大資管時代與信托業(yè)立法的思考

大資管時代與信托業(yè)立法的思考

強 力

隨著大資管時代到來，我國資產(chǎn)管理行業(yè)迎來了發(fā)展的黃金期，其規(guī)模已經(jīng)超過國民生產(chǎn)總值，成為社會投融資的重要平臺。當(dāng)前，資產(chǎn)管理行業(yè)存在性質(zhì)模糊、機(jī)構(gòu)眾多、多頭監(jiān)管、剛性兌付以及法律位階偏低等問題，我國應(yīng)盡快制定《信托業(yè)法》，明確資產(chǎn)管理的信托性質(zhì)、經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等，以規(guī)范資產(chǎn)管理市場的發(fā)展。

大資管時代；資產(chǎn)管理；信托；信托業(yè)立法

改革開放以來，中國經(jīng)濟(jì)取得了舉世矚目的發(fā)展成就，國家財富和社會財富迅速積累、急劇增長，以信托公司為代表的資產(chǎn)管理行業(yè)雖經(jīng)曲折卻不斷發(fā)展壯大。2012年“資管新政”實施以來，在擴(kuò)大投資范圍、降低投資門檻以及減少相關(guān)限制等方面，商業(yè)銀行、信托公司、保險公司、證券公司、證投基金管理公司、期貨公司等各類金融機(jī)構(gòu)群雄并起，使資產(chǎn)管理行業(yè)進(jìn)入競爭、創(chuàng)新、混業(yè)經(jīng)營的“大資管時代”。然而，我國金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的法律框架并未改變，當(dāng)前，資產(chǎn)管理行業(yè)機(jī)構(gòu)眾多，產(chǎn)品多樣，監(jiān)管多頭，標(biāo)準(zhǔn)不一，甚至對資產(chǎn)管理的性質(zhì)、特征以及支撐其發(fā)展的法律關(guān)系都存在不同理解和認(rèn)識，因而，迫切需要明確資管性質(zhì)地位，厘清資管法律關(guān)系，規(guī)范資管經(jīng)營行為，這樣，制定一部《信托業(yè)法》就成為當(dāng)務(wù)之急了。

一、金融變局與大資管時代

（一）大資管時代的開啟

十八屆三中全會以來的經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下，中國金融體系正經(jīng)歷著結(jié)構(gòu)性變化，其重要表現(xiàn)就是 “大資管時代”的到來。根據(jù)招商銀行發(fā)布的《中國私人財富報告》，2015年我國個人可投資資產(chǎn)達(dá)到129萬億元。各類金融機(jī)構(gòu)競相進(jìn)軍資管市場，開發(fā)各類資管產(chǎn)品，銀行理財、信托計劃、保險資管、券商資管、公募基金、基金子公司專戶、私募股權(quán)基金所提供的資金已經(jīng)成為中國社會融資總額的重要組成部分。截止2016年6月底，各大類資管產(chǎn)品的規(guī)模為：銀行理財26.3萬億元，信托計劃15.3萬億元，公募基金8.4萬億元，基金專戶16.5萬億元，券商資管計劃14.8萬億元，私募基金5.6萬億元，保險資管2萬億元，總計88萬億元。實際運作中存在部分資管產(chǎn)品互借 “通道”，互相嵌套、交叉持有等現(xiàn)象，剔除重復(fù)因素，我國資管業(yè)務(wù)規(guī)模約為60萬億左右，大體接近2015年GDP總量。①參見李超于2016年11月17日在《財經(jīng)》年會2017論壇上發(fā)表的主旨演講：《夯實發(fā)展基礎(chǔ) 統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn) 推動資產(chǎn)管理行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展》， http://finance.jrj.com.cn/2016/11/17105621719835.shtml，下載日期：2016年11月25日。

中國資管行業(yè)的快速發(fā)展有著深厚的經(jīng)濟(jì)社會背景。首先，中國經(jīng)濟(jì)總量不斷發(fā)展，人均收入不斷提高。根據(jù)國家統(tǒng)計局公布，2015年中國全年國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）為67.67萬億元，人均GDP為5.2萬元，約合8016美元。根據(jù)國際經(jīng)驗，當(dāng)一國人均收入超過5000美元時，資產(chǎn)管理行業(yè)都會迅速發(fā)展，人均收入超過1萬美元的時候更是會出現(xiàn)爆炸式增長。①《大資管時代的機(jī)遇和挑戰(zhàn)》，http://www.cf40.org.cn/plus/view.php?aid=8333，下載日期：2016年10月26日。中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和居民財富的不斷增長，形成了巨大的理財需求，為資產(chǎn)管理行業(yè)的發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)。其次，中國人口結(jié)構(gòu)變化帶來社會財富的再配置需求。中國統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)表明，中國15-64歲勞動年齡人口的峰值出現(xiàn)在2011年，隨著人口老齡化社會的到來以及投資者代際結(jié)構(gòu)的變化，過去30年所積累的財富，未來都會轉(zhuǎn)化為對存款、房地產(chǎn)之外的金融資產(chǎn)的需求。這一方面意味著社會融資成本的結(jié)構(gòu)性下移，也意味著對資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的巨大需求。②張旭陽：《資產(chǎn)管理行業(yè)未來將經(jīng)歷五大變化》，http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20150629/231322546128.sht ml，下載日期：2016年10月26日。第三，中國已經(jīng)形成了基本的資產(chǎn)管理市場體系。目前，銀行、信托、保險、證券、基金、期貨六大金融資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)體系已經(jīng)形成，每個機(jī)構(gòu)都有自己的市場份額和定位。另外，中國的資產(chǎn)管理市場容量、投資品種、基礎(chǔ)設(shè)施都已基本到位，已經(jīng)形成了一個規(guī)模較大的投資平臺，在這個平臺上既有貨幣市場，也有資本市場，還有大量的基礎(chǔ)設(shè)施融資。第四，中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展動力的變化。中國經(jīng)濟(jì)經(jīng)過長期的粗放式發(fā)展，現(xiàn)已進(jìn)入結(jié)構(gòu)調(diào)整期，正從要素驅(qū)動、投資驅(qū)動轉(zhuǎn)向創(chuàng)新驅(qū)動。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展以國企為主、以投資拉動，銀行成為金融配置的主要力量，而在大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)的階段，需要多元的融資渠道支持中小微企業(yè)的發(fā)展。另外，隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的實施和“十三五規(guī)劃”的落實，資產(chǎn)管理行業(yè)將成為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要融資平臺。第五，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展拓寬了客戶群，解決了大量中小客戶的理財需求。近年來，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術(shù)與傳統(tǒng)金融行業(yè)不斷“碰撞”，在資產(chǎn)管理方面，互聯(lián)網(wǎng)公司擁有大量的客戶資源，進(jìn)而拓寬了產(chǎn)品的銷售渠道，降低資產(chǎn)管理渠道的成本。互聯(lián)網(wǎng)金融實現(xiàn)了長尾市場的管理，解決了長期存在的“二八定律”問題，為大量中小客戶提供體驗式理財服務(wù)。③巴曙松、楊倞、劉少杰等著：《中國資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展報告（2015）》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第54頁。

（二）資產(chǎn)管理的行業(yè)布局

中國資產(chǎn)管理行業(yè)起始于信托、基金行業(yè)，銀行理財和信托業(yè)的快速膨脹，促進(jìn)了資產(chǎn)管理業(yè)的發(fā)展。目前，中國資產(chǎn)管理行業(yè)形成了銀行、信托、保險、券商、基金、期貨等專業(yè)金融機(jī)構(gòu)之間的多元競爭的的春秋戰(zhàn)國格局。首先，中國銀行理財產(chǎn)品雖然起步晚，但發(fā)展速度快，從2004年光大銀行推出首款理財產(chǎn)品起，商業(yè)銀行的理財業(yè)務(wù)已經(jīng)走過了十余年，理財業(yè)務(wù)規(guī)模不斷擴(kuò)大，滿足了不同層次投資者的需求，實現(xiàn)了居民財富的保值增值，其規(guī)模已經(jīng)成為資產(chǎn)管理行業(yè)的第一。其次，信托作為一種優(yōu)良的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)管理制度，發(fā)揮著巨大而獨特的功能。經(jīng)過五次清理整頓后的信托公司以“一法二規(guī)”的出臺④“一法二規(guī)”指《信托法》和《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。標(biāo)志著信托回歸主業(yè)，2013年一躍成為中國金融體系中第二大子行業(yè)。第三，2003年，中國人保資產(chǎn)管理有限公司的設(shè)立，標(biāo)志著保險資產(chǎn)管理市場化、專業(yè)化進(jìn)程的開啟，主要管理保險母公司的資產(chǎn)，實現(xiàn)保險資金的保值增值。第四，證券公司較早開展了定向、專項與集合三種資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，2012年在“放松管制、放寬限制、強化監(jiān)管、防控風(fēng)險”的政策導(dǎo)向下，又迎來了發(fā)展的黃金期。第五，基金資產(chǎn)管理包括公募基金資產(chǎn)管理、基金子公司資產(chǎn)管理和私募基金管理。公募基金即證券投資基金，是我國較早從事資產(chǎn)管理的金融機(jī)構(gòu)，2003年《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）的頒布實施將基金的性質(zhì)定位為信托法律關(guān)系，規(guī)范了公募基金的發(fā)展。2012年中國證監(jiān)會出臺《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規(guī)定》，基金子公司由此設(shè)立開展業(yè)務(wù)，此后監(jiān)管機(jī)關(guān)逐步放開對基金公司設(shè)立的限制。私募基金的發(fā)展則要早于基金子公司，2012年修訂的《證券投資基金法》，增加“非公開募集基金”章節(jié)，對私募基金做出相關(guān)規(guī)定，意味著私募基金的法律地位得以確立，成為正規(guī)軍納入監(jiān)管。第六，為了改變期貨行業(yè)從傳統(tǒng)的單一的期貨經(jīng)紀(jì)經(jīng)營模式向高端服務(wù)以及增值服務(wù)領(lǐng)域邁進(jìn)，2012年，中國證監(jiān)會制定《期貨公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》，期貨公司正式步入了資產(chǎn)管理行業(yè)。

二、我國資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展面臨的法律問題

盡管我國資產(chǎn)管理行業(yè)近年來得到快速發(fā)展，但和發(fā)達(dá)國家相比仍處于初級階段，資產(chǎn)管理行業(yè)的經(jīng)營模式、市場準(zhǔn)入、經(jīng)營行為和監(jiān)管規(guī)則方面存在諸多法律問題，直接影響著資管市場的健康有序發(fā)展。

（一）資產(chǎn)管理行業(yè)法律性質(zhì)模糊不清

目前對資管行業(yè)的性質(zhì)尚無明確、清晰的界定，對其內(nèi)涵和外延也有不同的理解和認(rèn)識。就其法律性質(zhì)而言，基于《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）、《證券投資基金法》和行業(yè)部門監(jiān)管規(guī)章的規(guī)定，主要存在著信托關(guān)系和委托代理兩種法律定位，以及部分基于資管產(chǎn)品當(dāng)事人的特別約定，法律性質(zhì)和法律關(guān)系不甚清晰。當(dāng)前，信托公司從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)主要依據(jù)《信托法》和《信托公司管理辦法》，其資管業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)為信托法律關(guān)系。商業(yè)銀行則以《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》為基礎(chǔ)，以委托代理的法律性質(zhì)支撐銀行理財業(yè)務(wù)的開展，這就模糊商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)屬于信托關(guān)系之本質(zhì)。①強力、王志誠著：《中國金融法》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第125頁。

（二）資產(chǎn)管理行業(yè)立法位階偏低

我國資產(chǎn)管理行業(yè)的法律淵源主要是各金融監(jiān)管部門制定的行政規(guī)章，其法律位階偏低。資產(chǎn)管理活動是以貨幣與非貨幣資產(chǎn)為標(biāo)的，以信任為條件，以合同為基礎(chǔ)的資產(chǎn)委托管理行為，其效力的認(rèn)定和糾紛的處理，當(dāng)然須以法律和行政法規(guī)的適用為主，部門規(guī)章只是參考，并不具有效力性拘束力。《信托法》屬于實體法，其并無對信托業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)定。②席月民：《我國信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2011年第1期，第37頁。因而，無論是出于規(guī)制資管機(jī)構(gòu)的設(shè)立和退出、還是對其公司治理抑或經(jīng)營行為的規(guī)范，需要制定規(guī)制主體和行為的、層次較高的資管行業(yè)法律。

（三）資產(chǎn)管理行業(yè)監(jiān)管政出多門

鑒于我國金融業(yè)的分業(yè)體制，資產(chǎn)管理市場監(jiān)管亦“政出多門”，資管機(jī)構(gòu)和資管產(chǎn)品在市場準(zhǔn)入、投資范圍、募集推介、信息披露、資金資產(chǎn)托管、投資者適當(dāng)性管理等方面制定的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一，有些規(guī)定差異較大。例如，同樣是資產(chǎn)管理，單個集合資金信托計劃規(guī)定，對300萬以下自然人投資者規(guī)定不得超過50人，而基金公司開展的特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，單個資產(chǎn)管理計劃300萬以下的委托人則可不超過200人；更有甚者，保險公司開展的具有理財功能的分紅險、投資連接險、萬能壽險則幾乎沒有人數(shù)的限制。③胡偉：《大資管時代金融理財監(jiān)管的困境與出路》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)討論》2013年第6期，第35頁。對合格投資者的界定也存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，對預(yù)期收益率有的允許宣傳，有的則嚴(yán)格禁止，對資金的托管，有的要求獨立第三方托管，有的則沒有要求等。這種情形產(chǎn)生大量的通道業(yè)務(wù)，引發(fā)監(jiān)管套利行為。

（四）資產(chǎn)管理行業(yè)存在剛性兌付

目前，我國資產(chǎn)管理行業(yè)存在著大量的顯性或隱性的“剛性兌付”的問題。先是一些資管機(jī)構(gòu)為拓展市場，采取固定回報、隱性擔(dān)保等經(jīng)營策略加大營銷。出現(xiàn)問題之后，更有一些監(jiān)管機(jī)關(guān)出于穩(wěn)定市場的需要，隱形要求資管機(jī)構(gòu)剛性兌付。其實，剛性兌付弊端甚多。其一，剛性兌付阻礙了信托業(yè)回歸信托本源。在整個信托關(guān)系中信托公司在獲取較少信托報酬的同時承擔(dān)了絕大部分責(zé)任和風(fēng)險。其二，剛性兌付扭曲了金融產(chǎn)品風(fēng)險定價機(jī)制。低風(fēng)險低收益產(chǎn)品市場空間被擠小，社會融資成本也相應(yīng)被抬高，優(yōu)質(zhì)企業(yè)融資將增加困難，也易形成資本套利行為。其三，剛性兌付造成市場風(fēng)險分擔(dān)不合理。在市場經(jīng)濟(jì)中有投資交易就必然面臨市場風(fēng)險，但在風(fēng)險事件發(fā)生后需要由合適主體依法承擔(dān)，如果做不到風(fēng)險自擔(dān)，那么整個金融系統(tǒng)的潛在風(fēng)險將會非常大。④李生昭、張磊：《中國信托業(yè)“剛性兌付”問題成因分析及對策研究》，載《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2015年第8期，第50頁。更重要的是剛性兌付不利于投資者教育和金融知識的普及，不克服“剛性兌付問題”，金融消費者就很難成長起來，也就難以進(jìn)一步推動資產(chǎn)管理行業(yè)的發(fā)展。

三、資產(chǎn)管理的特征與信托制度供給

（一）資產(chǎn)管理的涵義與特征

資產(chǎn)管理是一個具有多樣性和包容性的概念。廣義的資產(chǎn)管理，是指投資者將資產(chǎn)投資于各類市場的行為和過程，既可以是投資者管理自己的資產(chǎn)，也可以是受托人管理他人的資產(chǎn)。界定的角度、標(biāo)準(zhǔn)不同，所定義概念的內(nèi)涵和外延也就有所差異。

就宗旨而言，資產(chǎn)管理是指為實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值的一切活動。就管理資產(chǎn)的客體而言，包括正常資產(chǎn)和不良資產(chǎn)。不良資產(chǎn)尤其是金融不良資產(chǎn)一般由國家許可設(shè)立的專門資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)（如中國信達(dá)、華融、長城、東方四大金融資產(chǎn)管理公司）處置管理。正常資產(chǎn)又有金融資產(chǎn)和非金融資產(chǎn)之分。就資產(chǎn)管理的主體而言，可以是資產(chǎn)所有者自己管理，也可以是委托他人管理。委托他人管理既可以是委托普通自然人或法人機(jī)構(gòu)管理，也可以是委托專業(yè)的金融類資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)管理。就管理資產(chǎn)的來源而言，可以是面向社會公眾募集而來，如設(shè)立公募基金，亦可以是向特定對象募集而來，如設(shè)立私募基金、信托計劃、資管計劃等。就管理資產(chǎn)投向而言，可以是證券資產(chǎn)，亦可以是非證券資產(chǎn)的股權(quán)、債權(quán)、基金甚至其他動產(chǎn)與不動產(chǎn)。就資產(chǎn)管理方式而言，既有管理機(jī)構(gòu)作為受托人，全面盡職調(diào)查、產(chǎn)品設(shè)計、項目決策和后期管理的主動型管理，也有資管機(jī)構(gòu)互相合作、借用通道類的被動型管理。就資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)類型而言，可以分為對單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、多個客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)和為客戶辦理特定目的的專項資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。

巴曙松教授認(rèn)為，資產(chǎn)管理是居民、企業(yè)等存在資產(chǎn)配置與管理等需求的主體進(jìn)行資產(chǎn)的配置與管理的行為。在資產(chǎn)管理的產(chǎn)業(yè)鏈上，應(yīng)當(dāng)分為基礎(chǔ)資產(chǎn)、金融產(chǎn)品、金融機(jī)構(gòu)、銷售渠道及投資者五個維度?；A(chǔ)資產(chǎn)是資產(chǎn)管理產(chǎn)業(yè)鏈中的最底層，它是對實體經(jīng)濟(jì)投融資的需求反應(yīng)，既可以是一個直接的融資需求，也可以是被標(biāo)準(zhǔn)化了的融資需求。資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)設(shè)計、管理并銷售金融產(chǎn)品，金融產(chǎn)品是連接投資者和基礎(chǔ)資產(chǎn)之間的環(huán)節(jié)。銷售渠道在為投資者提供知識、建議的過程中逐步具備了財富管理功能。投資者是行業(yè)的最終端，是滿足基礎(chǔ)資產(chǎn)所代表的融資需求的最終資金來源。①巴曙松、楊倞 、劉少杰等著：《中國資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展報告（2015）》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第11~12頁。這種觀點根據(jù)資產(chǎn)管理的實務(wù)運行過程反映了資產(chǎn)管理的內(nèi)涵和基本結(jié)構(gòu)。

一般認(rèn)為，資產(chǎn)管理是指金融機(jī)構(gòu)受投資者委托，為實現(xiàn)投資者的特定目標(biāo)和利益，進(jìn)行金融產(chǎn)品的投資提供金融資產(chǎn)管理服務(wù)，并收取費用的行為。②中國證券投資基金業(yè)協(xié)會組編：《證券投資基金（上冊）》，高等教育出版社2015年版，第7頁。與財產(chǎn)所有人的自我投資與自我管理相比，資產(chǎn)管理有其顯著的特點。首先，就主體而言，資產(chǎn)管理包括委托方和受托方，委托方為資產(chǎn)所有權(quán)人，即投資者，既可以是自然人也可以是機(jī)構(gòu)投資者，受托方為具有專業(yè)資質(zhì)的資產(chǎn)管理人，既可以是專門的資管公司，包括公募基金管理機(jī)構(gòu)和私募基金管理機(jī)構(gòu)，也可以是兼業(yè)的銀行、券商、保險、期貨等金融機(jī)構(gòu)。其次，從受托資產(chǎn)來看，主要為貨幣、證券等金融資產(chǎn)，一般不包括固定資產(chǎn)等實物資產(chǎn)。再次，就權(quán)利義務(wù)而言，雙方須有資管契約加以約定，資產(chǎn)管理人根據(jù)資產(chǎn)管理合同約定的方式、條件、要求及限制，履行受托人義務(wù)，對客戶資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營運作，為客戶提供證券及其他金融產(chǎn)品的投資管理服務(wù)，并收取管理報酬。但投資風(fēng)險由委托人承擔(dān)，管理人只有在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動中違反合同規(guī)定或未切實履行職責(zé)并造成損失的，才對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任。 此外，從投資管理對象而言，資產(chǎn)管理主要投資于銀行存款、證券、期貨、基金、保險或?qū)嶓w企業(yè)股權(quán)等資產(chǎn)以實現(xiàn)保值和增值。就資產(chǎn)管理模式而言，一般采用個性化的管理。委托人委托的資產(chǎn)性質(zhì)不同，其投資偏好不同，受托人一般會對各個客戶的資產(chǎn)分別設(shè)立賬戶，根據(jù)客戶的不同要求，進(jìn)行個性化的管理服務(wù)。

（二）信托是資產(chǎn)管理運行的最佳法律模式

基于以上資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的特點，從法律性質(zhì)而言，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)體現(xiàn)的是一種信托關(guān)系。投資者基于信任，將貨幣、證券等金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給信托公司、商業(yè)銀行等資管機(jī)構(gòu)，資管機(jī)構(gòu)以自己名義進(jìn)行投資運作，并收取管理報酬。我們認(rèn)為，信托應(yīng)是資產(chǎn)管理運行的最佳法律模式。

以信托法構(gòu)建資產(chǎn)管理可以實現(xiàn)：第一，財產(chǎn)所有權(quán)的分離。投資者將其資產(chǎn)委托給資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，使得資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)取得名義上的所有權(quán)，資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)取得以自己名義處分和經(jīng)營財產(chǎn)的權(quán)利，另一方面投資者取得財產(chǎn)收益的分配權(quán)。第二，財產(chǎn)的獨立性。資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)管理的資產(chǎn)不僅與資產(chǎn)管理者財產(chǎn)獨立，同時也獨立于投資者的資產(chǎn)，直至資產(chǎn)管理目的的實現(xiàn)。第三，投資者既是委托人又是受益人。在資產(chǎn)管理關(guān)系中，投資者一般是為財產(chǎn)的保值和增值才將自己財產(chǎn)托付給資產(chǎn)管理人的。信托法律關(guān)系當(dāng)中，委托人可以和受益人同為一人，資產(chǎn)管理就是這種自益信托。投資者身兼委托人和受益人雙重身份而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。第四，資產(chǎn)管理民事責(zé)任的有限性。財產(chǎn)的獨立性決定了受托人以管理的資產(chǎn)為限承擔(dān)民事責(zé)任，只要資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)履行了勤勉義務(wù)，即使未能使財產(chǎn)保值增值，資產(chǎn)管理者也不用以自有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

同為委托關(guān)系，信托與委托代理有重大區(qū)別，也有著獨特的優(yōu)越性。因而，以信托法律關(guān)系定位資產(chǎn)管理更為科學(xué)合理。其一，信托能為投資者提供更為周全的保護(hù)。在委托代理關(guān)系下，法律并無規(guī)定受托人負(fù)有高度的勤勉、忠實、信任義務(wù)，只是要求受托人在授權(quán)范圍內(nèi)履行職權(quán)，這與信托關(guān)系下受托人的信義義務(wù)相去甚遠(yuǎn)。其二，信托能確保受托財產(chǎn)的獨立性。依據(jù)信托架構(gòu)設(shè)計理財產(chǎn)品，一旦信托設(shè)定，投資者委托的財產(chǎn)即可獨立于受托人的財產(chǎn)，確保受托財產(chǎn)的安全。委托代理關(guān)系，并無受托財產(chǎn)獨立性的性質(zhì)。其三，在信托關(guān)系下，作為受托人的資產(chǎn)管理公司擁有更大的自主權(quán)。受托人是以自己的名義持有與管理信托財產(chǎn)，發(fā)揮主動管理能力。委托代理本質(zhì)上是一種消極的、被動的資產(chǎn)管理方式。①胡偉：《大資管時代金融理財監(jiān)管的困境與出路》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)討論》2013年第6期，第37頁。

（三）資產(chǎn)管理信托法律關(guān)系構(gòu)架

將資產(chǎn)管理定性為信托關(guān)系，那么資產(chǎn)管理法律關(guān)系就有了其深刻而特別的內(nèi)涵。

1. 資產(chǎn)管理的主體

資產(chǎn)管理的主體（以下簡稱“資管主體”）是指參加資產(chǎn)管理關(guān)系，享有資管權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。資管主體包括投資者和資管機(jī)構(gòu)。

投資者即資產(chǎn)管理中的委托人，也就是資管機(jī)構(gòu)的自然人或機(jī)構(gòu)客戶。就資產(chǎn)管理委托屬性而言，投資者應(yīng)是具有資產(chǎn)可供委托，且能夠依法處分并能夠識別并承擔(dān)風(fēng)險的人。因而，投資者不僅應(yīng)是具有完全民事行為能力人，還應(yīng)該是資管機(jī)構(gòu)了解并認(rèn)可的投資者，也即合格投資者。

資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)即受托人。作為受托人應(yīng)該具備從事受托事務(wù)的行為能力，在資產(chǎn)管理中應(yīng)是具有資產(chǎn)管理能力，即設(shè)計、銷售、投資管理金融產(chǎn)品的能力，]資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)具有資本、設(shè)施、治理架構(gòu)等一般主體具備的條件，還應(yīng)具有具有受托資產(chǎn)管理的投資、合規(guī)、風(fēng)控制度和相應(yīng)的高管和專家團(tuán)隊。目前，各國的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)有專業(yè)與兼業(yè)兩類。但一般都實行嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度。根據(jù)美國財政部金融研究辦公室發(fā)布的《資產(chǎn)管理與金融穩(wěn)定報告》，美國資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)包括銀行、保險公司和專業(yè)資產(chǎn)管理公司三類。銀行通過獨立賬戶或銀行共同信托基金和集合投資基金，為客戶提供投資基金、財富管理、信托服務(wù)、退休產(chǎn)品等服務(wù)。銀行此類業(yè)務(wù)屬于表外業(yè)務(wù)，受美聯(lián)儲監(jiān)管，同時豁免在美國證監(jiān)會注冊，除非投資于在美國證券交易委員會（SEC）注冊的投資公司。保險公司通過資產(chǎn)管理部門提供投資管理、退休計劃、保本產(chǎn)品等服務(wù)，屬于表外業(yè)務(wù)，區(qū)別于一般保險業(yè)務(wù)。專業(yè)資產(chǎn)管理公司有兩個特征：一是主業(yè)是資產(chǎn)管理；二是不隸屬于銀行或保險公司的獨立部門。多數(shù)專業(yè)資產(chǎn)管理公司在SEC注冊為投資顧問，并受SEC監(jiān)管。在SEC注冊的投資公司主要包括共同基金、交易型開放式指數(shù)基金（ETF）、封閉式基金和單位投資信托。②中國證券投資基金業(yè)協(xié)會組編：《證券投資基金（上冊）》，高等教育出版社2015年版，第8頁。我國目前的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)包括了公募性質(zhì)的證券投資基金公司和私募性質(zhì)的銀行理財、券商資管、信托計劃、保險資管等。我國資管行業(yè)存在的問題如前文所述。亟需制定統(tǒng)一的資管行業(yè)法律，設(shè)定統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)范，以保障資管市場的健康發(fā)展。

就信托關(guān)系而言，在資產(chǎn)管理中受益人一般是投資者自己。投資者將資產(chǎn)交給資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)就是為了實現(xiàn)財富的保值增值，從而獲取收益。在信托法律關(guān)系當(dāng)中，受益人在信托中享有信托利益的權(quán)利，在委托人和受益人為同一人的情形下，即是自益信托。

2. 資產(chǎn)管理的客體

資產(chǎn)管理的客體是指信托權(quán)利和義務(wù)所指向?qū)ο?，即信托財產(chǎn)。我國《信托法》第14條規(guī)定，“受托人因承諾信托而取得的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)。受托人因信托財產(chǎn)的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產(chǎn)，也歸入信托財產(chǎn)。法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)，不得作為信托財產(chǎn)?！毙磐胸敭a(chǎn)應(yīng)當(dāng)是可以合法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)不得流通，同樣也不能作為信托財產(chǎn)。所以，可以作為信托財產(chǎn)的有資金、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、有價證券、其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)等。作為投資者要保證其資產(chǎn)的合法性，大多數(shù)投資者基本都以貨幣資金為資產(chǎn)交由資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。就資產(chǎn)募集方式而言，公募和私募有著不同風(fēng)險，因而應(yīng)有不同的募集規(guī)則、投資范圍、信息披露和管理規(guī)范。

3. 資產(chǎn)管理的內(nèi)容

資產(chǎn)管理法律關(guān)系的內(nèi)容是指資產(chǎn)管理的主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。投資者作為委托人具有知情權(quán)、財產(chǎn)管理方法請求權(quán)、對受托人不當(dāng)行為的撤銷申請權(quán)、對受托人的解任權(quán)。委托人有權(quán)了解其財產(chǎn)的管理方法、運用、處分及收支情況，并有權(quán)要求受托人作出說明。這里作為受益人與委托人身份混同的投資者還享有資產(chǎn)收益權(quán)、受托人辭任同意權(quán)和監(jiān)督資產(chǎn)管理事務(wù)等權(quán)利。委托人要承擔(dān)轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的義務(wù)、支付報酬的義務(wù)。資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)作為受托人，享有法律上的及合同上的其所管理資產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)以自己的名義處理信托事務(wù)，也即管理資產(chǎn)并請求支付報酬等權(quán)利。特別需要強調(diào)的是，資管機(jī)構(gòu)應(yīng)遵守信托法的規(guī)定，嚴(yán)格履行忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)和分別管理、分別記帳等義務(wù)。

四、信托業(yè)法的定位與立法建議

（一）信托業(yè)法的定位

“信托業(yè)”作為一個語詞概念，從監(jiān)管角度看，目前主要在三種語境中使用。其一，是將信托業(yè)理解為信托機(jī)構(gòu)或信托公司，這是一種機(jī)構(gòu)監(jiān)管意義上的“業(yè)”；其二，是將信托業(yè)理解為信托業(yè)務(wù)或信托活動，這是功能監(jiān)管意義上的“業(yè)”；其三，是將信托業(yè)理解為國民經(jīng)濟(jì)部門中的金融信托產(chǎn)業(yè)，這是宏觀經(jīng)濟(jì)意義上的“業(yè)”。①席月民：《我國信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2011年第1期，第34頁。目前在我國資管市場中，同樣法律性質(zhì)的信托業(yè)務(wù)由于經(jīng)營主體所隸屬監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同而適用不同監(jiān)管規(guī)則的局面，暴露出市場監(jiān)管的不協(xié)調(diào)和不嚴(yán)肅。各監(jiān)管部門對統(tǒng)一的資產(chǎn)管理市場采取不同監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了市場的無序競爭。因此，在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的格局下，要統(tǒng)一規(guī)范資產(chǎn)管理這種活動，就需要整合目前的資產(chǎn)管理市場，將各金融機(jī)構(gòu)分別適應(yīng)的不同的監(jiān)管法律整合起來，制定《信托業(yè)法》，不僅規(guī)制信托公司，同時規(guī)范各金融機(jī)構(gòu)的“資產(chǎn)管理”行為。所以，基于資產(chǎn)管理中資產(chǎn)和機(jī)構(gòu)的金融屬性，我們認(rèn)為信托業(yè)法應(yīng)屬金融法，屬經(jīng)濟(jì)法范疇。

（二）信托業(yè)立法模式選擇

目前，關(guān)于信托業(yè)立法模式存在著兩種觀點，即統(tǒng)一立法模式和分別立法模式。統(tǒng)一立法模式即把信托關(guān)系和信托公司統(tǒng)一納入到《信托法》之中；分別立法模式即在《信托法》之外專門再制定一部《信托業(yè)法》。統(tǒng)一立法模式的學(xué)者認(rèn)為，其一，我國金融施行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則，信托業(yè)在金融業(yè)和金融體系的獨立地位應(yīng)當(dāng)是明確的。如果對信托業(yè)的獨立地位不在《信托法》中予以確認(rèn)，不利于對信托的認(rèn)識；其二，我國目前大多數(shù)為營業(yè)信托，而民事信托和公益信托的發(fā)展，基本上處于空白或摸索階段，若不在《信托法》中規(guī)范信托業(yè)，信托法的制定就失去其意義。②余能斌、文杰：《我國<信托法>內(nèi)容缺陷管窺與補正思考》，載《法學(xué)》2002年第9期，第57頁。堅持分別立法模式的學(xué)者認(rèn)為，信托業(yè)務(wù)實際上已經(jīng)由信托公司一家經(jīng)營發(fā)展到由多家機(jī)構(gòu)經(jīng)營，另外資管市場公平競爭需要《信托業(yè)法》統(tǒng)一規(guī)范。①李勇：《論我國制定<信托業(yè)法>的必要性》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第5期，第550頁。借鑒日本、韓國及我國臺灣地區(qū)的立法模式，以規(guī)范信托關(guān)系的《信托法》為信托基本法，同時對信托業(yè)和特別信托業(yè)務(wù)采取專門立法。當(dāng)下我國資產(chǎn)管理行業(yè)已經(jīng)初具規(guī)模，但政出多門的監(jiān)管不利于行業(yè)的進(jìn)一步規(guī)范發(fā)展，單獨制定《信托業(yè)法》的時機(jī)已經(jīng)成熟。

（三）信托業(yè)的立法構(gòu)架

席月民教授認(rèn)為，《信托業(yè)法》在英國被稱為《受托人法》，但事實上，稱為《信托業(yè)法》或《信托業(yè)監(jiān)督管理法》更為準(zhǔn)確一些。②席月民：《我國信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2011年第1期，第38頁。我們認(rèn)為，《信托業(yè)法》能體現(xiàn)出該法所具有的公法與私法相融合的特征，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)，并比《信托業(yè)監(jiān)督管理法》更簡潔和周延。

在信托業(yè)法的結(jié)構(gòu)上，臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”的內(nèi)容包括總則、設(shè)立及變更、業(yè)務(wù)、監(jiān)督、公會、罰則和附則，共七章。中國銀監(jiān)會制定的《信托公司管理辦法》的內(nèi)容有總則、機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更與終止、經(jīng)營范圍、經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)督管理和附則，共六章。中國保監(jiān)會出臺的《保險資產(chǎn)管理公司管理暫行規(guī)定》包括總則、設(shè)立、變更和終止、經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)則、風(fēng)險控制、監(jiān)督管理和附則，共五章。中國銀監(jiān)會制定的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的內(nèi)容包括總則、分類及定義、個人理財業(yè)務(wù)的管理、個人理財業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理、個人理財業(yè)務(wù)的監(jiān)督管理、法律責(zé)任和附則，共七章。中國資產(chǎn)管理發(fā)展的現(xiàn)狀要求在制定信托業(yè)法的時候必須統(tǒng)籌整個資產(chǎn)管理行業(yè)，不僅包括信托公司，而且兼顧開展資產(chǎn)管理活動的金融機(jī)構(gòu)。具體來說制定《信托業(yè)法》的內(nèi)容應(yīng)該包括總則、設(shè)立及變更、經(jīng)營規(guī)則、風(fēng)險控制、監(jiān)督管理、行業(yè)自律、法律責(zé)任和附則，總則可包括基本原則、適用范圍、主管機(jī)關(guān)和監(jiān)管目標(biāo)。

（四）信托業(yè)立法需要關(guān)注的主要問題

1. 調(diào)整范圍

信托業(yè)立法應(yīng)當(dāng)將資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)定性為信托業(yè)務(wù)，將專營資管業(yè)務(wù)和兼營資管業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)一并納入信托業(yè)，形成統(tǒng)一的信托業(yè)法律規(guī)范和監(jiān)管規(guī)則，并根據(jù)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)提供金融產(chǎn)品的特征，形成多層次的資產(chǎn)管理市場。目前，我國的商業(yè)銀行、信托公司、券商、基金公司及其子公司、私募機(jī)構(gòu)、保險資管公司從事資管業(yè)務(wù)存在上位法的缺失，迫切需要制定高位階的、統(tǒng)一規(guī)則的信托業(yè)法律規(guī)范。我國《商業(yè)銀行法》第43條和《證券法》第6條規(guī)定 ,③《商業(yè)銀行法》第43條：商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外?！蹲C券法》第6條：證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立。國家另有規(guī)定的除外。商業(yè)銀行和證券公司經(jīng)營信托等其他業(yè)務(wù)必須由“國家另行規(guī)定”。這里的“國家規(guī)定”是指由國務(wù)院出臺制定規(guī)則還是由國務(wù)院各職能部門規(guī)定并沒有明確說明。而現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，是由各部門出臺相關(guān)的監(jiān)管規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)范，這里其實存在著法律定位的尷尬?！读⒎ǚā返?條明確，關(guān)于金融基本制度必須由全國人民代表大會進(jìn)行法律立法規(guī)定，“國家另行規(guī)定”應(yīng)該不能是國務(wù)院法規(guī)或規(guī)章，而只能以法律的形式來進(jìn)行。因此，制定《信托業(yè)法》可以提升立法位階。同時，借鑒臺灣地區(qū)立法經(jīng)驗，④臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”第3條規(guī)定：銀行經(jīng)主管機(jī)關(guān)之許可兼營信托業(yè)務(wù)，適用本法之規(guī)定。證券投資信托事業(yè)及證券投資顧問事業(yè)依證券投資信托及顧問法之規(guī)定兼營信托業(yè)務(wù)之特定項目，其符合一定條件者，或證券商兼營信托業(yè)務(wù)之特定項目，應(yīng)申請主管機(jī)關(guān)許可。將兼營資管的機(jī)構(gòu)納入到《信托業(yè)法》中能解決監(jiān)管部門各自立法的混亂局面，也適應(yīng)我國已經(jīng)形成的資產(chǎn)管理行業(yè)布局。

2. 市場準(zhǔn)入規(guī)則

我國資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)大多為金融機(jī)構(gòu)，目前金融法規(guī)均規(guī)定有各自的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和程序。但對資產(chǎn)管理則顯現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)和程序不一的問題，引發(fā)機(jī)構(gòu)互借通道、業(yè)務(wù)交叉，監(jiān)管套利。如《信托公司管理辦法》中規(guī)定，設(shè)立信托公司必須有符合中國銀監(jiān)會規(guī)定的公司章程、入股資格的股東、最低限額的注冊資本、風(fēng)險控制制度、任職資格的董事、高級管理人員及信托從業(yè)人員等。而基金子公司的設(shè)立相較信托公司3億元人民幣的最低注冊資本則要低很多，只需2000萬元人民幣。銀行從事資產(chǎn)管理則需要根據(jù)其風(fēng)險管理體系和內(nèi)部控制制度的建設(shè)水平由銀監(jiān)會批準(zhǔn)。臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”對專營和兼營信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)區(qū)別對待，法律規(guī)定了信托公司設(shè)立、變更的條件，而對于兼營信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)則適用兼營機(jī)構(gòu)本身的設(shè)立條件，只是對其進(jìn)行業(yè)務(wù)許可。我國目前資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)眾多，既有專營機(jī)構(gòu)也有兼營機(jī)構(gòu)，且面向的投資者范圍不同，應(yīng)對其市場準(zhǔn)入方面規(guī)定不同的準(zhǔn)入條件。我們認(rèn)為，基于投資者主體的多元化和需求的多層次化，應(yīng)對信托機(jī)構(gòu)實行多元、多層次的分類管理制度。這里包括機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入和產(chǎn)品準(zhǔn)入兩個方面。首先，在機(jī)構(gòu)的設(shè)立上要區(qū)分專營資管業(yè)務(wù)和兼營資管業(yè)務(wù)金融機(jī)構(gòu)，信托業(yè)法應(yīng)規(guī)定專營資管機(jī)構(gòu)的設(shè)立和兼營資管業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)從事資管業(yè)務(wù)的資質(zhì)和準(zhǔn)入條件。其次，在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的許可上要形成多層次的準(zhǔn)入條件，根據(jù)專營和兼營資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)經(jīng)營公募產(chǎn)品和私募產(chǎn)品的不同而劃分不同的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。由信托業(yè)法規(guī)定業(yè)務(wù)許可部門，在股東資格、最低資本額、公司治理、信息披露、合規(guī)內(nèi)控、凈資本監(jiān)管等方面嚴(yán)格審核。

3. 信托業(yè)的經(jīng)營規(guī)則

目前，中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會和中國保監(jiān)會對各金融機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)均規(guī)定有不同的經(jīng)營規(guī)則。中國銀監(jiān)會制定的《信托公司管理辦法》及《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》明確了信托經(jīng)營規(guī)則，其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的資管業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)則不甚明晰，很大程度上是由于對資管業(yè)務(wù)的信托性質(zhì)未以明確。如在財產(chǎn)管理上，信托公司應(yīng)當(dāng)將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬；而銀行理財則只要求每個理財產(chǎn)品單獨管理、建賬和核算，并未要求理財資金與銀行自有資金分別記賬、分別管理，這給理財資金的運作帶來一定的風(fēng)險，不能保證財產(chǎn)資金的獨立性。在管理方式上，信托公司應(yīng)當(dāng)親自處理信托事務(wù)，信托文件另有約定或有不得已事由時，可委托他人代為處理，但信托公司應(yīng)盡足夠的監(jiān)督義務(wù)；而銀行理財則常常通過委托信托公司或者其他機(jī)構(gòu)管理財產(chǎn)。在忠實義務(wù)方面，信托公司對委托人、受益人以及所處理信托事務(wù)的情況和資料負(fù)有依法保密的義務(wù)，而銀行理財?shù)谋Ｃ芰x務(wù)則沒有具體的規(guī)定。臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”以專章明確經(jīng)營規(guī)則，將信托法的制度規(guī)定在這一章。制定《信托業(yè)法》應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)管理行為特征，以信托法律關(guān)系定性，明確資管機(jī)構(gòu)的信托業(yè)經(jīng)營規(guī)則。將資管機(jī)構(gòu)受托人應(yīng)履行的忠實義務(wù)、保密義務(wù)、信息披露義務(wù)、分別管理、分別記賬等義務(wù)細(xì)化為經(jīng)營規(guī)則。將《信托業(yè)法》與《信托法》有機(jī)的結(jié)合起來，把信托法的制度規(guī)則構(gòu)架到資產(chǎn)管理活動中，以有利于資產(chǎn)管理市場秩序的規(guī)范和公平競爭。

4. 強化信息披露和風(fēng)險揭示制度

信息披露和風(fēng)險揭示制度要求資管機(jī)構(gòu)向客戶提供的資產(chǎn)管理信息應(yīng)及時、全面和準(zhǔn)確，并以特定有效的方式向投資者揭示投資風(fēng)險。目前，中國銀監(jiān)會出臺的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中明確要求信托計劃的文件應(yīng)當(dāng)包含認(rèn)購風(fēng)險申明書、信托計劃說明書和信托合同。推介信托計劃，應(yīng)有規(guī)范和詳盡的信息披露材料，明示信托計劃的風(fēng)險收益特征，充分揭示參與信托計劃的風(fēng)險及風(fēng)險承擔(dān)原則，如實披露專業(yè)團(tuán)隊的履歷、專業(yè)培訓(xùn)及從業(yè)經(jīng)歷，不得使用任何可能影響投資者進(jìn)行獨立風(fēng)險判斷的誤導(dǎo)性陳述。而銀行理財業(yè)務(wù)雖然銀監(jiān)會也規(guī)定了商業(yè)銀行應(yīng)了解客戶的風(fēng)險偏好、風(fēng)險認(rèn)知能力和承受能力，應(yīng)向客戶解釋相關(guān)投資工具的運作市場及方式，揭示相關(guān)風(fēng)險。但信息披露和風(fēng)險揭示程度則弱一些。我們認(rèn)為，多元、多層次的資產(chǎn)管理市場上應(yīng)本著“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的信托原則，構(gòu)建統(tǒng)一而又分層次的的信息披露和風(fēng)險揭示制度。對不同類別的投資者和信托產(chǎn)品，要求資管機(jī)構(gòu)建立不同的信息披露和風(fēng)險揭示制度，將投資的風(fēng)險充分的展示給投資者，由投資者自己決定是否購買資管產(chǎn)品，從而更好地保護(hù)交易安全和保護(hù)金融消費者的權(quán)益。

5. 合格投資者制度

合格投資者制度在發(fā)達(dá)國家是金融市場的基本制度之一，這一制度來源于美國《1993年證券法》中的證券私募發(fā)行注冊豁免制度，私募之所以可以享有注冊豁免，在于私募的發(fā)行對象為合格投資者，合格投資者是私募得以享有豁免的前提。①梁清華：《論我國合格投資者法律制度的完善》，載《證券市場導(dǎo)報》2015年第2期，第72頁。目前，我國資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)發(fā)行的資管產(chǎn)品基本都實行注冊制，將投資的風(fēng)險交由投資者個人來判斷，所以必須在資產(chǎn)管理市場建立起合格投資者制度。合格投資者指能夠識別、判斷和承擔(dān)投資風(fēng)險的人，這一制度從經(jīng)濟(jì)實力和投資經(jīng)驗上要求投資者，即投資者必須具備承擔(dān)風(fēng)險的能力和一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，且投資者應(yīng)該是那些能夠判斷投資風(fēng)險且經(jīng)驗豐富。中國銀監(jiān)會出臺的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中對個人資產(chǎn)和投資的總?cè)藬?shù)及最低認(rèn)購金額都進(jìn)行了規(guī)定，從而在信托計劃當(dāng)中建立起了合格投資者制度。②《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第5條規(guī)定，單個信托計劃的自然人人數(shù)不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不受限制。第6條規(guī)定前條所稱合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔(dān)信托計劃相應(yīng)風(fēng)險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產(chǎn)總計在其認(rèn)購時超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財產(chǎn)證明的自然人；（三）個人收入在最近3年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近3年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣且能提供相關(guān)收入證明的自然人。我國的多層次資產(chǎn)管理市場因提供的資管產(chǎn)品面向的投資者不同，所以合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所不同，但都應(yīng)從投資人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實力和投資經(jīng)驗等方面予以規(guī)制，只是具體到每個層次的投資人數(shù)、經(jīng)濟(jì)數(shù)額大小應(yīng)有所不同而已。信托業(yè)法應(yīng)明確合格投資者制度，明確資管機(jī)構(gòu)的受托責(zé)任，對客戶充分盡調(diào)，將適當(dāng)?shù)慕鹑诋a(chǎn)品銷售給適當(dāng)?shù)耐顿Y者，以確保資產(chǎn)管理前端的風(fēng)險控制，更好地保護(hù)投資者權(quán)益。

6. 監(jiān)管機(jī)構(gòu)

目前我國“一行三會”的監(jiān)管架構(gòu)是在分業(yè)經(jīng)營的基礎(chǔ)上形成的，但資產(chǎn)管理行業(yè)現(xiàn)已打破分業(yè)經(jīng)營的格局，走向混業(yè)經(jīng)營。在新的監(jiān)管框架沒有形成之前，多頭監(jiān)管已經(jīng)不適應(yīng)資產(chǎn)管理行業(yè)的發(fā)展，只有轉(zhuǎn)變觀念，改多頭監(jiān)管為統(tǒng)一監(jiān)管，改機(jī)構(gòu)監(jiān)管為功能監(jiān)管，以資產(chǎn)管理行業(yè)的監(jiān)管為契機(jī)，在資產(chǎn)管理行業(yè)明確行為監(jiān)管。臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”第4條規(guī)定，信托業(yè)的主管機(jī)構(gòu)為金融監(jiān)督管理委員會，由其負(fù)責(zé)信托業(yè)的監(jiān)管。我們認(rèn)為，目前可考慮將這一權(quán)限授予中國銀監(jiān)會，這一考慮是基于銀監(jiān)會目前管理的銀行理財產(chǎn)品和信托計劃的市場規(guī)模占行業(yè)大部分比重，而且較其他機(jī)構(gòu)具有較長時間的管理經(jīng)驗。此外，要盡快建立統(tǒng)一的資產(chǎn)管理行業(yè)自律協(xié)會，加強行業(yè)的自律監(jiān)管?！杜_灣信托業(yè)法》在第45條明確規(guī)定“信托業(yè)非加入商業(yè)同業(yè)公會，不得營業(yè)。”我國也已建立了信托業(yè)協(xié)會，然而這個協(xié)會只是信托公司的協(xié)會，不包括其他金融機(jī)構(gòu)。所以要在《信托業(yè)法》中明確行業(yè)協(xié)會的范圍，將從事“資產(chǎn)管理”行為的金融機(jī)構(gòu)統(tǒng)一納入?yún)f(xié)會。這樣既有利于有效限制市場過度競爭，促進(jìn)信托業(yè)合法、穩(wěn)健運行，也有利于保護(hù)投資者，維護(hù)公眾對信托業(yè)的信心。

結(jié) 語

我國在2001年出臺了《信托法》，最初草案中就曾有“信托公司”一章，主要規(guī)定了信托公司的設(shè)立及變更、經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)督管理等問題，因當(dāng)時國家正在對信托投資公司進(jìn)行清理整頓，對信托業(yè)的法律性質(zhì)、法律地位、經(jīng)營規(guī)則、信息披露和風(fēng)險控制等基本問題都不甚明確，信托業(yè)的立法時機(jī)和條件并不成熟。經(jīng)過十幾年的發(fā)展，以資產(chǎn)管理為主業(yè)的信托公司蓬勃發(fā)展，并成為資產(chǎn)規(guī)模第二的金融行業(yè)。2015年4月，中國銀監(jiān)會發(fā)出《信托公司條例（征求意見稿）》，旨在依法規(guī)范信托公司的經(jīng)營行為，保障資管市場健康發(fā)展。毋容諱言的是，該條例征求意見稿僅是對銀監(jiān)會監(jiān)管的信托公司的規(guī)制，并未對如火如荼的大資管市場作出回應(yīng)，并未其他經(jīng)營資管業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)予以規(guī)范。因而，筆者認(rèn)為有必要在整合各部門的監(jiān)管法規(guī)的基礎(chǔ)上，制定一部《信托業(yè)法》，明確調(diào)整范圍，對資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入、經(jīng)營規(guī)則予以規(guī)制，同時構(gòu)建合格投資者制度、強化信息披露和風(fēng)險揭示制度及明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)形成多層次的資產(chǎn)管理市場，從而保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D922.282

A

1674-8557（2017）01-0035-09

2016-11-30

強力（1961-），男，陜西彬縣人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，西北政法大學(xué)金融法研究中心主任。