虛擬股股東權(quán)益保護(hù)路徑探析

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(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266000)

虛擬股股東權(quán)益保護(hù)路徑探析

張欽潤(rùn),王靜

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266000)

對(duì)虛擬股進(jìn)行定性分析確定，虛擬股股東保護(hù)存在入債模式合同路徑保護(hù)和入股模式章程中心保護(hù)的二分選擇，對(duì)兩種路徑進(jìn)行比較分析發(fā)現(xiàn)，入股模式下虛擬股制度發(fā)展將會(huì)偏離其創(chuàng)設(shè)初衷，而入債能更好地實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化。但如若單純依靠合同路徑保護(hù)對(duì)缺乏博弈能力的普通雇員有失公允，所以以虛擬股合同路徑保護(hù)為中心，引入聲譽(yù)資本、誠(chéng)實(shí)信用原則等機(jī)制對(duì)其進(jìn)行碎片化修正十分必要。

虛擬股；股東權(quán)益；合同博弈；多元化路徑

在后金融危機(jī)時(shí)代，為實(shí)現(xiàn)雇員激勵(lì)與長(zhǎng)期約束，越來(lái)越多的企業(yè)采取授予雇員一定數(shù)量股份的做法，捆綁企業(yè)與員工利益。傳統(tǒng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓做法，易于導(dǎo)致股權(quán)控制權(quán)稀釋、勞資糾紛與股權(quán)糾紛交叉等問(wèn)題，虛擬股則較好解決了這些問(wèn)題，并實(shí)現(xiàn)了良好的激勵(lì)效果，成為實(shí)踐中廣受歡迎的股權(quán)激勵(lì)手段。然而，虛擬股的現(xiàn)行立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)踐需求，如何有效保護(hù)虛擬股股東的合法權(quán)益，急需在理論層面加以澄清，并在立法上確立虛擬股股東保護(hù)的有效路徑。

一、虛擬股股東地位與權(quán)益

虛擬股(Phantom Stocks)，又稱(chēng)遞延股或紅利股，是指雇員通過(guò)公司無(wú)償贈(zèng)與或出資的形式獲得，可據(jù)以獲取公司稅后利潤(rùn)分紅和股票升值的收益，但并不享有所有權(quán)和表決權(quán)的一種“特殊股票”。傳統(tǒng)上，“股份是用金錢(qián)數(shù)量來(lái)衡量公司中股東責(zé)任、利益以及彼此之間簽署一系列共同契約的工具”。股份是公司資本的構(gòu)成部分，代表了股東的權(quán)利和義務(wù)。與真正的公司股份不同，虛擬股針對(duì)的是公司稅后利潤(rùn)，而不是公司資本[1]。虛擬股的本質(zhì)是一種源于契約的分紅權(quán)，虛擬股股東依據(jù)虛擬股協(xié)議享有公司稅后利潤(rùn)的分紅權(quán)，是對(duì)公司盈余的享有。

以傳統(tǒng)公司法理論評(píng)價(jià)，虛擬股并非真正的股份，然而，虛擬股不論是名稱(chēng)上還是內(nèi)容上，又確與公司股份有著必然的聯(lián)系。有學(xué)者認(rèn)為，虛擬股具有三個(gè)明顯的基本特征：“第一，附隨于股份之上；第二，不同于其他類(lèi)型的權(quán)利；第三，記載于公司章程或者以其他形式進(jìn)行公示”。虛擬股來(lái)源于公司與雇員簽署的虛擬股協(xié)議，雖然不同公司在激勵(lì)目標(biāo)、業(yè)務(wù)范疇和股權(quán)結(jié)構(gòu)上有所區(qū)別，虛擬股協(xié)議呈現(xiàn)出不同個(gè)性，但作為一種權(quán)益安排，虛擬股大都賦予虛擬股股東以定向知情權(quán)、分紅權(quán)、轉(zhuǎn)換權(quán)(虛擬股轉(zhuǎn)換為實(shí)股)、分紅轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利[2]。

虛擬股股東并不具備真正公司股東的法律地位，而是通過(guò)協(xié)議的途徑取得股東的部分權(quán)益。虛擬股股票對(duì)股東的價(jià)值，核心在于分享公司的投資收益。關(guān)于公司收益的分配，現(xiàn)有法律規(guī)定以組織法的形式，交由公司股東會(huì)決定，同時(shí)賦予公司以充分的自治權(quán)力，而虛擬股做法則更傾向于以行為法的形式，以合同約束締約雙方。因此，從立法角度看，對(duì)虛擬股股東權(quán)益保護(hù)，究竟納入現(xiàn)有股權(quán)范疇保護(hù)，還是在債權(quán)領(lǐng)域予以保護(hù)，需要進(jìn)一步明確。

二、虛擬股入股保護(hù)路徑

虛擬股入股保護(hù)路徑，就是將虛擬股股東作為真正股東看待，或者借助于股東權(quán)益保護(hù)的路徑和方式，對(duì)虛擬股股東提供保護(hù)。

虛擬股入股保護(hù)有著明顯的優(yōu)勢(shì)。第一，虛擬股入股保護(hù)能夠更好地激勵(lì)雇員。虛擬股入股后，虛擬股股東既是公司員工，也是公司所有者，加強(qiáng)了雇員對(duì)公司的歸屬感，也能夠?qū)崿F(xiàn)雇員利益與公司利益的深度捆綁，激發(fā)雇員的工作熱情，達(dá)到虛擬股激勵(lì)的最佳效果，使公司利益達(dá)到最大化。第二，虛擬股入股保護(hù)能夠?yàn)樘摂M股糾紛提供法律解決途徑。虛擬股作為實(shí)踐中的新生事物，立法上的空白使虛擬股糾紛無(wú)法可依，虛擬股東權(quán)益缺乏法律救濟(jì)途徑。如若虛擬股入股，在虛擬股股東權(quán)利受到侵害時(shí)，虛擬股股東跟普通股東一樣，借助于《公司法》規(guī)范獲得有效救濟(jì)。第三，虛擬股入股保護(hù)能夠賦予虛擬股股東更多權(quán)利。與普通股東一樣，虛擬股股東享有知情權(quán)、表決權(quán)等各項(xiàng)股東權(quán)利。

從另一方面看，虛擬股入股保護(hù)也存在著明顯的不足。第一，對(duì)虛擬股股東保護(hù)過(guò)度。雇員大多是通過(guò)無(wú)償贈(zèng)與或獎(jiǎng)勵(lì)的方式獲得虛擬股份，并沒(méi)有實(shí)際出資，對(duì)其過(guò)度保護(hù)將會(huì)由普通股東和公司承擔(dān)過(guò)度保護(hù)的成本，并且會(huì)導(dǎo)致虛擬股股東的收益大于博弈成本，引發(fā)其機(jī)會(huì)主義行為。第二，侵奪締約雙方的選擇自由。如若虛擬股入股，其將與無(wú)表決權(quán)的類(lèi)別股、優(yōu)先股趨同，使雙方在締約時(shí)選擇的余地變小，侵奪了締約雙方的選擇自由。第三，增加締約成本，違背虛擬制度創(chuàng)設(shè)初衷。虛擬股入股，公司將對(duì)虛擬股東承擔(dān)信義義務(wù)，虛擬股股東也需對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，增加了締約成本，使虛擬股制度優(yōu)勢(shì)喪失，限制了虛擬股制度的發(fā)展”。第四，限制虛擬股制度的發(fā)展。虛擬股入股之前，公司發(fā)行虛擬股的成本低于普通股份。公司能夠在低成本下，實(shí)現(xiàn)良好的激勵(lì)效果是虛擬股制度發(fā)展壯大的原因之一。如若對(duì)虛擬股強(qiáng)行入股，虛擬股制度將失去其優(yōu)勢(shì)，限制了虛擬股制度的發(fā)展。

虛擬股入股保護(hù)路徑，還有難以逾越的理論障礙，這就是虛擬股股東是否具備公司股東資格？公司股東資格認(rèn)定條件有：“(1)商事行為注重權(quán)利外觀，認(rèn)定股東資格要同時(shí)具備股東名冊(cè)記載和工商登記的形式要件。(2)自公司制度形成以來(lái)，股東多是以出資或者認(rèn)購(gòu)的方式獲得公司股權(quán)，這是認(rèn)定股東資格的實(shí)質(zhì)要件?！痹谔摂M股協(xié)議中，公司與雇員都會(huì)明確約定，虛擬股股東不得變更公司章程，不進(jìn)行工商登記，不記入公司股東名冊(cè)，使虛擬股股東欠缺公司股東認(rèn)定的形式條件。而且，虛擬股股東一般是通過(guò)公司無(wú)償贈(zèng)與或者獎(jiǎng)勵(lì)的方式獲得公司虛擬股，并沒(méi)有出資行為，虛擬股股東欠缺公司股東認(rèn)定的實(shí)質(zhì)要件，所以虛擬股股東并不具備取得股東資格的基礎(chǔ)要件。

實(shí)踐是富有生命力和開(kāi)創(chuàng)性的，公司為了實(shí)現(xiàn)員工激勵(lì)等目的，將股東的部分權(quán)益賦予員工，又不對(duì)員工是否具備股東身份做出過(guò)多說(shuō)明。這一做法顯然是在現(xiàn)有公司法框架下，將公司利益在不同群體間重新分配，盡管虛擬股股東獲得了某種利益，但這無(wú)法改變以組織法為背景的利益安排，虛擬股股東難以在現(xiàn)有公司法框架內(nèi)獲得有效保護(hù)：第一，虛擬股股東訴求不受重視。公司分紅是以盈余為標(biāo)的的，虛擬股股東和普通股東由于分紅標(biāo)的相同產(chǎn)生利益沖突。在非累積情況下，虛擬股股東傾向于利益分配，而普通股東傾向于積累財(cái)富，保持公司持續(xù)盈利，將蛋糕做大后再分。公司董事會(huì)由普通股東選舉產(chǎn)生，在決策上更傾向于保護(hù)普通股東利益，使虛擬股股東的訴求不受重視。第二，信息不對(duì)稱(chēng)。由于公司對(duì)虛擬股持有人沒(méi)有相關(guān)信息的告知義務(wù)，所以虛擬股股東在公司進(jìn)行不公平交易，以及董事、監(jiān)事、高管違背信義義務(wù)損害公司利益時(shí)，抑或是公司在經(jīng)營(yíng)管理上的決策使股價(jià)高開(kāi)，虛擬股股東在并未知曉相關(guān)信息的情況下選擇實(shí)現(xiàn)權(quán)益的時(shí)候，會(huì)使其利益蒙受損失。第三，虛擬股股東在分紅條件上處于被動(dòng)地位。虛擬股分紅條件的制定和解釋均由公司主導(dǎo)，公司可以制定嚴(yán)苛的分紅條件，增加分紅難度，比如在虛擬股協(xié)議中增加競(jìng)業(yè)限制條款、將分紅與業(yè)績(jī)完成度掛鉤等，借此以避免分紅。第四，更為嚴(yán)重的是，虛擬協(xié)議效力在實(shí)踐中不斷遭遇挑戰(zhàn)。在虛擬股的實(shí)踐中，就曾出現(xiàn)公司的普通股東以公司違背信義義務(wù)對(duì)公司的資產(chǎn)造成浪費(fèi)為由提起訴訟，請(qǐng)求法院宣告虛擬股協(xié)議無(wú)效。美國(guó)1958年“伯科威茨訴漢弗萊”案中，法院以普通股股東權(quán)益受到管理層制定的虛擬股協(xié)議損害為由，宣告虛擬股協(xié)議無(wú)效。

綜上，虛擬股入股保護(hù)模式，會(huì)使虛擬股的發(fā)展偏離其創(chuàng)設(shè)初衷，使采用虛擬股激勵(lì)制度的公司喪失以低成本激勵(lì)雇員，促進(jìn)公司發(fā)展的機(jī)會(huì)，虛擬股入股保護(hù)路徑客觀上也存在著法律上難以逾越的障礙。對(duì)虛擬股股東的有效保護(hù)，必須改變?cè)诮M織法背景下尋求虛擬股保護(hù)的路徑依賴(lài)。

三、虛擬股入債保護(hù)路徑

虛擬股入債保護(hù)模式，是指否認(rèn)虛擬股股東的真正股東地位，將虛擬股股東與公司間的關(guān)系定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并據(jù)此向虛擬股股東提供保護(hù)。

(一)虛擬股入債保護(hù)的優(yōu)勢(shì)

虛擬股入債保護(hù)模式，可以最大程度地實(shí)現(xiàn)雇員的人力資本價(jià)值。虛擬股合同訂立過(guò)程中，雇員可就自身人力資本價(jià)值與公司進(jìn)行談判，在雙方博弈的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)自身人力資本價(jià)值最大化[3]。雇員可以就虛擬股股東缺乏公司股東身份的問(wèn)題，要求公司提高虛擬股的變現(xiàn)價(jià)格或者增加虛擬股的數(shù)量。反之，若虛擬股入股，虛擬股股東的權(quán)利義務(wù)由公司章程的規(guī)定，虛擬股股東將會(huì)失去就自身人力資本價(jià)值與公司進(jìn)行博弈，實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的機(jī)會(huì)。從公司角度來(lái)看，如若全體股東的權(quán)利義務(wù)都由公司章程規(guī)定，就會(huì)發(fā)生雇員價(jià)值趨同，其激勵(lì)效果遠(yuǎn)差于虛擬股入債[4]。

虛擬股入債保護(hù)模式下，可實(shí)現(xiàn)各方共贏。虛擬股股東與公司間是債的關(guān)系，則公司可以避免承擔(dān)更多信義義務(wù)，雇員也可以為自己爭(zhēng)取更多利益。虛擬股作為經(jīng)濟(jì)生活中的新事物，最初是為解決雇員激勵(lì)不足的問(wèn)題而創(chuàng)設(shè)，但股權(quán)激勵(lì)的動(dòng)因并不能構(gòu)成讓公司承擔(dān)更多信義義務(wù)的充分理由，事實(shí)上，虛擬股的出現(xiàn)很大程度上正是源于公司對(duì)虛擬股股東并不負(fù)有信義義務(wù)。從雙方訂立虛擬股協(xié)議的目的看，公司意圖激勵(lì)和充分發(fā)掘雇員的潛力，雇員意圖分享公司的經(jīng)營(yíng)收益，公司無(wú)意吸收雇員進(jìn)入公司股東群體，而雇員可以基于其人力資本的價(jià)值，就其分紅權(quán)利及其相關(guān)權(quán)益展開(kāi)談判。公司雇員相較于普通股東來(lái)講擁有更多和公司面對(duì)面談判的機(jī)會(huì)，可以為自己爭(zhēng)取更多利益。

(二)虛擬股協(xié)議的效力

將虛擬股股東定性為債權(quán)人，對(duì)虛擬股股東通過(guò)債的關(guān)系予以保護(hù)，虛擬股股東的命運(yùn)系于合同這一條線，而合同所負(fù)載的卻是虛擬股股東的整體權(quán)益，虛擬股協(xié)議的有效性不容出現(xiàn)差錯(cuò)。

關(guān)于虛擬股的法律效力，實(shí)踐中曾出現(xiàn)普通股東以虛擬股浪費(fèi)公司資產(chǎn)為由提起派生訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)虛擬股協(xié)議無(wú)效的案例。確認(rèn)虛擬股協(xié)議的有效性，成為虛擬股入債模式下首要解決的問(wèn)題[5]。虛擬股協(xié)議的效力，實(shí)踐中主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：

第一，公司贈(zèng)予的價(jià)值與雇員價(jià)值是否合理。在實(shí)踐中，雇員的價(jià)值會(huì)受到諸多外部因素(如投資信息、通貨膨脹等)影響，其價(jià)值表現(xiàn)與公司贈(zèng)與的價(jià)值往往不一致，所以在按照這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量時(shí)，將個(gè)體進(jìn)行單獨(dú)衡量比較公允。但筆者認(rèn)為，公司創(chuàng)建虛擬股模式的初衷是激勵(lì)而非獎(jiǎng)勵(lì)，激勵(lì)本身不存在對(duì)象差別，并且虛擬股的分紅來(lái)源于公司盈利，所以要求雇員具有相應(yīng)價(jià)值并不合理。如果僅以雇員價(jià)值，就否定虛擬股協(xié)議的效力，那么其他的激勵(lì)計(jì)劃也同樣會(huì)面臨被認(rèn)定為無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，這不符合商事活動(dòng)穩(wěn)定性的要求。而且，如果要求法院在訴訟過(guò)程中需要對(duì)具體雇員進(jìn)行價(jià)值考量，增加法院裁判的難度，以雇員價(jià)值來(lái)判斷虛擬股協(xié)議有效性的做法并不合理。

第二，主體是否適格。虛擬股協(xié)議的主體應(yīng)當(dāng)是在職公司雇員、有貢獻(xiàn)的雇員以及潛在公司雇員，當(dāng)雇員與公司的雇傭關(guān)系不再存續(xù)時(shí)(如已經(jīng)離職或被開(kāi)除的雇員)，很可能被認(rèn)定為主體不適格。

作為股權(quán)激勵(lì)的常用手段，僅僅確保虛擬股協(xié)議的有效性尚不能起到真正的激勵(lì)作用，為虛擬股股東提供有效保護(hù)，還應(yīng)深入到合同締結(jié)過(guò)程考察其權(quán)益的維護(hù)情況[6]。

虛擬股發(fā)揮作用，需要滿足三個(gè)條件：首先，雇員對(duì)虛擬股的性質(zhì)預(yù)知；其次，雇員有能力與公司博弈；再次，博弈可以消除非股模式的風(fēng)險(xiǎn)。就虛擬股的性質(zhì)而言，雇員很大程度上被虛擬股的名稱(chēng)所迷惑，缺乏對(duì)虛擬股協(xié)議性質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)。從博弈的能力與風(fēng)險(xiǎn)消除角度看，不同級(jí)別和資歷的雇員與公司博弈的能力也不同，如公司的CEO和其他高管，手中掌握著大量的公司資源，可以利用自身優(yōu)勢(shì)在簽訂虛擬股協(xié)議時(shí)爭(zhēng)取更多利益；而普通雇員，由于其所擁有的人力資本相對(duì)缺乏，使得談判往往由公司主導(dǎo)(如許多虛擬股協(xié)議未賦予虛擬股股東知情權(quán))。此外，在合同路徑下，雇員之間會(huì)存在博弈不足和過(guò)度博弈的分化，主要原因在于信息不對(duì)稱(chēng)，以及當(dāng)事人權(quán)益自由協(xié)商狀態(tài)下的可選擇性。虛擬股協(xié)議作用的充分發(fā)揮，對(duì)這些影響因素也應(yīng)予以充分考慮。

四、虛擬股入債保護(hù)路徑的修正

虛擬股入債保護(hù)路徑，符合虛擬股創(chuàng)設(shè)的初衷，能夠克服入股模式下的諸多缺點(diǎn)，并給予協(xié)議各方當(dāng)事人以充分的締約自由。但入債模式的優(yōu)勢(shì)不能掩蓋其所固有的缺點(diǎn)，尤其是普通雇員在虛擬股締約、履約過(guò)程中，無(wú)法得到公允的保護(hù)。在虛擬股入債保護(hù)路徑下，引入多元化機(jī)制對(duì)合同路徑進(jìn)行修正十分必要。

虛擬股協(xié)議在內(nèi)容上是一個(gè)分紅協(xié)議，但從協(xié)議雙方的身份來(lái)看，其也屬于公司與雇員間簽訂的勞動(dòng)合同的一部分。首先，虛擬股協(xié)議是用人單位與作為激勵(lì)對(duì)象的雇員簽訂的；其次，被稱(chēng)為“金手銬”的激勵(lì)合同是為了使激勵(lì)對(duì)象創(chuàng)造更大價(jià)值，并且與公司建立長(zhǎng)期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系；再次，在公司內(nèi)部虛擬股協(xié)議作為雇員薪資計(jì)劃的一部分，其策劃、制定以及實(shí)施都由公司的人力資源部門(mén)負(fù)責(zé)。從實(shí)踐做法看，虛擬股協(xié)議通常都附屬于勞動(dòng)合同，或與勞動(dòng)合同內(nèi)容雜糅；從糾紛原因看，虛擬股無(wú)法完全與其所依附的勞動(dòng)合同割裂開(kāi)來(lái)，虛擬股糾紛往往都涉及勞動(dòng)糾紛。

肯定虛擬股協(xié)議的勞動(dòng)法屬性，也可以為保護(hù)虛擬股股東權(quán)益提供新的依據(jù)。例如，《勞動(dòng)法》第8條規(guī)定勞資雙方有如實(shí)告知義務(wù)，可以作為股東知情權(quán)的依據(jù)；第34條規(guī)定:“當(dāng)公司發(fā)生合并、分立等情況時(shí)勞動(dòng)合同繼續(xù)有效”，為虛擬股協(xié)議的穩(wěn)定性提供了法律依據(jù)。

虛擬股協(xié)議具有部分的勞動(dòng)合同屬性，也為糾紛提供雙重解決機(jī)制：事前協(xié)商與事后調(diào)解。虛擬股協(xié)議產(chǎn)生糾紛時(shí)，可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解，也可以直接向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委申請(qǐng)仲裁，對(duì)于仲裁決定不服，可向人民法院提起訴訟。勞動(dòng)爭(zhēng)議在訴訟之前存在勞動(dòng)仲裁與調(diào)解的前置模式，增加了虛擬股協(xié)議糾紛解決途徑。

在非股模式下，虛擬股股東，并不是公司信義義務(wù)的指向?qū)ο螅芾韺右膊粚?duì)其負(fù)擔(dān)勤勉義務(wù)，但由于虛擬股股東和普通股東的分紅標(biāo)的相同，董監(jiān)高違背信義義務(wù)也會(huì)對(duì)虛擬股股東造成侵害[7]。在此種情況下，尋找可以替代信義義務(wù)對(duì)董監(jiān)高發(fā)揮約束作用的機(jī)制十分重要。聲譽(yù)資本是此種替代機(jī)制的最佳選擇，雖然虛擬股股東不享有表決權(quán)，無(wú)法通過(guò)經(jīng)理人市場(chǎng)對(duì)董監(jiān)高的行為進(jìn)行約束，但虛擬股股東參與到公司以及董監(jiān)高聲譽(yù)資本治理當(dāng)中也可以產(chǎn)生類(lèi)似的約束效果。雖然聲譽(yù)資本的約束，不像信義義務(wù)那樣強(qiáng)而有力，但在聲譽(yù)資本越發(fā)重要的今天，其也為周延保護(hù)虛擬股股東權(quán)益提供了一種新思路。

在合同路徑無(wú)法周延保護(hù)虛擬股股東利益的情況下，可以充分發(fā)揮合同法原則的統(tǒng)領(lǐng)作用，作為保護(hù)虛擬股股東利益的最后屏障，以避免出現(xiàn)公司設(shè)立嚴(yán)苛的分紅條件和天價(jià)的違約金等嚴(yán)重?fù)p害虛擬股股東利益的情形?！逗贤ā匪鶑?qiáng)調(diào)的誠(chéng)實(shí)信用和公平正義原則，雖然沒(méi)有上升到信義義務(wù)的高度，但在虛擬股入債公司不對(duì)虛擬股股東承擔(dān)信義義務(wù)的情況下，《合同法》原則是可以為虛擬股協(xié)議提供較為公允的保護(hù)。

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]

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2017-03-12

張欽潤(rùn)(1979-)，男，山東泰安人，講師，法學(xué)博士，主要從事商法學(xué)領(lǐng)域研究；王靜(1991-)，女，山東煙臺(tái)人，2015級(jí)民商法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。