盤查具有正當理由，則即使沒有發(fā)現(xiàn)公民存有違法犯罪的行為，在一般情形下，也不會因盤查給公民帶來負面情緒而產生警察的法律責任等問題。此時的盤查是公民在法律上必須容忍的一種義務[7]。而相對可容忍性始終伴隨著誤差，而該誤差與制度是須臾不可分離的，也是無法永久根除的。

三、基于相對可容忍性的盤查規(guī)范化建設

基于相對可容忍性的探析有助于盤查規(guī)范化建設。尊重和保障人權是相對可容忍性的出發(fā)點和最后歸宿。相對可容忍性的目的和歸宿之一就是保障公民的權力利免于盤查的不當侵害。相對可容忍性的客觀要求是依法加強對盤查的監(jiān)督以保障人權。相對可容忍性的內在需要是提高警察的執(zhí)法水平以防止公權力非法侵入私權利領域[8]。目前應當從依法保障公民的權利、依法加強對盤查的監(jiān)督、提高警察的執(zhí)法水平三大方面著手。申言之如下：

(一)依法保障公民的權利

現(xiàn)代法律的一個作用就是有力保障公民的私權利，盤查亦不能逾越保障公民的私權利這一底線。盤查的啟動和開展就語義學而言是離不開警察和公民這兩大主體的。盤查作為公權力的代表和延伸往往極易限縮甚至侵犯公民的人身權和財產權等權利。盤查雖然是警察在街頭巷尾巡邏時和打擊違法、犯罪的主要手段和途徑之一。但是，在啟動盤查之前，倘若公民正處于狀態(tài)，警察一般會令其停止該狀態(tài)以準備接受盤查。面對此時此景，警察除非經過正當程序，否則即構成對公民人身自由的限縮甚至是侵犯。盤查是一把雙刃劍，一方面，它極力發(fā)揮著維護治安秩序的積極作用，另一方面，它又極易對公民的諸多權利造成或可能造成一定的侵害。維護秩序與保障人權之間乍一看似乎具有不可調解的某種阻礙因素，兩者甚至會形成對立、沖突的局面。為此，警察無論何時何地都要兼顧治安的維護和人權的保障，身體力行，積極地在它們兩者之間找到一個平衡點。

盤查會和公民的權利發(fā)生沖突[9]。故而在保障盤查正常進行的同時也必須保障公民權利[10]。例如，在盤查中，一旦出現(xiàn)公民傷殘、死亡的，則無論是公民由于自己行為導致的或者親自實施的，還是其他人行為導致的或者實施的，公安機關都應當承擔相應責任。其合理性是公民因為國家強制力而非自愿地被迫停留在公安機關指定的特定場所。此時此刻，他的人身自由已經受到不同程度的限縮或者拘束，那么公安機關在這個特定場所和時間內出現(xiàn)的或者發(fā)生的損害都應當承擔國家賠償責任。

(二)依法加強對盤查的監(jiān)督

盤查作為我國公權力的代表之一應當受到監(jiān)督[11]。在盤查監(jiān)督體系龐雜*當下，我國盤查的監(jiān)督體系包括國家權力機關的監(jiān)督、行政監(jiān)察部門的監(jiān)督、人民檢察院的監(jiān)督、紀律檢查委員會的監(jiān)督、公安機關的內部監(jiān)督,等等。的背景下，由于監(jiān)督主體之間經常相互推諉、搪塞和敷衍以及普遍存在的部門保護主義的弊病，于是，為了保障公民的相對可容忍性不被盤查肆意地突破、蹂躪和踐踏，理應依法加強對盤查的監(jiān)督。申言之，如下所述：

首先，依法加強公安機關的內部監(jiān)督。其中，要堅持貫徹落實督察備案制度，公安機關決定采取盤查措施必須在實施之后的一小時內采用電話、書面、網絡等多元化渠道向同級公安機關督察部門備案。公安機關督察部門可采取隨機抽查、通告警示和明察暗訪等形式來實施督查。而對沒有及時向公安機關督察部門備案的警察要予以處分，例如采取警告、記過等行政處分的具體方式。

其次，依法加強人民檢察院的外部監(jiān)督。囿于我國公安機關同時擁有盤查決定權和執(zhí)行權，實踐中仍可能存在權力濫用的可能。當下，盤查在實務界被潛移默化地作為刑事羈押之前的一種“準強制措施”，由此極易滋生刑訊逼供等濫用職權的違法、犯罪行為。檢察院作為國家法律監(jiān)督機關對這種盤查理應予以依法監(jiān)督。同時，也有必要在我國《警察法》中增加檢察院有權監(jiān)督盤查的條款。

最后，依法加強公民的外部監(jiān)督?！霸诂F(xiàn)代社會中，只要人與人之間、人與社會之間存在矛盾與糾紛，就必然存在沖突，只不過沖突的性質、所涉及的領域以及暴烈性程度不同而已。”[12]一方面，有必要賦予公民在盤查中享有知情權、陳述申辯權和物質幫助權等以加強對盤查源頭上的監(jiān)督。另一方面，有必要拓寬和暢通公民和第三人對盤查的監(jiān)督渠道。茲舉一例，公民和第三人可以當場撥打110報警以積極控訴警察濫用盤查權，而110報警中心應當立即指示督察部門派員到場，一旦發(fā)現(xiàn)存在上述行為的應在當場糾正。此外，公民也要依法充分利用各種渠道來對盤查進行監(jiān)督，譬如有效利用公安機關官網、官微、宣傳欄等平臺。

(三)提高警察的執(zhí)法水平

相對可容忍性的內在需要是提高警察的執(zhí)法水平。警察執(zhí)法水平的高低直接影響著盤查開展的效果和公民權利的保護。警察是行使公權力的代表，他們的一言一行都無時不刻地代表著政府的形象。在盤查這種極易出現(xiàn)肢體對抗的活動中更應提高警察的執(zhí)法水平。當下，由于警察在盤查中不遵循盤查語言表達的客觀規(guī)律，不注意盤查語言技巧的運用，語氣生硬和冷漠，對公民譏諷、嘲笑和蔑視，極易引發(fā)公民的反感和厭惡，甚至會導致警民沖突。故而亟須提升警察的執(zhí)法水平以規(guī)范盤查。具體而言如下：

首先，履行程序性義務。警察在對公民實施盤查時應當主動出示證件表明身份。當警察既不著制服又不出示證件表明執(zhí)法身份時，公民有權當場拒絕盤查。在盤查時應告知公民盤查目的和理由，并應告知公民在此過程中應享有的陳述權、申辯權等權利。此外，還應當及時有效地履行法律文書手續(xù)，注重盤查程序價值以保障人權和節(jié)約執(zhí)法成本。

其次，履行實體性義務。嚴禁警察隨意擴大盤查的范圍以導致盲目盤查，發(fā)生不當執(zhí)法行為[13]。也應嚴禁隨意縮小盤查范圍，防止不履行或者消極履行盤查職責，造成該問的不問、該查的不查，使違法犯罪人員逍遙法外?？傊仨殗栏褚婪ūP查，杜絕因片面理解法律性文本而出現(xiàn)人為地“只盤不查”的法律亂象。

最后，注重語言藝術。作為規(guī)范性技能和科學方法的執(zhí)法語言藝術在盤查中的運用，旨在增強其盤查的正當性與合法性。即使發(fā)生了沖突，也能夠通過有效的剛性或柔性措施來處置和化解，以達到和諧執(zhí)法目的[14]。盤查時在客觀上既要使用法言法語，又要使用直白話語。讓公民容易認同與接受，營造和公民的親近感和認同感。其中，盤查語言技巧的運用應做到語調、語音、語速適度，態(tài)度誠懇，說話得體，用詞準確，把握分寸，唯有如此才能得到公民的尊重、理解與認同。警察在盤查時應端正其角色定位，進行換位思考，將自己放在公民境遇中去體驗與感受，或許就能體會或理解公民對自己行為的陳述或申辯，因勢利導，耐心加以引導與說服，使其心悅誠服地接受盤查。

[1][日]土本武司.日本刑事訴訟法要義[M].董瑤興，宋英輝，譯.臺北：五南圖書出版公司，1994：118.

[2][日]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪，等，譯.北京：法律出版社，2000：40-41.

[3]余凌云.盤查程序與公民的協(xié)助義務[J].北方法學，2011，(5).

[4]萬毅.論盤查[J].法學研究，2006，(2).

[5]余凌云.警察法講義[M].北京：法律出版社，2015：171-179.

[6]鄭春燕.取決于行政任務的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定[J].浙江大學學報(人文社會科學版)，2007，(3).

[7]余凌云.對不確定的法律概念予以確定化之途徑——以警察盤查權的啟動條件為例[J].法商研究，2009，(2).

[8]王兆鵬.路檢、盤查與人權[M].臺北：元照出版有限公司，2003：100，108.

[9]鄭曦.論警察的盤查權[J].行政法學研究，2012，(4).

[10]宣凱，高文英.警察盤查救濟制度研究[J].國家行政學院學報，2016，(4).

[11]高文英.我國警察盤查權運行及其理論研究現(xiàn)狀[J].中國人民公安大學學報(社會科學版)，2006，(4).

[12]鄧國良.解讀警察執(zhí)法行為藝術[J].凈月學刊，2011，(5).

[13]孟璞.警察的當場盤查[M]//姜明安.行政法論叢.北京：法律出版社，2008.

[14]高峰.比較法視野下的盤查措施[J].現(xiàn)代法學，2006，(3).

[責任編輯:陳晨]

D918

：A

：1008-7966(2017)05-0144-03

2017-05-23

清華大學余凌云教授主持的2015年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“法治中國建設背景下警察權研究”(15JZD010)子項目“警察行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接”的階段性研究成果

彭凱(1993-)，男，四川雅安人，憲法學與行政法學專業(yè)碩士研究生，從事警察法學、行政法學研究。