專利行政部門在當(dāng)然許可中的定位

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100000)

專利行政部門在當(dāng)然許可中的定位

王洪新

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100000)

當(dāng)然許可中，專利行政部門主要有三種定位，分別為信息中介、行政監(jiān)管者和行政裁判者。信息中介身份的落腳點應(yīng)為補足專利許可供需兩端的信息差。行政監(jiān)管者身份指向的具體事項主要為專利權(quán)人的過度冒險或者過度消極行為。行政裁判者身份具有可選擇性。從對這三種身份的考察結(jié)果看，我國當(dāng)然許可制度尚有較大的改進(jìn)空間?；趯＠姓块T在當(dāng)然許可中的身份而配置的權(quán)責(zé)應(yīng)及時加以完善。

當(dāng)然許可；專利行政部門；行政監(jiān)管；行政裁判

隨著專利許可重要性的不斷提升[1]，謀求更加高效的專利許可逐漸成為社會上的共識。當(dāng)然許可是近年來國外普遍采用的用以提升專利許可效能的重要手段之一。所謂當(dāng)然許可，是指專利權(quán)人將其欲與潛在的被許可人達(dá)成許可交易的聲明通過專利行政部門進(jìn)行公示，并當(dāng)潛在的被許可人承諾接受許可條件時應(yīng)當(dāng)授權(quán)給對方的許可。當(dāng)然許可的突出特點是可以顯著降低許可雙方達(dá)成和履行許可協(xié)議的成本，提高許可交易的效率[2]。為解決我國專利許可供需信息不對稱問題，促成更多的專利許可交易，在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，國務(wù)院法制辦公室在2015年12月對外發(fā)布的《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》(以下簡稱《專利法修訂草案(送審稿)》)引入了當(dāng)然許可，并在第82-84條設(shè)計了實施細(xì)則。依此細(xì)則，專利行政部門在當(dāng)然許可中的身份可大體歸結(jié)為信息中介、行政監(jiān)管者及行政裁判者三種。作為信息中介，專利行政部門需對專利權(quán)人提交的當(dāng)然許可的聲明公告，對聲明的撤回進(jìn)行公告。作為行政監(jiān)管者，專利行政部門需對專利權(quán)人設(shè)定的許可類型進(jìn)行監(jiān)管。而作為行政裁判者，專利行政部門需在被請求時提供行政裁判服務(wù)。以上三種身份的設(shè)定，基本上涵蓋了專利行政部門在當(dāng)然許可中的主要活動類型，但其具體條款設(shè)置的合理性值得進(jìn)一步考察。本文將以專利行政部門在當(dāng)然許可中的三種身份為依托，對該三種身份的設(shè)定進(jìn)行論述，并據(jù)此提出我國專利行政部門參與當(dāng)然許可活動的合理化建議，以有益于我國當(dāng)然許可的制度構(gòu)建。

一、對信息中介身份的考察

普通的許可中，不需要專利行政部門的介入，專利權(quán)人和被許可人即可通過協(xié)議的方式設(shè)定許可。目前,我國專利許可市場上的許可基本上都是通過該種方式設(shè)立的。通過此種方式設(shè)定專利許可最大的弊端是效率低。據(jù)統(tǒng)計，2012年已備案登記的專利實施許可合同計1.6萬份，僅占到2012年度三種專利申請授權(quán)量的1.4%，僅占到截至2012年國內(nèi)三種專利有效量的0.5%*根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站上對外公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算而得。。專利權(quán)人和被許可人徑行完成許可交易的效率低，一定程度上加劇了我國專利實施和運用效率低的困境。據(jù)調(diào)查，2014年我國通過許可他人使用專利占所擁有的有效專利比率總體僅為9.9%；而當(dāng)年度我國有效專利實施率為57.9%，其中高校有效專利實施率僅為9.9%*國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)劃發(fā)展司、國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心：《2015年中國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告》，第13頁。專利實施率=已經(jīng)實施件數(shù)(估值)/擁有的有效專利件數(shù)。。專利許可市場運行的低效并由此導(dǎo)致的專利實施率低的困境，其根源除了專利交易市場不成熟，市場信用體系不完善等原因，專利供需信息不對稱應(yīng)是重要推手。因此，設(shè)法解決專利供需信息不對稱的現(xiàn)實難題，乃是促成更多許可交易、加速專利向成果轉(zhuǎn)化進(jìn)而促進(jìn)科技進(jìn)步的一個關(guān)鍵點。

(一)專利行政部門作為信息中介的優(yōu)勢

專利權(quán)人和被許可人無法自行解決專利供需信息不對稱的難題。如果其可以自行解決，專利供需信息不對稱也就不會被視為須予攻克的難題了。因此，引入信息中介，作為補足信息兩端信息差的橋梁，就成為了必然之選。但問題的關(guān)鍵不是是否要引入信息中介，而是誰來擔(dān)此信息中介。如果信息中介選任不當(dāng)，該信息中介可能會“走樣”，以至該中介只一心鉆營私利，而背離服務(wù)于許可雙方進(jìn)而最大程度上撮合許可交易的初衷。

相對于社會中介(包括不以營利為主要目的的自律組織，也包括以營利為主要目的的民營組織)，專利行政部門作為信息中介具有顯著優(yōu)勢。一是公信力優(yōu)勢。相對于社會中介，作為公權(quán)力的代表，專利行政部門專注于服務(wù)許可雙方、公平公正對待各方的可能性更大，更容易獲取各方的信任。二是成本優(yōu)勢。相對于社會中介，專利行政部門作為信息中介的運行成本更低。這是因為，作為信息中介，專利行部門主要的工作任務(wù)是將相關(guān)信息對外公示，已有的公示系統(tǒng)及配套資源無須經(jīng)過大幅調(diào)整即可迅速投入使用，新增投入相對較少。另外，專利行政部門無須繳稅，在宣傳推廣方面也無須過多投入。三是綜合服務(wù)優(yōu)勢。相對于社會中介，專利行政部門不僅可以提供信息中介服務(wù)，還可以提供裁判、備案等“一站式”服務(wù)。許可雙方無須“另投他門”，在專利行政部門一處即可滿足自己的主要需求，十分便利。雖然專利行政部門作為信息中介具有明顯優(yōu)勢，但并非不可替代。一旦專利行政部門的優(yōu)勢不在，或者社會中介創(chuàng)新服務(wù)模式并獲得各方普遍認(rèn)可，那么社會中介取代專利行政部門作為信息中介，將成為一種現(xiàn)實。

(二)信息中介身份的要求

專利行政部門作為信息中介，不能簡單理解為將專利權(quán)人的當(dāng)然許可聲明進(jìn)行公告即可。信息中介身份要求專利行政部門承擔(dān)與該身份充分匹配的更多的工作職責(zé)，包括：對專利權(quán)人提交的聲明進(jìn)行審查*有學(xué)者提出，當(dāng)然許可的申請不是審批事項，完全體現(xiàn)專利權(quán)人的主動性、自愿性，專利行政部門的職責(zé)應(yīng)限于備案，而不能審查。參見李文江：《我國專利當(dāng)然許可制度分析——兼評〈專利法(修訂草案送審稿)〉第82、83、84條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第94頁。該種觀點不符合國際上通行做法，不符合當(dāng)然許可活動正常的業(yè)務(wù)流程，也與其在論文中提出的“申請當(dāng)然許可的條件”相悖。既然申請當(dāng)然許可要具備諸多條件，專利行政部門必定要對這些條件進(jìn)行審查，僅做備案的提法背離了設(shè)置當(dāng)然許可申請條件的客觀要求。，將審查通過后的聲明進(jìn)行公告，將專利權(quán)人對所提交聲明的撤回進(jìn)行公告。從所列工作職責(zé)看，似乎專利行政部門除了需將專利權(quán)人提交的許可聲明進(jìn)行公告外并沒有顯著增加其他負(fù)擔(dān)，但真實情況并非如此。首先，對專利權(quán)人提交的聲明進(jìn)行審查并非如文義那樣簡單。需要考慮的是，專利行政部門對聲明的審查究竟是何種性質(zhì)？如果僅是形式審查，即專利權(quán)人所提交聲明只要符合了法律規(guī)定的形式要件專利行政部門即應(yīng)“放行”，那么在不對聲明實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查的情況下，如何阻止那些屬于當(dāng)然許可“負(fù)面清單”的聲明及其涉及的專利進(jìn)行到下一流程？例如，相關(guān)專利已設(shè)定獨占或者排他許可，或者存在影響其專利性的在先文件。當(dāng)然，相關(guān)專利在進(jìn)入到下一流程后存在相關(guān)問題被發(fā)現(xiàn)的可能，但是由此支付的成本以及對利益相關(guān)者的侵害該當(dāng)如何處理？本來可以在審查階段無須顯著增加專利行政部門額外負(fù)擔(dān)的情況下由專利行政部門先行處理，卻礙于形式審查的規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)問題“大搖大擺”地向前行進(jìn)，顯然該種結(jié)果無法令人滿意。但如果突破形式審查，轉(zhuǎn)為實質(zhì)審查，那么如何有效防范專利行政部門在實踐中擴大審查范圍的傾向？如何不致產(chǎn)生當(dāng)然許可門檻高企的阻嚇？如此，產(chǎn)生了專利行政部門對聲明進(jìn)行審查的性質(zhì)的選擇問題。究竟是限于形式審查，還是更進(jìn)一步，將審查的性質(zhì)確定為實質(zhì)審查，需根據(jù)對以上問題的評估結(jié)果審慎確定，不能“任性”為之。其次，專利性質(zhì)部門將審查通過后的聲明進(jìn)行公告也并非如文義那樣簡單。需要考慮的問題是，對該公告行為的性質(zhì)及相應(yīng)法律后果當(dāng)如何理解？該公告行為是一種具體行政行為嗎？如果專利行政部門遲延公告甚至公告錯誤，由此產(chǎn)生的爭議當(dāng)如何處理？這些問題都是在開展當(dāng)然許可活動中有可能面臨的現(xiàn)實問題，會在某種程度上影響當(dāng)然許可制度的成效，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況做出妥善具體的制度設(shè)計。例如，應(yīng)當(dāng)明確專利行政部門對審查通過后的聲明進(jìn)行公告的時限，應(yīng)當(dāng)明確對專利行政部門公告過程中可能發(fā)生的公告錯誤等情形的防范措施和解決方案。最后，專利行政部門將專利權(quán)人對所提交聲明的撤回進(jìn)行公告，同樣并非如文義那樣簡單。要考慮的問題是，專利權(quán)人對當(dāng)然許可的撤回自何時開始對專利權(quán)人發(fā)生效力？如果專利行政部門對相關(guān)撤回即時公告，專利權(quán)人提交撤回申請的時間和專利行政部門的公告時間發(fā)生重合，此時不會產(chǎn)生疑義。但當(dāng)二者分離，且專利行政部門延遲公告時，應(yīng)采哪個時間基點？如果從保護(hù)善意的被許可人角度出發(fā)，被許可人只有自專利行政部門公告后方獲悉撤回事宜，此時理當(dāng)以公告時為準(zhǔn)。但這對專利權(quán)人而言卻是不公平的。因為專利權(quán)人已提交撤回申請，表明了其不欲繼續(xù)當(dāng)然許可的意愿；此時由于專利行政部門的延遲公告，強加其訂立許可協(xié)議的義務(wù)，顯失公允。因此，明確規(guī)定專利行政部門對撤回的即時公告要求是十分必要的。還應(yīng)考慮的問題是，專利行政部門對撤回進(jìn)行公告的效力如何？從保持法的安定性和法原則上無溯及力等角度看，專利行政部門對撤回的公告不應(yīng)對在先設(shè)定的當(dāng)然許可的效力產(chǎn)生影響。對此應(yīng)在立法時加以明確規(guī)定。而對于潛在的被許可人而言，其失去了與專利權(quán)人通過當(dāng)然許可途徑達(dá)成許可交易的可能。

(三)我國專利行政部門信息中介身份的完善

我國《專利法修訂草案(送審稿)》就專利行政部門承擔(dān)信息中介角色所構(gòu)建的規(guī)則體系是較為簡易的，對專利行政部門在實際履行信息中介職責(zé)過程中可能遇到的現(xiàn)實問題未予周全考慮。主要體現(xiàn)為：未對專利行政部門對聲明的審查、對聲明的公告、對撤回的公告等事項進(jìn)行細(xì)化，而僅為原則性規(guī)定。為此，應(yīng)在借鑒國外經(jīng)驗和結(jié)合我國實際國情的基礎(chǔ)上，及時完善有關(guān)規(guī)則，包括：明確專利行政部門對聲明進(jìn)行審查的具體內(nèi)容，明確審查未通過的補救措施；明確專利行政部門對聲明進(jìn)行公告的具體流程，明確針對延遲公告、公告錯誤等所應(yīng)采取的防范和爭議解決機制；明確對專利權(quán)人的撤回應(yīng)即時公告等。

二、對行政監(jiān)管者身份的考察

當(dāng)然許可中，專利行政部門的主要使命在于通過提供信息中介服務(wù)，補足專利信息供需雙方的信息差，進(jìn)而促成更多的專利許可交易。但是在當(dāng)然許可中，專利行政部門除了從事提供信息中介服務(wù)的活動外，還開展著眾多無法籠統(tǒng)歸入與信息中介身份有關(guān)的活動。例如，專利行政部門對專利權(quán)人設(shè)定的許可類型進(jìn)行監(jiān)管，對實行當(dāng)然許可的專利權(quán)人給予年費優(yōu)惠，要求撤回當(dāng)然許可的專利權(quán)人補繳年費。專利行政部門所從事的這些活動，已經(jīng)明顯超出了基于信息中介身份而需開展的活動范圍。那么，該如何看待這些活動反映出的專利行政部門的身份呢？或者說，專利行政部門是基于何種身份開展這些活動的呢？通過研究可以發(fā)現(xiàn)，這些活動具有專利行政部門運用公權(quán)力對當(dāng)然許可的運行軌跡進(jìn)行人為控制的共同特征，反映出專利行政部門在當(dāng)然許可中的行政監(jiān)管者身份。

(一)行政監(jiān)管者身份所要解決的問題

專利行政部門以行政監(jiān)管者身份介入到當(dāng)然許可的有關(guān)活動中，是立法賦予其專利工作管理者權(quán)限的延伸。這一方面意味著，專利行政部門有權(quán)對當(dāng)然許可活動的開展進(jìn)行監(jiān)管，以確保當(dāng)然許可制度的運行能夠有序、高效。這也意味著，當(dāng)然許可的某些活動的自由開展，可能有礙于當(dāng)然許可制度價值的實現(xiàn)，需要專利行政部門采取一定的監(jiān)管措施，以最大程度上對可能產(chǎn)生的諸多弊端進(jìn)行矯正。

當(dāng)然許可交易市場中，同其他交易市場類似，如果排除行政監(jiān)管的作用，其可能產(chǎn)生的市場失靈將很大程度上影響到當(dāng)然許可制度價值的實現(xiàn)。該市場失靈主要體現(xiàn)為專利權(quán)人為謀求經(jīng)濟利潤最大化而采取的過度冒險行為或者過度消極行為。過度冒險行為，是指專利權(quán)人基于不合理的定價策略，過高設(shè)定許可費用標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)設(shè)定許可累類型，或者實現(xiàn)了宣傳功效后隨意撤回當(dāng)然許可的聲明。過度消極行為，則是指專利權(quán)人基于激勵不足、所獲收益難以覆蓋需支付的交易成本等考慮，而不參與或者不當(dāng)參與當(dāng)然許可活動。相對于過度消極行為，過度冒險行為的后果可能更為嚴(yán)重。其不僅降低了達(dá)成專利許可協(xié)議的可能性，而且存在侵害其他利益相關(guān)者合法權(quán)益的可能。例如，專利權(quán)人在當(dāng)然許可期間內(nèi)授予他人獨占或者排他許可，導(dǎo)致在先設(shè)定的許可的履行受到影響。為此，需要專利行政部門的介入，通過實施行政監(jiān)管，矯正當(dāng)然許可交易市場自由運行的不足，以規(guī)范市場秩序，促成更多專利許可交易的達(dá)成。

(二)行政監(jiān)管者身份的要求

市場失靈需要專利行政部門以行政監(jiān)管者身份介入到當(dāng)然許可活動中，但這并不意味著行政監(jiān)管在當(dāng)然許可活動中可以無限制展開。相反，需要統(tǒng)籌考慮行政監(jiān)管的具體方式、指向的具體事項及程度。如果考慮不周，將無法實現(xiàn)行政監(jiān)管的矯正效果。不僅如此，如果行政監(jiān)管越過應(yīng)有的界限而膨脹，過多侵占許可雙方意思自治的領(lǐng)域，將很大程度上抑制各方參與當(dāng)然許可的積極性，不利于當(dāng)然許可制度價值的實現(xiàn)。從本質(zhì)屬性的角度看，當(dāng)然許可同其他多數(shù)許可類型一樣，是許可雙方之間協(xié)議的結(jié)果，而非專利法律規(guī)定[3]，也非行政監(jiān)管。

行政監(jiān)管的方式從不同的角度可以做出劃分?；诮槿霑r間的角度，可以分為事前、事中及事后三種?；谥鲃有缘牟町?，可以分為主動介入和被動介入兩種。專利行政部門在當(dāng)然許可中的行政監(jiān)管應(yīng)在立法已明確行為預(yù)期的前提下，盡量采取事后和被動介入方式。唯此，可以最大程度上尊重許可雙方的意思自治，維持其按照市場化操作方式自由達(dá)成許可交易的積極性，也可以通過否定的評價結(jié)果，對相關(guān)方施加懲戒并產(chǎn)生威懾效用。

行政監(jiān)管指向的具體事項，主要指專利權(quán)人的過度冒險及過度消極行為。其中，過度冒險行為具體包括專利權(quán)人過高設(shè)定許可費用標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)設(shè)定許可類型，或者實現(xiàn)了宣傳功效后隨意撤回當(dāng)然許可的聲明等。過度消極行為具體包括專利權(quán)人不參與或者不當(dāng)參與當(dāng)然許可等。行政監(jiān)管要充分考慮這些具體事項可能產(chǎn)生的諸多弊端，采取行之有效的措施加以矯正。

行政監(jiān)管的程度，是指針對具體的監(jiān)管事項，行政監(jiān)管應(yīng)劃定一定的作用區(qū)域。既不應(yīng)超過此區(qū)域的外延，也不應(yīng)局限于此區(qū)域的一點。這是因為，行政監(jiān)管所能作用的范圍并不是無限的，而應(yīng)控制在一定范圍內(nèi)。否則，不僅無法取得預(yù)期目標(biāo)，反而會使局面變得更加糟糕。而如果行政監(jiān)管一味收縮，以至于無所作為，將無法矯正當(dāng)然許可交易市場自由運行而發(fā)生的諸多市場失靈問題。

(三)我國專利行政部門監(jiān)管者身份的完善

我國《專利法修訂草案(送審稿)》就專利行政部門承擔(dān)行政監(jiān)管角色所構(gòu)建的規(guī)則體系存在重大缺陷：一是專利權(quán)人實施當(dāng)然許可的，不享受年費上的優(yōu)惠。此種規(guī)定，使得專利權(quán)人實施當(dāng)然許可的激勵不足。這是因為，當(dāng)然許可中的許可只能是非獨占或者非排他的，因此能夠獲得的許可收益是有限的。另外，專利權(quán)人實施當(dāng)然許可也需要負(fù)擔(dān)較大成本，包括程序上的基本支出、因?qū)＠摹皬V為人知”而帶來的專利侵權(quán)支出以及因發(fā)生專利侵權(quán)時無法請求訴前臨時禁令導(dǎo)致的損失擴大支出等。收益的有限性和成本的不確定性，會顯著增加專利權(quán)人收益無法覆蓋成本的憂慮，進(jìn)而制約專利權(quán)人實施當(dāng)然許可的積極性。因此，應(yīng)借鑒英國、巴西等國關(guān)于年費減半的做法*英國《專利法》46(3)(d)、巴西《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》66都規(guī)定對實施當(dāng)然許可的專利減半收取年費。，在收益端通過給予年費優(yōu)惠等設(shè)計給予專利權(quán)人適當(dāng)補貼，降低專利權(quán)人的顧慮，增加專利權(quán)人實施當(dāng)然許可的熱情。二是專利權(quán)人需在所提交的當(dāng)然許可聲明中明確許可使用費。既可能是明確許可使用費的計算方法，也可能是明確許可使用費的具體數(shù)額[4]。但不管是哪一種，都意味著如果專利權(quán)人設(shè)定的許可使用費過高，專利權(quán)人與潛在的被許可人也無法就該許可使用費進(jìn)行協(xié)商。這實則剝奪了專利權(quán)人與被許可人自由洽商的權(quán)利[5]。這將使得經(jīng)過協(xié)商并調(diào)低許可使用費后雙方本可以達(dá)成交易，但卻因無法協(xié)商的限制致使該交易無法達(dá)成。這表明行政監(jiān)管已經(jīng)越過了其應(yīng)有的界限，專利行政部門應(yīng)及時收縮行政監(jiān)管的“觸角”。對此，可借鑒法國、德國等國家關(guān)于允許許可雙方就許可使用費進(jìn)行協(xié)商、協(xié)商不成由專利行政部門進(jìn)行裁判的做法*法國《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》article l613-10規(guī)定：許可雙方可就許可使用費進(jìn)行協(xié)商。如果達(dá)不成協(xié)議，使用費數(shù)額由大審法庭確定。德國《專利法》section 23(1)(4)也做了類似規(guī)定。，允許專利權(quán)人與潛在的被許可人就許可使用費進(jìn)行協(xié)商。三是專利權(quán)人的撤回申請除了以書面形式提交外沒有任何附加條件。這可能導(dǎo)致出現(xiàn)專利權(quán)人實現(xiàn)專利宣傳目的后任意撤回的不利局面，影響到當(dāng)然許可實施范圍的擴大、更多專利許可交易的達(dá)成以及潛在被許可人的合理預(yù)期。因此，應(yīng)附加一定撤回條件。此條件應(yīng)既能使得專利權(quán)人在撤回時有所顧慮，又不至于無法承受。對此，可借鑒德國、俄羅斯等國關(guān)于專利權(quán)人撤回當(dāng)然許可應(yīng)補繳年費的做法*德國《專利法》section 23(7)規(guī)定專利權(quán)人應(yīng)自撤銷宣告后一個月內(nèi)補繳年費。俄羅斯《民法典》article 1368(2)規(guī)定：專利權(quán)人自撤回當(dāng)然許可當(dāng)年起將支付全額年費并補足過去的年費。，規(guī)定專利權(quán)人撤回當(dāng)然許可時應(yīng)補繳年費。

三、對行政裁判者身份的考察

當(dāng)然許可中，在許可雙方發(fā)生爭議時，專利行政部門是否應(yīng)該居中裁判，并不存在唯一結(jié)論。從法經(jīng)濟學(xué)的角度看，與對專利制度的社會收益進(jìn)行評估存在困難類似[6]，無法有效評估專利行政部門居中裁判的社會收益。具體而言，專利行政部門居中裁判，僅就單次交易的成效而言，似乎取得了當(dāng)次當(dāng)然許可成效的最大化。當(dāng)次許可交易的達(dá)成，不僅使得專利權(quán)人獲得了對價，潛在被許可人獲得了專利實施許可，社會公益也因?qū)＠虺晒D(zhuǎn)化可能性的增加而得到增加。但單次交易成效的最大化，是以專利行政部門的“高能”和高公信力為前提的。這意味著，如果專利行政部門“低能”或者公信力較弱，以至于無法在裁量的權(quán)限內(nèi)做出令許可雙方信服的行政裁判，將損害當(dāng)事人的自由決斷和按照市場公允價格受償?shù)臋?quán)益，也將在一定程度上降低專利行政部門的權(quán)威。在此種情形下，單次交易的成效就是不顯著甚至是負(fù)面的。同時，單次交易的成效也會形成擴散和放大效應(yīng)，從而構(gòu)成對整體交易成效的不利影響。所以，問題的關(guān)鍵是，專利行政部門是否有能力、有權(quán)威判斷、解決有關(guān)爭議的關(guān)鍵節(jié)點。由于專利行政部門的能力、權(quán)威存在差異，專利行政部門的行政裁判者角色的設(shè)定必將有所差異。在域外國家中，英國、德國、巴西規(guī)定許可雙方可自愿決定是否選擇適用行政裁決，而法國、泰國則強制適用。至于我國，《專利法修訂草案(送審稿)》第84條規(guī)定：“當(dāng)事人就當(dāng)然許可發(fā)生糾紛的，可以請求國務(wù)院專利行政部門裁決”，表明我國采用的自愿適用模式。該種模式的運行成效如何，尚待當(dāng)然許可制度開始實際實施后動態(tài)評價。

當(dāng)然許可中，專利行政部門的地位特殊，其定位是否科學(xué)，直接關(guān)系到當(dāng)然許可社會收益的最大化。從當(dāng)然許可的原初含義、所要解決的現(xiàn)實問題和國外經(jīng)驗看，專利行政部門的主要定位應(yīng)為信息中介，以補足專利許可供需雙方的信息差。專利行政部門的行政監(jiān)管者、行政裁判者等身份設(shè)定應(yīng)建立在信息中介身份的基礎(chǔ)上。只有實現(xiàn)了信息在專利許可供需雙方之間充分流動，其他身份才有進(jìn)一步發(fā)揮作用的可能。在根據(jù)身份配置權(quán)責(zé)時，根據(jù)信息中介和行政監(jiān)管者身份配置的權(quán)責(zé)可能存在一定程度的重合。例如，專利行政部門對專利權(quán)人提交聲明的審查，如果僅為形式審查則可歸入信息中介身份的范疇，而如果要求實質(zhì)審查則可歸入行政監(jiān)管者身份的范疇。但此種重合并不影響相應(yīng)身份的基礎(chǔ)含義。另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)然許可從本質(zhì)上來講屬于當(dāng)事人意思自治的范疇；專利行政部門應(yīng)當(dāng)盡可能減少對當(dāng)然許可的行政干預(yù)，以避免行政扭曲當(dāng)然許可交易市場上自發(fā)的正常的運行機制。永遠(yuǎn)需要保持警惕的是，無法證明政府比市場主體更懂市場。

[1]See Adam Hemlock，Jennifer Wu．U.S. Antitrust Implications of Patent Licensing[J]．52 Federal Lawyer 39，2005：1-11．

[2]文希凱.當(dāng)然許可制度與促進(jìn)專利技術(shù)運用[J].專利法研究(2011)，2012．

[3]William F. Lee,David B. Bassett,Jeffrey C. Morgan．When an Exclusive License is not an Exclusive License:the Standing of “Exclusive” Patent Licensees to Sue after Ortho Pharmaceutical Corp. v. Genetics Institute, Inc.[J]． 7 Federal Circuit Bar Journal 1，1997：1-23.

[4]劉明江.當(dāng)然許可期間專利侵權(quán)救濟探討——兼評《專利法(修訂草案送審稿)》第83條第3款[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016，(6)．

[5]張洋.我國專利當(dāng)然許可制度的適用性及完善——評《專利法(修訂草案送審稿)》相關(guān)條款[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016，(6)．

[6][美]威廉·M·蘭德斯，理查德·A·波斯納．知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)[M].金海軍,譯．北京：北京大學(xué)出版社，2005：394-403．

[責(zé)任編輯:鄭男]

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2017-05-12

王洪新(1988-)，男，吉林大安人，2015級法學(xué)專業(yè)碩士研究生。