論對規(guī)范性文件的異議審查

錢文杰

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

論對規(guī)范性文件的異議審查

錢文杰

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

對規(guī)范性文件多重審查監(jiān)督的體例安排在實(shí)踐中經(jīng)常遭遇權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督疲軟、行政內(nèi)部審查滯后、司法外部審查被動(dòng)，以及社會(huì)公眾監(jiān)督乏力等尷尬。異議審查，作為公眾參與行政的一種新思路，其本質(zhì)在于保障相對人的參與權(quán)，以彌補(bǔ)規(guī)范性文件制定、頒布和實(shí)施等過程中的公眾參與不足。當(dāng)前，我國多地區(qū)規(guī)范性文件的異議審查規(guī)則在提請事由、受理機(jī)關(guān)以及審查范圍等方面存在差異。通過制定統(tǒng)一的異議審查規(guī)則，對受理機(jī)構(gòu)、審查標(biāo)準(zhǔn)和糾正程序等擬作一體化規(guī)范，并輔之以提高公眾行政參與程度和拓寬規(guī)范性文件公開廣度，揚(yáng)異議審查之實(shí)質(zhì)功效。

規(guī)范性文件；異議審查；實(shí)證分析；完善路徑

引言

裁量乃行政法之精髓，廣泛存在于行政立法、行政復(fù)議、行政處罰乃至所有行政行為。為了防止行政裁量背后的權(quán)力濫用，規(guī)范性文件應(yīng)運(yùn)而生。伴隨著規(guī)范性文件的落地生根，實(shí)踐中卻頻發(fā)濫用規(guī)范性文件，侵害行政相對人合法權(quán)益的行為。①例如“復(fù)婚不準(zhǔn)操辦酒席，違者禮金一律沒收”“全縣卷煙銷售必須達(dá)到25100箱”“按教師學(xué)科分配生二孩名額”“全縣統(tǒng)一門店牌匾”“就業(yè)、入學(xué)須提供父母無犯罪記錄證明”等。參見胡建兵：《“奇葩文件”背后有官本位的奇葩思維》，載長江網(wǎng)http://news.cjn.cn/cjsp/gdzl/201709/t3072873.htm.

十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。”規(guī)范性文件異議審查，是一種在公民、法人或者其他組織對規(guī)范性文件有異議時(shí)，向有權(quán)的處理機(jī)關(guān)提出異議申請，處理機(jī)關(guān)對申請進(jìn)行受理、審查、處理及反饋的行為方式，能夠在現(xiàn)有權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查、司法機(jī)關(guān)的附帶審查等之外，扮演重要角色，產(chǎn)生實(shí)際影響。

一、規(guī)范性文件審查的模式及實(shí)踐瓶頸

對規(guī)范性文件的審查監(jiān)督，形式雖多，但效果不彰，具體呈現(xiàn)出的是權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督疲軟，行政內(nèi)部審查滯后，司法外部審查被動(dòng)，以及社會(huì)公眾監(jiān)督乏力等現(xiàn)狀。

（一）權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督疲軟。

我國《憲法》第67條和第104條規(guī)定了人大常委會(huì)有權(quán)撤銷人民政府制定的與上位法相抵觸或者不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定和命令，實(shí)踐中表現(xiàn)為各級權(quán)力機(jī)關(guān)紛紛出臺(tái)規(guī)范性文件管理辦法、規(guī)范性文件備案審查規(guī)定等。但是，一方面，權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督只是限于向制定機(jī)關(guān)提出“審查建議”，而且建議并不具有強(qiáng)制約束力；另一方面，權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督多屬事后監(jiān)督、被動(dòng)監(jiān)督和寬泛監(jiān)督，監(jiān)督所能產(chǎn)生的效能有限，而且部分規(guī)范性文件還游離于權(quán)力機(jī)關(guān)的備案審查監(jiān)督之外，例如國務(wù)院及其部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定發(fā)布的行政規(guī)范性文件就不在人大常委會(huì)的備案監(jiān)督范圍之內(nèi)。[1](p121)

（二）行政內(nèi)部審查滯后。

行政內(nèi)部審查即行政機(jī)關(guān)的體系內(nèi)監(jiān)督，主要是指上級人民政府發(fā)現(xiàn)下級人民政府，或各級人民政府發(fā)現(xiàn)其所屬部門制定的規(guī)范性文件之規(guī)定，與現(xiàn)行法律法規(guī)等相抵觸，有權(quán)撤銷或改變的監(jiān)督方式。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》就推動(dòng)了整個(gè)湖南省的“紅頭文件”大清理活動(dòng)，共清理出不合規(guī)定的“紅頭文件”649件，廢止25%。[2](p114)但是，一方面是因?yàn)橐?guī)范性文件業(yè)已實(shí)施并影響他人，對行政相對人的利益造成實(shí)際損害，此舉多有“事后諸葛亮”之味，且成本相對較高。另一方面是行政內(nèi)部審查的獨(dú)立性和中立性等無法保證，且囿于行政機(jī)關(guān)之間的利益關(guān)聯(lián)與互涉，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督可能會(huì)因行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)聯(lián)而流于形式，甚至演變?yōu)椤盎ハ喽Y讓”或“官官相護(hù)”。[3](p233)

（三）司法外部審查被動(dòng)。

《行政訴訟法》第53條規(guī)定“公民、法人或者其他組織……在對行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”，自此確立了人民法院在對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí)，一種附帶審查規(guī)范性文件的司法外部審查機(jī)制。法院可以附帶審查規(guī)范性文件，是在保護(hù)行政相對人合法權(quán)益上邁出的重要一步。但是，司法實(shí)踐中的規(guī)范性文件附帶審查仍有不足：一是規(guī)范性文件附帶審查有賴于法院對行政行為的立案受理，當(dāng)行政行為不具有可訴性時(shí)，法院會(huì)因該行政行為不屬于行政訴訟的受案范圍而不予立案，公民、法人或者其他組織提起的規(guī)范性文件附帶審查請求會(huì)就此落空。[4](p89)二是根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，法院在具體行政訴訟中，即便是發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法，也只能以司法建議的形式提出處理建議。實(shí)踐中，相當(dāng)多的司法建議在發(fā)出后，并沒有得到行政機(jī)關(guān)的回復(fù)，“石沉大?！钡默F(xiàn)象值得深思。[5](p467)

（四）社會(huì)公眾監(jiān)督乏力。

社會(huì)公眾監(jiān)督即指公民、法人或者其他組織對規(guī)范性文件的監(jiān)督，聚焦于規(guī)范性文件的制定，在此作狹義上社會(huì)公眾監(jiān)督的概念理解。表現(xiàn)為一種事前監(jiān)督，多地對公眾參與規(guī)范性文件的制定做出了嘗試性的探索，如《河北省規(guī)范性文件制定規(guī)定》和《廣州市行政規(guī)范性文件制定規(guī)定》等就規(guī)定了規(guī)范性文件制作中的征求意見、組織聽證等。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，公眾真正參與的案例卻寥寥無幾。一方面，多地出臺(tái)的規(guī)范性文件備案審查辦法中提及了公眾提出審查要求的權(quán)利，即公民、法人或者其他組織認(rèn)為規(guī)范性文件違法或不當(dāng)?shù)?，可提出審查要求。另一方面卻未見對公眾監(jiān)督途徑、方式，以及相關(guān)部門的信息反饋機(jī)制、責(zé)任救濟(jì)機(jī)制等方面的規(guī)定，有宣示性立法之嫌，致使公眾參與意識和重視程度都不足，公眾監(jiān)督流于形式，監(jiān)督效果收效甚微。

二、規(guī)范性文件異議審查的提出及其理論支撐

在我國，異議審查制度發(fā)端于2000年的《立法法》第90條第2款的規(guī)定，“公民認(rèn)為法規(guī)和條例與憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出書面的審查建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。”異議審查，有別于公權(quán)監(jiān)督和狹義上的社會(huì)公眾監(jiān)督概念，主要是指公民、法人或者其他組織對規(guī)范性文件的制定、頒布及實(shí)施等主張異議審查，其貫穿于規(guī)范性文件生命之始終，確保了監(jiān)督的全覆蓋，有效延長了社會(huì)公眾監(jiān)督的時(shí)間流。作為一項(xiàng)新的制度，其生命力在于恰當(dāng)?shù)亟鉀Q了現(xiàn)行規(guī)范性文件規(guī)制和審查等實(shí)踐問題，且具備了強(qiáng)大的理論支撐。

（一）規(guī)范性文件異議審查的社會(huì)需求。

規(guī)范性文件異議審查是順應(yīng)時(shí)代要求的歷史選擇，本質(zhì)上要求建立一種引導(dǎo)公民、法人或者其他組織多角度、多力度和多維度的規(guī)范性文件審查機(jī)制。首先，國家政策導(dǎo)向指引依法行政，要求切實(shí)保障行政相對人的參與權(quán)。2004年國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》明確要求，“公民、法人和其他組織對規(guī)章和規(guī)范性文件提出異議的，制定機(jī)關(guān)或者實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)研究處理。”規(guī)范性文件異議審查，旨在保障行政相對人的參與權(quán)，彌補(bǔ)規(guī)范性文件制定及實(shí)施過程中的公眾參與不足。其次，規(guī)范性文件異議審查機(jī)制有助于完善國家監(jiān)督體系，切實(shí)提高監(jiān)督效能。作為行政相對人的普通民眾，主動(dòng)提出審查請求，推動(dòng)從源頭上預(yù)防和糾正行政機(jī)關(guān)的違法不當(dāng)，有利于提升規(guī)范性文件的發(fā)文質(zhì)量，減少損害公眾利益等。最后，規(guī)范性文件的異議審查落腳于切實(shí)維護(hù)社會(huì)公正。公開透明表明了政府強(qiáng)化對行政監(jiān)督的信心和決心，是提高政府公信力的途徑，也是公民了解和掌握政府運(yùn)作情況，參與監(jiān)督的重要環(huán)節(jié)，[3](p238)異議審查恰好為公眾參與監(jiān)督提供了路徑支持。

（二）規(guī)范性文件異議審查的理論支點(diǎn)。

行政程序法治和行政公眾參與，為規(guī)范性文件異議審查提供了強(qiáng)有力的理論支撐。作為法律程序的一種，行政程序是行政權(quán)力運(yùn)行的程序規(guī)制，具體指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、作出行政行為所遵循的方式、步驟、時(shí)間和順序的總和，[6](p2)是規(guī)范行政權(quán)力行使、實(shí)現(xiàn)行政法治的必要前提。正當(dāng)行政程序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有很多，包括了諸如程序的公開公正、切實(shí)保護(hù)相對人的合法權(quán)益、相對人有效的參與行政、高效且透明的過程、行政程序的規(guī)范性和可接受性等，這些都共同反饋出了規(guī)范性文件異議審查之真諦。與此同時(shí)，公眾參與是法治發(fā)達(dá)國家當(dāng)然的一種民主形式，相較于我國傳統(tǒng)管理型政府的主導(dǎo)模式，公眾參與能有效化解政府決策失誤而引發(fā)的社會(huì)矛盾，是現(xiàn)代服務(wù)型政府所推崇的管理模式。觀察實(shí)踐可發(fā)現(xiàn)，多數(shù)違法規(guī)范性文件背后都有公眾參與缺位的“通病”。異議審查機(jī)制確保了行政相對人的全程參與和監(jiān)督，并延伸至事后對規(guī)范性文件質(zhì)量的評價(jià)和質(zhì)疑。在行政行為完結(jié)后，利益主體或者公眾還可以借助多元化的平臺(tái)，如社會(huì)網(wǎng)絡(luò)媒體、行政機(jī)關(guān)監(jiān)督平臺(tái)等，對規(guī)范性文件的正當(dāng)性、合法性等提出挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。在這個(gè)意義上，事后監(jiān)督其實(shí)可以被看作是參與過程的延續(xù)。[7](p50)

三、規(guī)范性文件異議審查的實(shí)踐及考察

（一）規(guī)范性文件異議審查的規(guī)范范式。

目前，我國部分省市制定出臺(tái)了關(guān)于規(guī)范性文件異議審查的文件，省級層面的有諸如《浙江省行政規(guī)范性文件異議審查處理辦法》《安徽省人民政府法制辦公室規(guī)范性文件異議審查工作規(guī)程（試行）》和《青海省行政規(guī)范性文件異議審查處理辦法》等。地市級層面的有諸如《西安市人民政府法制辦公室規(guī)范性文件異議審查程序暫行規(guī)定》《淮南市規(guī)范性文件異議審查辦法》和《榆林市規(guī)范性文件異議審查程序規(guī)定》等。一些省市的文件名稱上雖然沒有用“異議審查”等字樣，但是其中的若干規(guī)范性文件監(jiān)督審查辦法里也確實(shí)是涉及了異議審查。例如《內(nèi)蒙古自治區(qū)規(guī)范性文件制定和備案監(jiān)督辦法》規(guī)定“公民、法人或者其他組織可以對其認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件提出異議審查申請”，又如《福建省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案審查辦法》規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為規(guī)范性文件存在本辦法第十條所列情形之一的，可以通過當(dāng)面遞交、郵寄、傳真、政府網(wǎng)站、電子郵件等途徑向備案機(jī)關(guān)提出審查申請?！?/p>

歷史地看，我國規(guī)范性文件異議審查辦法的發(fā)展歷程大都是先由各地市級政府探索，再逐步擴(kuò)展到省級政府制定異議審查規(guī)則。這也符合了行政管理的一般規(guī)律：越是基層，社會(huì)管理越精細(xì)和繁雜，法律之下的規(guī)范性文件實(shí)施細(xì)則越具市場。由于社會(huì)利益格局的不斷分化、利益主體及其訴求的日趨多元，僵化的規(guī)范性文件必然無法契合多樣化的時(shí)代需求，其負(fù)面、消極影響遠(yuǎn)甚于具體行政行為。行政相對人有對規(guī)范性文件的合法性提出質(zhì)疑的實(shí)際需求，而規(guī)范性文件異議審查正是行政相對人表達(dá)訴求、參與監(jiān)督的重要渠道。契合了政府治理的實(shí)踐規(guī)律，其肇始于地市級政府的個(gè)別探索，再逐步發(fā)展成為統(tǒng)一的治理機(jī)制，這樣更能有效回應(yīng)民眾呼聲，各級政府規(guī)范性文件異議審查機(jī)制的規(guī)定同樣也遵循了由個(gè)別到統(tǒng)一的發(fā)展規(guī)律。

（二）規(guī)范性文件異議審查的實(shí)證分析。

本文選取了五個(gè)具有代表性的異議審查規(guī)定，并從提請事由、受理機(jī)關(guān)、審查范圍、審查方式和審查結(jié)果等的五方面展開具體比較。①筆者選擇的五個(gè)異議審查規(guī)定中既有省級規(guī)定，也有地市級規(guī)定，分別是：《浙江省行政規(guī)范性文件異議審查處理辦法》《安徽省人民政府法制辦公室規(guī)范性文件異議審查工作規(guī)程（試行）》《青海省行政規(guī)范性文件異議審查處理辦法》《淮南市規(guī)范性文件異議審查辦法》和《榆林市規(guī)范性文件異議審查程序規(guī)定》。

一是異議審查的提起事由。五個(gè)規(guī)定均明確了公民、法人或者其他組織對規(guī)范性文件的合法性有異議時(shí)的提起事由。對于行政機(jī)關(guān)而言，這是一種被動(dòng)審查方式，由行政相對人單方提出異議審查申請，并且這種異議審查申請的提出并不以行政相對人遭受規(guī)范性文件的實(shí)際侵害為前提。換而言之，即使行政機(jī)關(guān)并未依據(jù)某一規(guī)范性文件作出影響相對人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為，相對人也沒有遭受實(shí)際損害，但只要相對人單方面主觀認(rèn)為該規(guī)范性文件存在違法情形，就有權(quán)向相關(guān)機(jī)關(guān)提出異議審查的申請，這是與行政復(fù)議、行政訴訟中利益實(shí)際受損之提起事由相區(qū)別的關(guān)鍵。由于規(guī)范性文件的違法對相對人造成損害的廣泛存在且不可預(yù)見，因此賦予行政相對人對具體規(guī)范性文件提出異議審查的權(quán)利極為必要，能夠保證行政相對人的全程性監(jiān)督和對不合法行政行為的針對性預(yù)防。

二是異議審查的受理機(jī)關(guān)。各地的規(guī)定并不統(tǒng)一，審查主體呈多元化樣態(tài)。比如，有的地方規(guī)定受理機(jī)關(guān)為制定機(jī)關(guān)（如浙江?。鲝堉贫C(jī)關(guān)最清楚規(guī)范性文件的制定目的、調(diào)整對象、基本思路和制定過程等，對規(guī)范性文件本身是否具有合法性和正當(dāng)性最為了解，并且以其作為審查機(jī)關(guān)，有利于深入調(diào)查規(guī)范性文件本身存在的問題，節(jié)省行政資源，提高審查效率。有的地方則規(guī)定受理機(jī)關(guān)為制定機(jī)關(guān)以外的其他機(jī)關(guān)（如安徽省、青海省、淮南市和榆林市），包括規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)、制定機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)等。如此規(guī)定是出于利益回避原則的考量，防范“自制自審”背后的不公正風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橹贫C(jī)關(guān)在審查過程中難以保持一種利益無涉的價(jià)值中立，審查結(jié)果極有可能因?yàn)槿狈Ρ匾闹辛⑿粤龆饔谛问健?/p>

三是異議審查的審查范圍。各地對規(guī)范性文件異議審查的范圍規(guī)定大體一致，主要針對規(guī)范性文件自身的合法性問題。審查機(jī)關(guān)在審查規(guī)范性文件時(shí)，往往都是從規(guī)范性文件制定主體是否享有制定權(quán)限、是否發(fā)生越權(quán)越軌、是否存在無依據(jù)給行政相對人增設(shè)義務(wù)或者減損權(quán)利的行為等方面來判定規(guī)范性文件的違法與否。除了具體列舉違法的情形以外，還都規(guī)定了“其他違法情形”的兜底條款。兜底條款的存在，實(shí)則賦予了審查機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，此時(shí)的審查應(yīng)結(jié)合行政相對人的具體申請，并要求兼顧行政法治的具體理論和原則等。

四是異議審查的審查方式。從本文選取的樣本來看，五個(gè)異議審查規(guī)定都未對規(guī)范性文件異議審查的方式做出明確規(guī)定。放眼實(shí)踐，異議審查大多表現(xiàn)為書面審查，但是卻并未指明是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查。從規(guī)定內(nèi)容本身來看，異議審查受理機(jī)關(guān)在審查規(guī)范性文件時(shí)，主要依據(jù)的是制定機(jī)關(guān)提供的相關(guān)材料。此外，青海省的規(guī)定還賦予了公眾一定程度上的參與審查權(quán)，規(guī)定審查機(jī)關(guān)認(rèn)為必要或者申請人要求時(shí)，可以通過召開聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)的形式，聽取有關(guān)當(dāng)事人或者專家的建議，再作審查決定。

五是異議審查的審查結(jié)果。各地對規(guī)范性文件異議審查的結(jié)果呈趨同化特征，表現(xiàn)為經(jīng)過異議審查，對合法、正當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件確認(rèn)有效，對確實(shí)存在違法或明顯不當(dāng)?shù)膭t督促予以修訂或廢止。異議審查辦法對審查結(jié)果的規(guī)定已經(jīng)涵蓋規(guī)范性文件在現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的多類問題，但是實(shí)際操作的效果如何，還有待進(jìn)一步的實(shí)踐觀察和分析。

（三）規(guī)范性文件異議審查的實(shí)踐問題。

規(guī)范性文件的異議審查，越來越重視和強(qiáng)調(diào)行政相對人的實(shí)質(zhì)參與和有效影響。但是，針對現(xiàn)行規(guī)范性文件異議審查機(jī)制的具體構(gòu)建，不管是從制度設(shè)計(jì)本身還是從規(guī)則落實(shí)情況來看，仍然存在著一些共性的問題。

一方面是制度設(shè)計(jì)本身存在先天性缺陷。首先表現(xiàn)出的是適用規(guī)則的不統(tǒng)一。制定主體既包括了各地人大及其常委會(huì)，又包括了地方政府及其職能部門，各機(jī)關(guān)部門制定的規(guī)范性文件所針對的對象不同，就公民監(jiān)督規(guī)范性文件的運(yùn)行方式也有著不同的規(guī)定，致使受理公民、法人或者其他組織異議審查申請的機(jī)關(guān)也存在差異。其次是糾正程序規(guī)定的不完善?，F(xiàn)有規(guī)范性文件異議審查辦法的規(guī)定，對規(guī)范性文件本身確實(shí)存在違法或者明顯不當(dāng)?shù)那樾?，需要宣告失效或者予以修訂、廢止的，只規(guī)定了由規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)進(jìn)行整改，但是對制定機(jī)關(guān)整改處理的期限、程序和反饋機(jī)制等均未作出具體規(guī)定。再者是責(zé)任追究機(jī)制的缺失。在規(guī)范性文件異議審查過程中，審查機(jī)關(guān)的審查不當(dāng)或者未依法履行審查職責(zé)、制定機(jī)關(guān)未及時(shí)糾正違法規(guī)范性文件或者未作出答復(fù)等不當(dāng)行政行為，但是現(xiàn)有規(guī)范性文件異議審查制度缺乏對審查機(jī)關(guān)和制定機(jī)關(guān)違法不當(dāng)行為責(zé)任追究方面的規(guī)定。

另一方面是制度落實(shí)缺乏技術(shù)性支撐。立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)越來越重視公眾參與，本土化的參與方式主要有座談會(huì)、協(xié)調(diào)會(huì)、論證會(huì)、調(diào)查公眾意見、咨詢專家意見等。然而從規(guī)范性文件異議審查案件的受理情況來看，實(shí)踐中的異議審查案例并不多見。制度落實(shí)缺乏相應(yīng)條件，其背后的原因是多方面的：科層式的行政組織架構(gòu)可能會(huì)造成行政機(jī)關(guān)在管理規(guī)范性文件時(shí)忽視公眾參與的民主效果；有關(guān)公眾參與的規(guī)定多屬宣言性的立法條款，對于如何保障公民參與行政等的權(quán)利行使卻是語焉不詳；公眾參與機(jī)會(huì)較少或者積極性不高、意見溝通渠道不暢等。“在日常管理的議程設(shè)置上，一般是由行政機(jī)關(guān)及其智囊團(tuán)體主導(dǎo)的議事議程設(shè)置，公眾在程序和結(jié)果上均缺乏有效的影響力?！谛畔⒌墨@取和傳播上，決策者一般通過自主調(diào)查和咨詢的方式獲得決策所需的信息，公眾則是處于被咨詢的地位；沒有可靠的程序來保證公眾自主提供的信息能夠獲得決策者的回應(yīng)?！盵8](p4)與此同時(shí)，缺乏及時(shí)、順暢和有效的回應(yīng)機(jī)制也是妨礙公眾參與的原因之一。

四、規(guī)范性文件異議審查的完善路徑

誠如司法改革所提倡的“相對合理主義”，[9](p130)完善規(guī)范性文件異議審查同樣應(yīng)采一種漸進(jìn)式的、逐步改良的方案，使之既貼切國情、民情和實(shí)情，又不致迷失在行政法治的改革當(dāng)中。

（一）從內(nèi)出發(fā)，制定統(tǒng)一的異議審查規(guī)則。

第一，從受理機(jī)構(gòu)來看：由特定法律審查機(jī)構(gòu)受理異議審查之申請，有助于滿足“價(jià)值無涉”和“立場中立”，有利于避免行政主體在審查規(guī)范性文件時(shí)可能發(fā)生的公權(quán)職能交叉、審查對象重復(fù)、審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。在法律審查機(jī)構(gòu)的專業(yè)性及對審查程序的熟練性等的保證下，法律審查機(jī)構(gòu)更能全面地掌握相關(guān)規(guī)則和條文制定、實(shí)施等背后的依據(jù)和功效，推動(dòng)全面審查。

第二，從審查標(biāo)準(zhǔn)來看：有必要拓展審查標(biāo)準(zhǔn)的寬度，從合法性和合理性兩個(gè)維度進(jìn)行明示列舉。例如，可以嘗試從以下方面列舉：規(guī)范性文件的違法超越職權(quán)；行政主體履行法定職責(zé)的明顯不當(dāng)；規(guī)范性文件以參照、準(zhǔn)用等方式違法擴(kuò)大義務(wù)主體的范圍、內(nèi)容；規(guī)范性文件違法設(shè)置行政處罰的行為、種類和幅度；規(guī)范性文件改變法律、行政法規(guī)等已經(jīng)規(guī)定的違法行為性質(zhì)；規(guī)范性文件增設(shè)不符合行政許可法規(guī)定的許可事項(xiàng)，或者增設(shè)違反其他上位法律規(guī)范已經(jīng)設(shè)置的許可條件；其他同上位法律規(guī)范相抵觸的情形等。

第三，從糾正程序來看：首先，對確屬違法和不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件，如需撤銷、廢止或者修訂的，審查機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)采取糾正措施，并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)予以落實(shí)，至于具體時(shí)限，可由審查機(jī)關(guān)連同制定機(jī)關(guān)溝通確定，并將處理結(jié)果及時(shí)反饋給異議申請人。其次，規(guī)范性文件的溯及力問題。根據(jù)我國《立法法》之規(guī)定，原則上法律、法規(guī)及規(guī)章不溯及既往，但是為了公共利益或撤銷或廢止后對其他公眾權(quán)益產(chǎn)生嚴(yán)重影響的，則允許溯及既往。因此，在糾正違法的規(guī)范性文件之后，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來區(qū)分此前作出的行政行為是否繼續(xù)有效，避免問題處理上的“一刀切”現(xiàn)象。

第四，從追責(zé)機(jī)制來看：在落實(shí)規(guī)范性文件異議審查規(guī)則時(shí)，為了能讓規(guī)則制定機(jī)關(guān)切實(shí)感受到違法規(guī)范性文件帶來的損害后果，應(yīng)當(dāng)明確“由誰來承擔(dān)什么樣的責(zé)任”，將責(zé)任追究落實(shí)到具體的部門、個(gè)人頭上，細(xì)化行政處分的懲罰措施。例如，對怠于審查或者怠于答復(fù)的行政機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員，經(jīng)過督促仍不作為時(shí)，直接對其實(shí)行通報(bào)批評、降職、撤職等處分，推動(dòng)行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件之初就形成自我約束，確保規(guī)范性文件運(yùn)行的科學(xué)性和規(guī)范性。

（二）外在保障，匹配規(guī)則落實(shí)的相應(yīng)條件。

一方面是提高公眾行政參與的程度?，F(xiàn)代服務(wù)型政府要求政府在公民的社會(huì)生活中扮演“守夜人”的角色，要求摒棄“重效率、輕民主”的陳舊觀念。[10](p61)首先要在思想和觀念上進(jìn)行轉(zhuǎn)變，在規(guī)范性文件異議審查過程中，不管是行政機(jī)關(guān)還是公民個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到公共管理事務(wù)不僅僅是單一的政府行為，行政相對方在此過程中應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其主人翁的作用。其次，要注意提升公眾參與監(jiān)督規(guī)范性文件制定及實(shí)施的能力，避免出現(xiàn)“口號式”空喊，在法律賦予公民參與行政權(quán)利的前提之下，行政相對方應(yīng)當(dāng)積極進(jìn)入并適應(yīng)監(jiān)督角色。再次，要完善規(guī)范性文件異議審查的公眾參與保彰機(jī)制，建立暢通的溝通及訴求渠道，對公眾提出的異議申請及時(shí)加以處理和反饋，增強(qiáng)政府行政的公信力，激發(fā)公眾參與的積極性。一個(gè)可能的設(shè)想是通過增設(shè)特定的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)公民提出批評建議和檢舉申訴，且在公眾參與管理社會(huì)事務(wù)的過程中，通過表彰和宣傳積極參與監(jiān)督規(guī)范性文件實(shí)施的典型，讓公眾切實(shí)感受到政府對公眾意見的重視程度，以此激發(fā)公眾參與的積極性。最后，應(yīng)當(dāng)明確公眾意見的地位和效力。在規(guī)范性文件異議審查程序中，異議申請人處于主動(dòng)地位，規(guī)范性文件進(jìn)入審查階段后，申請人能否獲得及時(shí)、有效的信息反饋也是影響其積極參與的一個(gè)主要因素。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置必要的信息反饋機(jī)制，詳細(xì)規(guī)定回應(yīng)主體的義務(wù)與責(zé)任、回應(yīng)的手段和流程等。

另一方面是拓寬規(guī)范性文件公開的廣度。作為普通民眾，由于缺乏專業(yè)知識，自然無法全面準(zhǔn)確掌握行政機(jī)關(guān)制定的每一部規(guī)范性文件，甚至難以識別哪些文件是規(guī)范性文件。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)有效拓寬規(guī)范性文件公開的廣度，這是異議申請人對違法規(guī)范性文件異議申請的必要前提。首先，對于行政主體來說，要在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部建立完善的規(guī)范性文件公開工作制度，可以由規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人擔(dān)任總負(fù)責(zé)，內(nèi)部各辦公室、各科室統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)、分工協(xié)作，將規(guī)范性文件逐級公開，并將各階段工作完成情況納入年度考核指標(biāo)。其次，嚴(yán)格規(guī)范性文件公開程序。公開規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)兼顧規(guī)范和效率，并且為了方便行政相對人的信息查詢及異議審查申請，對已經(jīng)公開的規(guī)范性文件應(yīng)按類別進(jìn)行梳理和劃分。在公開規(guī)范性文件的正式文本時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨文注明制定機(jī)構(gòu)、職能職責(zé)等信息。再次，在公開載體方面，為了擴(kuò)大群眾知悉信息的渠道、增強(qiáng)公開的效果，應(yīng)當(dāng)充分利用多元化的媒介資源。除了傳統(tǒng)的電視報(bào)紙、政府信息公開平臺(tái)、政務(wù)文件公告欄等途徑外，充分挖掘微信、微博等新媒體資源，并且保證在各種渠道上公開的規(guī)范性文件具備統(tǒng)一性和完整性。[11](p85)

結(jié)語

誠如習(xí)近平總書記在十九大報(bào)告中提出的“深化依法治國實(shí)踐”，建設(shè)法治政府，推進(jìn)依法行政，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，自然離不開廣泛且有效的社會(huì)監(jiān)督。規(guī)范性文件異議審查是實(shí)現(xiàn)社會(huì)監(jiān)督的一種有效途徑，我國多地區(qū)也相繼出臺(tái)了規(guī)范性文件異議審查的規(guī)定，用以規(guī)范異議審查行為。異議審查機(jī)制是公眾參與行政的一個(gè)重要體現(xiàn)，但又不局限于從原則上強(qiáng)調(diào)公眾參與的作用，而是自成一套體系規(guī)則，能夠充分發(fā)揮公眾參與的力量，由特定的異議申請人提出異議審查，行政機(jī)關(guān)經(jīng)過審查程序，最終作出影響規(guī)范性文件效力的決定，確保規(guī)范性文件的合法有效。任何公民都有權(quán)運(yùn)用法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益，因?yàn)楣袷亲陨頇?quán)利的直接受益者，也是權(quán)利遭受損害的現(xiàn)實(shí)承擔(dān)者。

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D922.1

A

1003-8477（2017）11-0159-06

錢文杰（1990—），男，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。

國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國特色社會(huì)主義司法制度的模式、規(guī)律與改革方向研究”（14AKS009）；最高人民檢察院檢察理論研究課題“起訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系研究”（GJ2017C23）的階段性研究成果。

責(zé)任編輯 王 京