濫用市場支配地位視角下的信用評級機構(gòu)責任研究
——兼論不確定性立法下的兜底條文重構(gòu)

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200050)

濫用市場支配地位視角下的信用評級機構(gòu)責任研究
——兼論不確定性立法下的兜底條文重構(gòu)

李冀

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200050)

信用是金融市場的基礎(chǔ)，信用評級機構(gòu)歷經(jīng)百年已然成為準監(jiān)管機構(gòu)，然權(quán)責的嚴重不對稱使得評級機構(gòu)通過評級行為損害市場的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。作為商事領(lǐng)域典型的自然壟斷行業(yè)，侵權(quán)行為的實施者與占據(jù)支配地位互為因果，僅通過傳統(tǒng)侵權(quán)責任理論規(guī)則過分流于表面之發(fā)行人付費模式，未能反映深層次的整個金融市場投資者對于信用評級的消費和依賴，而運用反壟斷法的部門法工具可以恰好較為完整的覆蓋其法律責任，使之權(quán)責一致。另一方面，透過評級行業(yè)為視角的責任研究，亦可反向構(gòu)建約束濫用市場支配地位本身的不確定性的兜底條款，使得濫用市場支配地位中的模糊化立法處理既能價值有涉，亦能安定可預(yù)期，對反壟斷法的研究亦有助力。

信用評級；濫用市場支配地位；法的不確定性；寡頭壟斷

現(xiàn)代金融體系圍繞著信用構(gòu)建而成，融通貨幣作為金融市場的基礎(chǔ)，衍生出了金融體系風險補償、資源優(yōu)化配置等多項功能。固定收益市場，亦稱債市，系金融市場流動性的基礎(chǔ)所在，信用于債市，已從抽象概念進階成為具體參數(shù)，其揭示了潛在交易的風險度，指導(dǎo)市場的風險發(fā)現(xiàn)、識別、評估、分配和控制。而這一切都建立在一個有效的信用評估機制之上，信息披露和信用評級構(gòu)成了信用體系的不可分割的兩大組成部分。信息披露是市場整體通過披露信息對主體風險作出評價，而信用評級則是專業(yè)機構(gòu)運用專業(yè)手段對主體風險進行量化。評級行業(yè)于債市信用體系的構(gòu)建而言發(fā)揮了將信用從抽象轉(zhuǎn)為具體、從定性轉(zhuǎn)為定量的轉(zhuǎn)變。觀之全球信用評級機構(gòu)，穆迪、標準普爾和惠譽的評級行為對債市起到了舉足輕重的地位。信用評級機構(gòu)評級行為極強的權(quán)利屬性，對應(yīng)著的是評級機構(gòu)評級行為極弱的義務(wù)屬性。早期的美國司法裁判傾向于將信用評級視為一種簡短的言論，因而受到《美國憲法第一修正案》的保護。而在“Quinn v.McGraw Hill Cos.,Inc.”案中，法院判決意見認為信用評級僅僅是關(guān)于被評級單位信用風險的預(yù)測性信息，投資者對于信用評級機構(gòu)的依賴是不合理的[1]。

后金融危機時代，大量法院判決意見開始轉(zhuǎn)向，逐步否定信用評級機構(gòu)的評級結(jié)論僅僅是言論，這種基于客戶需求收集信息并專業(yè)化處理后發(fā)布評級，并非基于新聞價值的判斷，在侵權(quán)法的框架之下來分析三巨頭的評級行為是否符合侵權(quán)行為要件，進而判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。從民商分立的角度來看，對于信用評級這種典型集團化的商事行為，通過嚴格的民事侵權(quán)責任的框架來討論其法律責任是不合適的，2007至2008年間，穆迪信用評級行為中的下調(diào)資信行為就高達36 346份,在民事侵權(quán)責任的框架下討論法律責任，無法有效約束信用評級機構(gòu)，將侵權(quán)責任等同于評級機構(gòu)的責任而忽視其行為在商事領(lǐng)域的異化，最終將導(dǎo)致債市的信用約束機制失效[2]。

信用評級機構(gòu)評級行為本身是帶有公示性質(zhì)的，其法律責任更多針對的是市場經(jīng)濟秩序而非產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，競爭法作為市場經(jīng)濟秩序法律體系中的核心之法的核心，客觀需要在競爭法的框架內(nèi)討論信用評級機構(gòu)的法律責任。從信用評級行業(yè)的現(xiàn)狀而言，是國際三大評級機構(gòu)的壟斷問題和小型機構(gòu)的惡性競爭，使得信用約束機制失效，而小型機構(gòu)評級與事實相分離的背后亦是三大機構(gòu)長期掌握行業(yè)話語權(quán)，阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場。因而，評級機構(gòu)的責任研究，信用約束機制的發(fā)揮、金融市場信用體系的建設(shè)勢必需要借助反壟斷法的部門法研究手段，也客觀需要從市場支配地位的濫用角度入手探討信用評級行為本身。

一、信用評級機構(gòu)是自然壟斷下權(quán)責極不對稱的“準監(jiān)管者”

1.信用評級機構(gòu)的歷史沿革分析:自然壟斷的必然。信用評級機構(gòu)作為債券發(fā)行過程中必不可少的環(huán)節(jié)，在近代意義上的公司債券誕生之初就為債券市場的信用信息服務(wù)。19世紀初期，美國采礦及鐵路公司通過私人銀行家向投資者發(fā)售公司債券，形成了早期公司債券市場。至19世紀50年代，隨著鐵路債券的不斷發(fā)展，巨大的公司債券市場已然產(chǎn)生，原先簡單債券市場中發(fā)行方和投資方相互了解、相互信任的信用狀態(tài)無法滿足投融資雙方對于專業(yè)信息的需求，因而產(chǎn)生了信用評級機構(gòu)的前身，即信用報告機構(gòu)(credit-reporting agencies)，該類機構(gòu)通過出售全美公司信息及信用情況等商業(yè)信息作為營業(yè)目的。

1916年普爾公司進入債券評級行業(yè)并于1941年與標準數(shù)據(jù)統(tǒng)計局合并成為標準普爾，自此成為資信評級行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者。1974年伴隨著大量信用事件的發(fā)生，大量的小型信用評級機構(gòu)因評級不準確而逐步失去投資者。1975年SEC創(chuàng)立“全國認可統(tǒng)計評級機構(gòu)”(NRSRO)目錄，進一步強化了國際評級三巨頭的市場份額。對此，美國司法部認為評級行業(yè)本來就是已經(jīng)高度集中的行業(yè)，NRSRO的創(chuàng)立對新進入評級市場的公司造成了幾乎不可逾越的障礙。歐洲證券監(jiān)管委員會亦認為信用評級市場是一個自然寡頭壟斷市場。

我國信用評級市場產(chǎn)生于1987年，早期的國內(nèi)信用評級機構(gòu)一度超過百家，而目前登記在冊的評級機構(gòu)僅數(shù)十家，且行業(yè)集中度不斷提高，1997年中國人民銀行發(fā)布的“547號文”中確定了9家機構(gòu)具備企業(yè)債券資信評級資格，逐漸形成中誠信、大公國際、聯(lián)合資信、新世紀等幾家機構(gòu)瓜分市場的格局。另一方面，由于準入政策問題，標準普爾、惠譽、穆迪主要通過合資的形式進入中國市場，中誠信、聯(lián)合資信、新世紀分別與國際三家機構(gòu)簽訂合作協(xié)議，約定交出經(jīng)營權(quán)和控股股權(quán)。目前國內(nèi)信用評級市場評級行業(yè)存在過度保護，評級機構(gòu)缺乏有效約束，忽視聲譽積累，評級機構(gòu)獨立性不夠，過度迎合市場主體高評級需求，且級別體系上與國際存在差異，造成國內(nèi)評級虛高。隨著債券市場發(fā)展的逐步成熟，違約事件發(fā)生常態(tài)化，信用評級機制發(fā)揮效用，國內(nèi)市場預(yù)測將會走向一個寡頭壟斷的局面[3]。

2.信用評級機構(gòu)的性質(zhì)分析:權(quán)利義務(wù)的不對稱。信用評級機構(gòu)是金融市場中介機構(gòu)，它是由專門的經(jīng)濟、法律、財務(wù)專家組成的、對證券發(fā)行人和證券信用進行等級評定的組織。一般認為評級機構(gòu)的基本功能有二：一為減輕信息不對稱從而解決檸檬市場的問題，二為減少監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管成本，更好地發(fā)揮監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管職能。

伴隨著基本功能在金融市場的地位日益重要，評級機構(gòu)實際上擁有了極強的權(quán)力，然而其不當行為大多數(shù)情況卻無法進行有效的歸責，一方面是巴塞爾銀行業(yè)監(jiān)管委員會所帶動的銀行業(yè)對于金融產(chǎn)品投資的信用級別的硬性要求，禁止投資“投機級產(chǎn)品”，投資級和投機級的劃分以信用評級機構(gòu)的評級為依據(jù)。銀行業(yè)資金占金融業(yè)資金的超高占比變更導(dǎo)致評級機構(gòu)行使資金的管制權(quán)能。另一方面是SEC為代表的監(jiān)管機構(gòu)將信用評級作為一種非事件型的監(jiān)管手段廣泛運用于限定投資范圍、交易操作，信用評級機構(gòu)擁有了準行政權(quán)力。

二、評級機構(gòu)市場支配地位及其濫用行為分析——認定難題的追根溯源

1.信用評級機構(gòu)的市場支配地位認定的異化:消費關(guān)系的錯位。早期信用評級機構(gòu)的評級行為是由投資者通過訂閱等形式來支付的，但是由于信息的再傳遞無法通過技術(shù)手段有效遏制，投資者搭便車的現(xiàn)象在金融市場中已然司空見慣，加之美國全國認可統(tǒng)計評級機構(gòu)的產(chǎn)生，催生了新的發(fā)行人付費模式，并成為信用評級機構(gòu)的主流收費模式。這種收費模式實質(zhì)上產(chǎn)生了一個問題，即使得信用評級從買賣雙方的角度來看，不再是信用評級機構(gòu)客觀地對于發(fā)行人的資信狀況給出合理的信用等級，而是發(fā)行人通過購買評級服務(wù)的方式來獲取發(fā)行相關(guān)金融產(chǎn)品的市場準入。信用評級行為從本應(yīng)當是廣大投資者與信用評級機構(gòu)的承攬關(guān)系，演變?yōu)榘l(fā)行人與評級機構(gòu)的承攬關(guān)系。

也正因為如此，市場支配地位和濫用市場支配地位的認定，實際上在信用評級領(lǐng)域存在一定的異化。因大部分信用評級通過發(fā)行人付費模式來完成，導(dǎo)致相關(guān)市場的認定以發(fā)行人付費總額來計算，營業(yè)收入雖然一定程度上可以反映信用評級市場的市場占有率，但是并不準確。例如主權(quán)信用評級，即信用評級機構(gòu)進行的對一國政府作為債務(wù)人履行償債責任的信用意愿與信用能力的評判，這種信用評級并不是收入構(gòu)成的組成部分，而是彰顯評級機構(gòu)的國際影響力，該項評級是不收費的。主權(quán)信用評級長期被國際三大評級機構(gòu)壟斷，2010年大公國際作為非西方國家評級機構(gòu)開始發(fā)布主權(quán)信用評級報告。倘若從財務(wù)指標的角度來判斷該細分市場，則該市場處于均衡競爭的狀態(tài)，然而事實并非如此。

大多數(shù)情況下，判斷依據(jù)多為相關(guān)市場的市場份額，然后市場份額的判斷方法在信用評級市場存在異化。雖然表面上是信用評級機構(gòu)針對發(fā)行人收費來承攬業(yè)務(wù)，與尋常行業(yè)無異。但實質(zhì)上評級行業(yè)的市場份額指的是投資者對于某一個機構(gòu)的信用評級結(jié)論的采信程序，以及金融市場隨之對其作出的定價變化、利率變動、擔保追加等一系列改變。不同評級機構(gòu)作出的不同評級等級最終金融市場僅會采納一個或者一個相近的評級，這也意味著其他機構(gòu)在該項評級中并未占有較大的市場份額。

2.反壟斷立法支配地位的類型化留白:寡頭類型的忽視。之所以信用評級機構(gòu)常規(guī)思路通過侵權(quán)路徑解決，另一個原因是市場支配地位只談?wù)J定，不談分類，導(dǎo)致實踐中似是而非的寡頭壟斷并未納入濫用市場支配地位的調(diào)整范圍?！斗磯艛喾ā返?7條對于市場支配地位的定義是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。從市場支配地位的概念解構(gòu)角度來談，首先是對概念內(nèi)涵的界定，其次是對概念整體上類型劃分，確立多個子概念，形成一定的邏輯結(jié)構(gòu)，而后確定概念的外延，使之內(nèi)涵外延相對確定。而《反壟斷法》第17條第二節(jié)和第18條僅僅描述了內(nèi)涵的界定和外延的界定，并未對其進行類型化劃分。

縱觀各國立法例，在濫用市場支配地位的行為方面規(guī)定得較為細致，然而在市場支配地位的認定方面卻較為薄弱。我國原反壟斷法草案中有規(guī)定符合三種情形，應(yīng)當認定為存在市場支配地位，而后定稿時又刪去。一定程度上是基于不確定性立法的考慮，但是立法上模糊化、授權(quán)化不意味著理論上價值的否定。恰恰相反，理論角度的市場支配地位類型化對法院裁判和非類型化立法模式盡到了有效的補充。

目前的市場支配地位的判定常常面臨多主體如何認定市場支配地位的問題，現(xiàn)實中通常由反壟斷執(zhí)法部門和法院具體個案認定。但實際上仍然遵循著理論的一定劃分：獨占和準獨占、絕對優(yōu)勢、寡頭分占、推定的市場支配地位。如果忽略寡頭分占這種類型的市場支配地位，加之信用評級機構(gòu)表象化的評級收費模式，很容易認為寡頭分占是一種不屬于市場支配地位的形式，而事實上寡頭分占通常伴隨著寡頭之間無實質(zhì)性競爭的存在，這種無實質(zhì)性競爭從博弈論的角度來說對于寡頭企業(yè)是最優(yōu)的博弈組合，極易建立明示或者默示的隱蔽合意，甚至是多方未合意的情況達成一致行動，客觀上形成阻礙新從業(yè)者進入該競爭市場，同時控制市場消費者的消費狀態(tài)的結(jié)果。

3.評級行為的專業(yè)性及濫用行為的不確定性:濫用行為認定的困局。從信用評級機構(gòu)的評級行為入手，其實難以在法條中直接對應(yīng)。評級機構(gòu)濫用評級權(quán)利造成金融市場反應(yīng)過度，短期流動性驟降，本質(zhì)而言是一項行為的結(jié)果。然17條約束的是濫用市場支配地位的行為。其實下調(diào)評級行為本身就是評級結(jié)果的更新，處在寡頭地位的評級機構(gòu)對評級結(jié)果的更新意味著新一輪市場的競爭，單一機構(gòu)的下調(diào)意味著最新數(shù)據(jù)的獲取，會引發(fā)其他機構(gòu)的持續(xù)跟進，造成普遍的信用下滑，形成信用驟降的“踩踏事件”，實質(zhì)性地影響了公平競爭。

再者，從評級承攬的角度來看，也存在客觀影響市場競爭的情況，在惠譽、標準普爾、穆迪的評級基礎(chǔ)之下，只要三大評級機構(gòu)略微將信用評級結(jié)果稍稍上浮于真實狀況之上，實際上直接壓迫了其他信用評級機構(gòu)的評級空間，其他評級機構(gòu)只能評出更好的信用等級，否則根本沒有盈利空間。另一方面，這種違背發(fā)行人真實信用狀況的評級結(jié)果，會導(dǎo)致金融市場的最終受眾投資者不采信該評級結(jié)論，導(dǎo)致市場否定該評級結(jié)論，導(dǎo)致其他信用評級機構(gòu)的地位持續(xù)降低。從實質(zhì)上來說，就是在影響市場競爭秩序，濫用市場支配地位。

三、評級責任引入路徑初探——基于不確定性立法的視角

1.反壟斷不確定性立法的理論邏輯。前文述及，從理論上來說，無論市場支配地位還是市場支配地位的濫用，都應(yīng)當根據(jù)社會經(jīng)濟變化的動態(tài)，在理論上給予不斷的修正?；诜磯艛喾ǖ奶厥庑?，單純從法學(xué)研究框架的角度去論證不確定立法的構(gòu)建，容易忽視商事領(lǐng)域行為的特殊性，陷入法學(xué)邏輯推演的循環(huán)。壟斷作為一種頗具爭議性的市場結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟學(xué)概念和市場競爭的復(fù)雜性決定了單一路徑的構(gòu)建是難以自洽的。法律事實是一種類型化的、無歧義的、一般性事實的概括。正是法律事實的這種特性決定了很難將多樣復(fù)雜的經(jīng)濟事實抽象概括為一般性的、類型化的、無歧義的法律事實，這種概括在反壟斷的司法實踐中體現(xiàn)尤為明顯。再者，將事實涵攝于法律規(guī)則之上，亦于商事領(lǐng)域存在較大的不確定性?？陀^上，需要針對法學(xué)路徑進行研究。

從經(jīng)濟學(xué)的角度來說，反壟斷法與眾不同的地方就在于，經(jīng)濟理論是反壟斷法制定與實施的理論指南。恰恰是反壟斷法以經(jīng)濟理論作為技術(shù)指南，導(dǎo)致了反壟斷法整體的不確定性。因為經(jīng)濟學(xué)理論本身一直處于不斷的修正和演變，壟斷、市場、市場支配力、壟斷行為的經(jīng)濟效果等經(jīng)濟學(xué)術(shù)語受到理論的影響并構(gòu)成反壟斷法的最基本概念，故構(gòu)建在基本經(jīng)濟學(xué)概念基礎(chǔ)上的反壟斷法也必然不確定。理論的更替，使得對于壟斷這個詞義的解釋，就很難產(chǎn)生一個非常準確和統(tǒng)一的定義。

另一方面芝加哥學(xué)派的興起直接導(dǎo)致了壟斷行為的認定的不確定性。早期的壟斷認定背后的理論基礎(chǔ)是結(jié)構(gòu)主義，結(jié)構(gòu)主義的壟斷認定阻礙了市場合并的發(fā)生，進而影響規(guī)模經(jīng)濟，反而降低了經(jīng)濟效率。在此基礎(chǔ)上，芝加哥學(xué)派應(yīng)運而生，認為“產(chǎn)業(yè)的集中度與市場范圍和產(chǎn)業(yè)周期有關(guān)，企業(yè)自身的效率是決定企業(yè)規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)以及市場績效的主要因素”。受芝加哥學(xué)派的影響，反壟斷的制度設(shè)計和司法審判依據(jù)轉(zhuǎn)向了“行為主義”，從結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨?，提升了效率，但這種經(jīng)濟分析路徑的輪換也增強了反壟斷法提供行為預(yù)測的結(jié)果不確定性[4]。

從法學(xué)的角度來看，更是如此，從法學(xué)理論三大學(xué)派的觀點來看，法律規(guī)則的不確定性從法學(xué)各大理論中均能看到相關(guān)體現(xiàn)。在反壟斷法層面上，由于反壟斷本身就意味著自由主義與社群主義產(chǎn)權(quán)觀的博弈、市場理性與政府理性知識觀的權(quán)衡和民主主義與民粹主義權(quán)力政治觀的平衡。所以，構(gòu)建反壟斷法律本身的理念就是處于對市場自由與政府干預(yù)、經(jīng)濟效率與經(jīng)濟民主等等政治、經(jīng)濟、法律因素的反復(fù)考量和權(quán)衡的不確定問題。換而言之，反壟斷法的不確定性就在于利益價值之間進行反復(fù)權(quán)衡和選擇的政策導(dǎo)向性。反壟斷法的不確定性雖然充分保證了關(guān)切個案現(xiàn)實的實質(zhì)合理性。但同時對于實質(zhì)合理性的尊重意味著，法律又必須對法律以外的政治價值、道德價值開放，即允許原則、政策等規(guī)范對法律判決施加影響，這樣雖然判決的合理性獲得了尊重，卻又被認為顛覆和踐踏了法律的確定性、威脅法治。所以，不確定性立法模式的背后帶來的是協(xié)調(diào)法律的可預(yù)期性和規(guī)則的合理性，亦是矛盾所在。

2.評級責任的引入:《反壟斷法》第17條兜底條款的設(shè)置?！斗磯艛喾ā返?7條兜底條款“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”從理論上迎合了反壟斷法固有的不確定性，通過兜底設(shè)定來補充法律本身攝涵的不足，符合壟斷關(guān)系多變的特征。但反壟斷法的不確定性滋生了執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)，從條文本身的無條件授權(quán)其實造成了法律的可預(yù)期性的弱化，從商事環(huán)境的培育角度而言是十分不利的。另一方面，伴隨經(jīng)濟全球化和國際競爭日益激烈，反壟斷法的模糊化處理亦會引發(fā)國際爭端，引發(fā)一系列貿(mào)易報復(fù)手段。

“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”看似將權(quán)力賦予了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，實質(zhì)上卻是立法惰性的體現(xiàn)，授權(quán)性條款的大量存在實質(zhì)上削弱了法律的權(quán)威，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅在立法指導(dǎo)不明的情況下扮演了案件搜尋者的角色，同時在搜尋得到案件后兼任個案判斷者的角色。多重身份的耦合不僅影響其部門運作效率，而且損害了行政行為的公正性。信用評級機構(gòu)表面上是與發(fā)行人之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系。實質(zhì)上卻是信用評級機構(gòu)在對市場提供準公共產(chǎn)品。這種公共產(chǎn)品本身既不具有排他性亦不存在競爭性，屬于政府需要積極維護的內(nèi)容。信息的充分、真實、及時、易解、易得作為公共部門應(yīng)當追求的目標之一，與反壟斷法執(zhí)法部門所追求的市場秩序未必利益趨同，單一執(zhí)法部門利益導(dǎo)向亦極易出現(xiàn)損害信用評級有效性的情況，需要對主體亦進行有效考慮選擇。

四、《反壟斷法》第17條濫用市場支配地位兜底條款重構(gòu)——以評級行業(yè)為例的不確定性約束

前已述及，評級機構(gòu)的評級行為帶有公共產(chǎn)品屬性，公共產(chǎn)品因其具有很強的非競爭性和非排他性，故產(chǎn)生顯著的正外部性的同時，極易造成搭便車的現(xiàn)象，使得公共產(chǎn)品的提供變得難以為繼，因而評級行業(yè)形成了通過發(fā)行人付費模式來矯正搭便車現(xiàn)象，使之可持續(xù)發(fā)展。作為兼具公共產(chǎn)品及自然壟斷特征的評級行業(yè)，一方面其固有特征中的自然壟斷屬性使得大部分有能力影響金融市場的信用評級機構(gòu)均可以納入具備市場支配地位的行列之中，達到歸責的基本覆蓋，從法律責任的角度來說，通過反壟斷法來平衡權(quán)責相較于侵權(quán)責任的要件歸責效率更高，更能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義，在商事領(lǐng)域更加有利于發(fā)揮推動商事交易的發(fā)展。另一方面，其固有屬性的中的公共產(chǎn)品屬性決定了私人提供公共產(chǎn)品是需要政府進行嚴格把控的，而這種把控通常在部門設(shè)置上由主管單位或監(jiān)管部門來完成，亦即公共產(chǎn)品的提供通常由其監(jiān)管部門來監(jiān)控。從這個角度來看，《反壟斷法》第17條的設(shè)置就有些問題了。

1.監(jiān)管部門的主體引入:克服單一部門與市場的利益沖突。信用評級作為輔助監(jiān)管手段的地位日益鞏固，實質(zhì)上評級具備了監(jiān)管輔助功能，作為監(jiān)管權(quán)力的行使單位監(jiān)管機構(gòu)而言，深層次而言是一個將信用發(fā)現(xiàn)、識別、評估的金融市場基礎(chǔ)功能授權(quán)給信用評級機構(gòu)予以市場化的過程。既是如此，作為準監(jiān)管部門的信用評級機構(gòu)，必然需要受到權(quán)力所有者監(jiān)管部門的約束，其責任的確定也必然是需要通過監(jiān)管部門來予以認定。那么從邏輯上來說，信用評級行業(yè)特有的商事責任主要承擔方式的濫用市場支配地位的認定，實質(zhì)也應(yīng)當引入監(jiān)管機構(gòu)。

就政府的追求證券市場效用最大化的假設(shè)而言，部門利益和市場利益本身的趨同未必成立。諾斯認為，統(tǒng)治者的收入來源有兩個。一是歧視性地在要素和產(chǎn)品市場上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu)，從而使其租金最大化；二是努力降低社會的各個經(jīng)濟單位之間的交易費用以使社會產(chǎn)出最大，從而使統(tǒng)治者的稅收增加。兩者分別代表統(tǒng)治者的利益與社會的利益，存在天然的利益沖突，不可兼得。政府部門與市場利益直接的利益沖突更是如此，因而客觀上需要引入監(jiān)管部門，平衡部門之間的利益取向，維護責任的合理安排。

2.損害行為的客觀理由引入:克服主觀上的“價值過涉”。反壟斷法的不確定性雖然充分保證了關(guān)切個案現(xiàn)實的實質(zhì)合理性。但同時對于實質(zhì)合理性的尊重意味著法律又必須對法律以外的政治價值、道德價值開放，即允許原則、政策等規(guī)范對法律判決施加影響，這樣雖然判決的合理性獲得了尊重，卻又被認為顛覆和踐踏了法律的確定性、威脅法治。

筆者認為理性的立法效果是在“承認“價值有涉”的前提下，為個人價值和經(jīng)驗的介入提供有章可循的方法通道，使立法者能憑借各種方法去約束和指導(dǎo)自己的“判斷行為”，最終在尊重實質(zhì)合理性與法的確定性之間尋求一個平衡。

基于此，《反壟斷法》第17條的兜底條款將認定權(quán)力全權(quán)授權(quán)給反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)是不合適的，需要予以限定。一方面濫用市場支配地位本身必然是損害了相關(guān)行業(yè)的公平競爭狀態(tài)，從法的安定性角度考慮有必要加入損害公平競爭的理由來合理限制反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)限。另一方面，從信用評級機構(gòu)的評級行為觀之，實質(zhì)上所有需要規(guī)制，需要納入法律責任范疇的評級行為如惡意下調(diào)評級，為擠壓對手而大量給出高等級的信用等級等行為，均對金融市場的投資者，即實質(zhì)的信用評級產(chǎn)品的消費者造成了損害，這種利益的損害可能短期內(nèi)甚至是有利的，比如虛假提供信用評級的結(jié)果，使得短期融資成本遍地，市場交易量放大等等，但是就長期而言，必然是損害了金融消費者的長期利益的，信用作為金融市場的基礎(chǔ)設(shè)置和基礎(chǔ)功能，信用的長期不真實、不能合理反映情況，會使得整個金融市場的風險定價、風險評估、風險轉(zhuǎn)移等等措施失效，金融鏈條斷裂。因而，除了損害市場公平競爭這一較為抽象的理由外，還需要加入造成消費者長期利益受損這一理由，使之法律約束有效，價值有涉得到合理制約。

綜上，《反壟斷法》第17條的兜底條款，從尊重實質(zhì)合理性與法的確定性及信用評級行業(yè)的視角觀之，應(yīng)該重述為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及相關(guān)行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)認定的具有損害公平競爭及消費者長期福利的其他濫用市場支配地位的行為。既能構(gòu)成引入信用評級機構(gòu)法律責任的有效路徑，亦能有效約束反壟斷法的不確定性的雙極端，同時實現(xiàn)法的安定性和合理性。

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[2]倪受彬,施丹婷.金融危機背景下信用評級機構(gòu)的法律責任問題初探[J].社會科學(xué), 2009,(8).

[3]郭婷婷.我國信用評級行業(yè)現(xiàn)狀及前景分析[J].上海金融學(xué)院學(xué)報,2015,(3).

[4]胡甲慶.反壟斷法的經(jīng)濟邏輯[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2007:16.

[責任編輯:劉曉慧]

D922.29

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：1008-7966(2017)05-0093-04

2017-03-12

李冀(1993-)，男，浙江樂清人，2015級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。