“活的自律”:兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律職能實證研究

“活的自律”:兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律職能實證研究

席月民 ，劉志遠(yuǎn)

行業(yè)協(xié)會作為自律組織，學(xué)理上認(rèn)為可以發(fā)揮糾正市場失靈和政府失靈的“潤滑劑”作用。利用中國信托業(yè)協(xié)會和我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會官網(wǎng)的數(shù)據(jù)資料，比較研究作為制度、過程與事業(yè)的自律職能及其實現(xiàn)的現(xiàn)實圖景，考察評價“活的自律”總體狀況，對我國大陸地區(qū)信托行業(yè)協(xié)會自律職能的充分實現(xiàn)以及轉(zhuǎn)型回歸“受人之托、代人理財”信托本源業(yè)務(wù)的大陸信托業(yè)穩(wěn)健發(fā)展具有重要意義。比較發(fā)現(xiàn)，為促進(jìn)我國大陸地區(qū)信托行業(yè)協(xié)會自律職能的充分實現(xiàn)，需要著力于行業(yè)協(xié)會內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制的進(jìn)一步健全以及外部生存發(fā)展環(huán)境的有效改善。

信托業(yè)；行業(yè)協(xié)會；自律職能；內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制；外部生存發(fā)展環(huán)境

一、“活的自律”：作為制度、過程與事業(yè)的自律職能及其實現(xiàn)

市場機(jī)制“無形之手”神話的破滅和政府監(jiān)管“有形之手”效用的質(zhì)疑，共同促成了“第三只手”——自律組織的力量引入。行業(yè)協(xié)會作為自律組織的重要組成部分，是“聯(lián)結(jié)金融機(jī)構(gòu)與負(fù)責(zé)金融監(jiān)管的政府部門之間的紐帶和橋梁”①席月民：《我國金融監(jiān)管方式的法定化及其合理匹配》，載王曉曄、邱本主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第375頁。，并被視為“市場經(jīng)濟(jì)的潤滑劑、協(xié)調(diào)器和保險閥”②劉鳳軍、龐曉鵬：《美日德行業(yè)協(xié)會的職能、網(wǎng)絡(luò)與自身建設(shè)》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報》2004年第1期，第29頁。。學(xué)理上對行業(yè)協(xié)會的職能給予了相當(dāng)?shù)睦碚撽P(guān)懷，一般認(rèn)為最重要的職能即是自律。③參見郭薇、秦浩：《中國行業(yè)協(xié)會自律職能缺失的原因分析——基于角色沖突的分析框架》，載《浙江社會科學(xué)》2012年第5期，第73頁。行業(yè)協(xié)會自律職能及其實現(xiàn)離不開主客觀條件的促進(jìn)與制約，并最終在應(yīng)對各種復(fù)雜局面的過程中豐富發(fā)展起來。“活的自律”借鑒埃利?！盎畹姆ā彼枷??！盎畹姆ā闭J(rèn)為，法扎根于社會之中，本質(zhì)上是一種社會秩序；真正的和主要的法律是社會立法中的秩序；法律作為一個過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關(guān)系中才有意義。④參見嚴(yán)存生、郭軍明：《自然法·規(guī)則法·活的法——西方法觀念變遷的三個里程碑》，載《法律科學(xué)》1997年第5期，第35～36頁。我們認(rèn)為，作為制度、過程與事業(yè)的自律職能及其實現(xiàn)，該三者的有機(jī)統(tǒng)一共同構(gòu)成“活的自律”的實質(zhì)內(nèi)涵。

（一）作為制度的自律

作為制度的自律，關(guān)注行業(yè)協(xié)會對其成員的行為標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范的一系列制度安排。英國學(xué)者安索尼·奧格斯認(rèn)為，自律包括許多制度安排，既有無須借助法律規(guī)則的私序，也有經(jīng)授權(quán)具有政府執(zhí)行性質(zhì)的規(guī)則。①See Anthoy Ogus,Rethinking Self-Regulation,15 Oxford J.Legal Stud.97（1995）.私序與公序相對，是當(dāng)事人私下自發(fā)形成的以自我約束和懲罰為內(nèi)容的制度安排所形成的秩序，典型的如自律規(guī)則。②參見李艷東、鄭江淮：《私序的功能與轉(zhuǎn)型：一個述評》，載《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)研究》2007年第1期，第64頁。中國信托業(yè)協(xié)會自律管理權(quán)的權(quán)源來源較為單一。目前作為我國大陸信托業(yè)監(jiān)管法核心構(gòu)成的《信托公司管理辦法》，在其第57條規(guī)定“信托公司可以加入中國信托業(yè)協(xié)會，實行行業(yè)自律。中國信托業(yè)協(xié)會開展活動，應(yīng)當(dāng)接受中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的指導(dǎo)和監(jiān)督?！痹撧k法并未明確給予中國信托業(yè)協(xié)會行政授權(quán)，中國信托業(yè)協(xié)會更多依據(jù)自律規(guī)則進(jìn)行自律管理。與此不同，我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會在自律管理權(quán)的權(quán)源上較好地體現(xiàn)了立法授權(quán)、行政授權(quán)與自律規(guī)則的結(jié)合。我國臺灣地區(qū)在步入21世紀(jì)之初即頒布了“信托業(yè)法”，該法設(shè)專章用以規(guī)范其信托業(yè)協(xié)會，即臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會。該法第45條規(guī)定：“信托業(yè)非加入商業(yè)同業(yè)公會，不得營業(yè)?！逼涞?6條規(guī)定：“信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會業(yè)務(wù)管理規(guī)則，由主管機(jī)關(guān)定之?！痹摲碛诘?2條、第32-1條分別給予臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會對“信托業(yè)應(yīng)負(fù)之義務(wù)及相關(guān)行為規(guī)范”和“信托契約中之受益人會議應(yīng)遵行事項范本”的擬定權(quán)，與此同時，臺灣地區(qū)信托業(yè)主管機(jī)構(gòu)“金融監(jiān)督管理委員會”（以下簡稱臺灣地區(qū)“金管會”）依據(jù)“信托業(yè)法”的授權(quán)制定了“信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會業(yè)務(wù)管理規(guī)則”。自律及其實現(xiàn)的制度安排體現(xiàn)在內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制與外部生存發(fā)展環(huán)境兩個方面，前者包括信托業(yè)行業(yè)協(xié)會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范運(yùn)作、重要自律規(guī)則的審慎制定等，后者主要指向行政監(jiān)管與行業(yè)自律之間的關(guān)系。

（二）作為過程的自律

作為過程的自律，重視自律的實現(xiàn)過程及其結(jié)果的研究。自律不能停留在宗旨和理念的層次，學(xué)理認(rèn)同的自律組織的“潤滑劑”作用必須在實踐中方能彰顯其價值。與此同時，信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管可能存在的缺點也不容忽視，因為這些缺點的存在將對自律的實現(xiàn)和結(jié)果產(chǎn)生促退效應(yīng)。

首先，信托業(yè)行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管缺乏直接的強(qiáng)制執(zhí)行力。在金融監(jiān)管領(lǐng)域，政府監(jiān)管措施往往以強(qiáng)而有力的執(zhí)行措施作為后盾。但是，行業(yè)協(xié)會屬于社團(tuán)法人，本質(zhì)上并非公權(quán)力的享有者，其與分別作為海峽兩岸信托業(yè)主管機(jī)構(gòu)的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國銀監(jiān)會）以及臺灣地區(qū)“金管會”判然有別。因此，行業(yè)協(xié)會在行使自律監(jiān)管權(quán)時往往缺乏強(qiáng)制手段。無奈之際，行業(yè)協(xié)會只有報告行業(yè)主管機(jī)構(gòu)請求啟動行政監(jiān)管程序，這無形之中會助長協(xié)會成員的違規(guī)投機(jī)心理。

其次，信托業(yè)行業(yè)協(xié)會可能放松對會員的自律制裁。自律制裁需要勇氣，需要較真，自律心理中的“家丑不可外揚(yáng)”、“舐犢之情”等在信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管過程中會因為缺乏勇氣、不敢較真而不當(dāng)發(fā)生?！吨袊磐袠I(yè)協(xié)會章程》第5條規(guī)定，信托業(yè)協(xié)會履行行業(yè)自律職責(zé)，其中包括自律懲罰權(quán)和會員違法違規(guī)報告義務(wù)兩項。但通過檢索中國信托業(yè)協(xié)會官網(wǎng)，尚未發(fā)現(xiàn)一起協(xié)會主動行使自律懲罰權(quán)或者對會員違法違規(guī)事項上報中國銀監(jiān)會的信息。我國臺灣地區(qū)“信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會會員自律公約”第16條等，則詳細(xì)設(shè)置了自律案件的懲罰主體、懲罰流程、懲罰措施與懲罰救濟(jì)規(guī)范。檢索該公會官網(wǎng)以及近三年年報，同樣未發(fā)現(xiàn)公會處理自律案件的信息。顯然，未公示并不意味著協(xié)會所有成員無任何違反法律法規(guī)、自律規(guī)則的情形，但未公示起碼說明，即使有該類自律處罰案件而且協(xié)會也作出了懲罰措施，但其效果肯定大打折扣。時任中國信托業(yè)協(xié)會專職副會長王麗娟女士在2010年曾表示③2016年10月13日，中國信托業(yè)協(xié)會第三屆會員大會第十一次會議在京召開。會議同時通報了中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易信托有限公司伊力扎提同志接任協(xié)會副會長、王麗娟同志卸任協(xié)會專職副會長兩個事項。參見http://www.xtxh.net/xtxh/topnews/42562.htm，下載日期：2016年10月20日。，該協(xié)會下一步的重點是“建立自律情況監(jiān)督制度，對自律公約執(zhí)行情況進(jìn)行跟蹤檢查，適時組織會員單位自查、檢查，在行業(yè)內(nèi)開展評選‘自律標(biāo)兵’、‘違約案例警示’等活動，并將結(jié)果上報監(jiān)管部門，作為監(jiān)管評級和業(yè)務(wù)準(zhǔn)入的參考，以鼓勵自覺自律，抵制和譴責(zé)惡意競爭和損害行業(yè)利益行為?！雹偻觖惥辏骸吨袊磐袠I(yè)的自律與發(fā)展》，載《中國金融》2010年第11期，第34頁?？上У氖牵覀儾⑽窗l(fā)現(xiàn)后續(xù)報道。這在一定程度上表明，我國海峽兩岸信托業(yè)協(xié)會尚未拿出“揮淚斬馬謖”的魄力，對違反自律規(guī)范的協(xié)會成員可能存在著姑息縱容、心慈手軟方面的問題，導(dǎo)致不應(yīng)出現(xiàn)的“向最低點競爭”的現(xiàn)象。這也就難以據(jù)實回應(yīng)“行業(yè)協(xié)會的作用往往僅限于培訓(xùn)、咨詢、調(diào)查、統(tǒng)計、會議交流等淺層次”②宮保芝、趙倩：《我國行業(yè)協(xié)會自律功能的缺失與拓展》，載《江蘇大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第5期，第37頁。的批評，更為嚴(yán)重的后果是，懲罰性協(xié)調(diào)功能的缺陷或喪失可能會動搖一個自治性行業(yè)協(xié)會的生存基礎(chǔ)。③參見余暉：《行業(yè)協(xié)會組織的制度動力學(xué)原理》，載《經(jīng)濟(jì)管理》2001年第4期，第27頁。

（三）作為事業(yè)的自律

作為事業(yè)的自律，強(qiáng)調(diào)行業(yè)自律應(yīng)在政府監(jiān)管、行業(yè)自律、內(nèi)部控制、審計監(jiān)督以及社會監(jiān)督五位一體的結(jié)構(gòu)中發(fā)揮更大的作用。政府監(jiān)管、行業(yè)自律、內(nèi)部控制、審計監(jiān)督以及社會監(jiān)督分屬他律和自律兩個層次。從實施監(jiān)管的主體看，上述任何一種監(jiān)管方式都有其局限性，合理匹配政府監(jiān)管、行業(yè)自律、內(nèi)部控制、審計監(jiān)督和社會監(jiān)督等法定監(jiān)管方式十分重要。行業(yè)自律是對政府監(jiān)管的有益補(bǔ)充，如前所述，它是聯(lián)結(jié)金融機(jī)構(gòu)與負(fù)責(zé)金融監(jiān)管的政府部門之間的紐帶和橋梁。因此，必須注意發(fā)揮行業(yè)自律組織和中介機(jī)構(gòu)的作用，形成政府監(jiān)管、行業(yè)自律、內(nèi)部控制、審計監(jiān)管以及其他社會監(jiān)督力量之間的合理分工與協(xié)作，明確各類監(jiān)管權(quán)力的行使邊界。相較于他律機(jī)制而言，自律機(jī)制更具有內(nèi)生力，而且其實施成本最低，充分發(fā)揮自律機(jī)制的作用，可以有效彌補(bǔ)政府監(jiān)管方式的局限性。④席月民：《我國金融監(jiān)管方式的法定化及其合理匹配》，載王曉曄、邱本主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第376頁。

我國大陸信托業(yè)的發(fā)展和監(jiān)管歷程可謂坎坷曲折。1979年10月4日，中國國際信托投資公司由前國家副主席榮毅仁創(chuàng)辦成立，這標(biāo)志著我國大陸信托業(yè)正式復(fù)業(yè)。此后，經(jīng)過5次大規(guī)模的行業(yè)性清理整頓，信托公司從鼎盛時期的上千家到如今的68家，走過了一條跌宕起伏的發(fā)展之路。據(jù)統(tǒng)計，截止2015年，信托資產(chǎn)管理規(guī)模達(dá)到16.3萬億元，68家信托公司總?cè)藬?shù)合計17，566人。⑤中國信托業(yè)協(xié)會編：《中國信托業(yè)發(fā)展報告（2015-2016）》，中國金融出版社2016年版，第14、49頁。作為事業(yè)的自律，不僅關(guān)注信托業(yè)微觀個體的自律，還重視提高整個行業(yè)的自律性。行業(yè)協(xié)會在“五位一體”的監(jiān)督體系中應(yīng)有更大的作為，不斷完善信托業(yè)經(jīng)營自律規(guī)則，保障委托人、受托人和受益人權(quán)益，協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系，增進(jìn)行業(yè)共同利益。

二、兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律職能實證研究

有學(xué)者將中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會構(gòu)建的自律制度總結(jié)為“行為規(guī)則是核心、準(zhǔn)入?yún)f(xié)調(diào)是兩翼、信用制度是載體、教育培訓(xùn)是保障的基本模式”。⑥余凌云：《行業(yè)協(xié)會的自律機(jī)制——以中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會為個案研究對象》，載《清華法律評論》2007年第2卷，第81～103頁。結(jié)合信托業(yè)行業(yè)協(xié)會本身的特點，我們認(rèn)為，我國信托行業(yè)的自律機(jī)制業(yè)已形成“一核心、三保障“模式，即自律規(guī)則是核心，信息公開、經(jīng)費(fèi)會費(fèi)、教育培訓(xùn)分別發(fā)揮誠信保障、自省保障和業(yè)務(wù)保障功能，這種“一核心、三保障”模式從維護(hù)行業(yè)整體形象、形成良性自省機(jī)制、提升專業(yè)服務(wù)水平等三個方面，共同著力于信托行業(yè)自律職能的充分實現(xiàn)。下文將對海峽兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律職能展開實證研究。

實證研究強(qiáng)調(diào)可靠性、可重復(fù)性與可驗證性。本文研究的素材來源于中國信托業(yè)協(xié)會官網(wǎng)、我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會官網(wǎng)，下文數(shù)據(jù)如無特殊說明均來自該官方網(wǎng)站。⑦參見中國信托業(yè)協(xié)會官網(wǎng)： http://www.xtxh.net/xtxh/；臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會官網(wǎng)：http://www.trust.org.tw/home/index.asp。

（一）兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會的基本情況

1．中國信托業(yè)協(xié)會

該協(xié)會成立于2005年5月，是全國性信托業(yè)自律組織，是經(jīng)中國銀監(jiān)會同意并在中華人民共和國民政部登記注冊的非營利性社會團(tuán)體法人。接受業(yè)務(wù)主管單位中國銀監(jiān)會和社團(tuán)登記管理機(jī)關(guān)民政部的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理?，F(xiàn)任會長陳一松。

中國信托業(yè)協(xié)會重視組織機(jī)構(gòu)和組織制度建設(shè)。協(xié)會最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是會員大會，由全體會員組成。協(xié)會設(shè)理事會和監(jiān)事會。理事會是會員大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由會員大會選舉產(chǎn)生，并對會員大會負(fù)責(zé)。協(xié)會設(shè)常務(wù)理事會，在理事會閉會期間，常務(wù)理事會行使理事會部分職權(quán)。協(xié)會設(shè)秘書處，為協(xié)會日常辦事機(jī)構(gòu)。協(xié)會秘書處下設(shè)五個部門，分別為辦公室（黨委、紀(jì)委辦公室）、會員維權(quán)與服務(wù)部、自律與監(jiān)管協(xié)調(diào)部、媒體與研究部和培訓(xùn)部。

2．我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會

我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會的前身為銀行公會一般業(yè)務(wù)委員會之信托業(yè)務(wù)小組，原負(fù)責(zé)信托業(yè)務(wù)的研究發(fā)展及協(xié)調(diào)同業(yè)間信托事務(wù)的處理，后因主管機(jī)關(guān)頒布“信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會業(yè)務(wù)管理規(guī)則”而于2000年10月25日由銀行公會召開信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會發(fā)起人預(yù)備會議，征詢各會員銀行擔(dān)任發(fā)起人意愿，推派中央信托局為發(fā)起人代表，并成立公會預(yù)備籌設(shè)工作小組，負(fù)責(zé)申請籌設(shè)許可，展開各項籌設(shè)的前置作業(yè)。該公會籌設(shè)案于2001年1月31日經(jīng)臺灣地區(qū)“內(nèi)政部”函告準(zhǔn)予設(shè)立，同年2月12日召開發(fā)起人會議暨第一次籌備會，會中推派籌備員，組成籌備會，并推選王榮周先生為召集人，全力積極進(jìn)行籌設(shè)后續(xù)事宜。同年2月21日召開第二次籌備會，審核通過本會會員及會員代表資格及依法研議通過公會章程、工作計劃、收支預(yù)算草案等事宜。最后于同年3月7日舉行成立大會，正式成立該公會?，F(xiàn)任理事長蔡慶年。

該公會組織化程度很高，有比較完善的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和分工。內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)包括會員大會、理事會、監(jiān)事會、理事長、秘書長和副秘書長。其中理事長下轄五個委員會，分別是業(yè)務(wù)發(fā)展委員會、法規(guī)紀(jì)律委員會、查核輔導(dǎo)委員會、財務(wù)稅務(wù)委員會和管理訓(xùn)練委員會；秘書長轄下設(shè)行政管理組、訓(xùn)練推廣組、業(yè)務(wù)發(fā)展組及審查輔導(dǎo)組等四個工作組。

我國大陸的《信托公司管理辦法》規(guī)定，“信托公司可以加入中國信托業(yè)協(xié)會”，這意味著并非強(qiáng)制信托公司加入?yún)f(xié)會。臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”規(guī)定，“信托業(yè)非加入商業(yè)同業(yè)公會，不得營業(yè)”，這體現(xiàn)了加入公會的強(qiáng)制性。但盡管如此，實踐中大陸現(xiàn)有68家信托公司全部作為會員加入了中國信托業(yè)協(xié)會，另有2家非信托公司會員單位，分別是北京市中盛律師事務(wù)所和德勤華永會計師事務(wù)所。截至2015年底，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會會員機(jī)構(gòu)計有56家，銀行兼營者有45家，證券商兼營者有11家。雖然兩岸規(guī)定各不相同，但實踐效果并無明顯差異。

（二）兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則比較

信托業(yè)行業(yè)自律是信托業(yè)自我管理、自我規(guī)范、自我約束的一種民間管理形式，協(xié)會監(jiān)管權(quán)力來源于成員機(jī)構(gòu)對自律組織的章程以及決策等自律規(guī)則的普遍認(rèn)可。①參見席月民：《我國金融監(jiān)管方式的法定化及其合理匹配》，載王曉曄、邱本主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第376頁。信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則囊括了協(xié)會章程（內(nèi)容詳見表一）、自律公約、業(yè)務(wù)規(guī)范、任職資格規(guī)范、內(nèi)部控制規(guī)范等一系列自治文件。這些自律規(guī)則一方面為信托業(yè)行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管提供法律上的正當(dāng)依據(jù)，另一方面又限制、框定和拘束信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的范圍、內(nèi)容、方式和程序。

表一：兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會章程比較

我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會制定的自律規(guī)則同中國信托業(yè)協(xié)會相比，突出表現(xiàn)在以下三個特點：

首先，我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會制定的自律規(guī)則內(nèi)容豐富、覆蓋面廣。中國信托業(yè)協(xié)會除制定《中國信托業(yè)協(xié)會章程》，2009年至今共計制定6項自律規(guī)則。按發(fā)布時間先后順序，分別是《經(jīng)營性信托業(yè)行業(yè)公約》、《中國信托萬里行上海共識》、《中國信托業(yè)行業(yè)宣言》、《信托公司證券投資信托業(yè)務(wù)自律公約》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和促進(jìn)銀信合作業(yè)務(wù)的自律公約》和《信托公司開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)自律公約》，可見中國信托業(yè)協(xié)會制定的自律公約數(shù)量較少，覆蓋面較窄。值得注意的是，這并不能說明信托公司的行為“無法可依”，實踐中主要是由中國銀監(jiān)會出臺監(jiān)管文件，如《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》、《信托公司凈資本管理辦法》、《關(guān)于加強(qiáng)信托公司結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于加強(qiáng)信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》等。相比之下，截至2016年8月8日，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會共制定了10類87件自律性文件，涵蓋了信托業(yè)關(guān)涉法律問題的方方面面，可以說自律規(guī)則的陽光已經(jīng)照耀到法律、法規(guī)和行政規(guī)章無法覆蓋的信托業(yè)死角。兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會的自律規(guī)則數(shù)量對比詳見圖一。

圖一：兩岸托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則數(shù)量對比圖

文件。因其并未被置于官網(wǎng)發(fā)布自律規(guī)則的“會員管理”一欄，故未納入統(tǒng)計。

其次，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會制定的自律規(guī)則及時回應(yīng)了監(jiān)管需求，體現(xiàn)了與時俱進(jìn)的精神。從2014-2016年統(tǒng)計情況看，每年的各個月份均有數(shù)量不等的自律規(guī)則獲得修訂，具體修訂數(shù)量詳見圖二。經(jīng)驗表明，金融法律規(guī)則和制度的變化往往落后于市場的發(fā)展，信托業(yè)自不例外。隨著信托業(yè)國際化步伐的加快，信托產(chǎn)品不斷轉(zhuǎn)型升級，監(jiān)管步伐必須扎實跟進(jìn)。問題在于，由誰以何種方式跟進(jìn)更為有效。從新的法律問題萌芽、浮出水面到法律法規(guī)出臺，再到監(jiān)管部門采取具體監(jiān)管措施，往往曠日持久，有時會錯失監(jiān)管良機(jī)。比較發(fā)現(xiàn)，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會實踐中能夠及時回應(yīng)新出現(xiàn)的法律問題，及時創(chuàng)新監(jiān)管思路，及時出臺自律規(guī)章，及時更新監(jiān)管措施，及時規(guī)范新型信托產(chǎn)品的利益關(guān)系。

圖二：同業(yè)公會近三年月度自律規(guī)則修訂數(shù)量

最后，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會制定的自律規(guī)則質(zhì)量較高，體現(xiàn)了“科學(xué)立法”的精神。舉例而言，“信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會會員自律公約”作為實體法，規(guī)范了公會與會員之間的權(quán)利/權(quán)力與義務(wù)關(guān)系，由“信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會審議會員自律案件作業(yè)要點”和“信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會會員業(yè)務(wù)紛爭調(diào)處辦法”作為程序法保障實體法的具體實現(xiàn)，踐行程序正義，而后緊接著配套設(shè)置了一系列業(yè)務(wù)規(guī)范、業(yè)務(wù)審查規(guī)范，用以判斷會員行為是否違反自律規(guī)則?？梢哉f，不同自治性文件之間形成了一套嚴(yán)密而又行之有效的規(guī)范體系，借以維護(hù)信托業(yè)的整體利益和促進(jìn)會員對共同游戲規(guī)則的遵守。再如，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會的自律規(guī)則對自律組織成員設(shè)定了更加嚴(yán)格的行為準(zhǔn)則，細(xì)化了臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”中語焉不詳?shù)臈l款①例如臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”第23條規(guī)定：“信托業(yè)經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得對委托人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為?！痹摴珪贫ǖ摹靶磐袠I(yè)辦理共同信托基金業(yè)務(wù)之營銷訂約信息揭露及風(fēng)險管理應(yīng)行注意事項”，細(xì)化了“虛偽、詐欺”等行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。；同時，注意填補(bǔ)立法空白，例如公會制定了“信托業(yè)防制洗錢及打擊資助恐怖主義注意事項范本”；另外，還使原則性較強(qiáng)的條款更具可操作性，且深入到了法律鞭長莫及的商業(yè)倫理層面，對信托業(yè)主體提出了相應(yīng)的行為準(zhǔn)則，例如該公會制定了“信托業(yè)薪酬制度之訂定及考核原則”。我們認(rèn)為，形成這種局面的原因是多方面的，概括起來主要有三個：一是臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會自律監(jiān)管的實質(zhì)是銀行兼營信托業(yè)者與證券商兼營信托業(yè)者和其他市場相關(guān)主體共同參與的自律監(jiān)管，在公會的自律機(jī)構(gòu)框架中，監(jiān)管者也是被監(jiān)管者，被自律規(guī)則規(guī)范者也是自律規(guī)則的制定者，他們有意愿、也有動力制定共同遵守的良好的自律規(guī)則以維護(hù)其正當(dāng)利益；二是自律規(guī)則質(zhì)量本身可借由諳熟信托實務(wù)的人士獲得合理而有力的專業(yè)保障，避免了“外行立法”的弊端；三是自律規(guī)則制定程序嚴(yán)謹(jǐn)、審慎?！懊恳惶岚妇筛魑瘑T會或項目小組提供意見，經(jīng)理監(jiān)事討論后，作成決議，或由本會建請上級機(jī)關(guān)核辦，或答復(fù)相關(guān)單位酌參，或通函各會員付諸實施?！雹趨⒁娕_灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會《2015年報》，第24頁。

（三）兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會其他自律機(jī)制比較

1．信息公開：誠信保障功能

兩岸信托業(yè)行業(yè)協(xié)會均非常重視行業(yè)信息公開機(jī)制建設(shè)。但中國信托業(yè)協(xié)會和我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會的側(cè)重點和公開方式有所不同。

中國信托業(yè)協(xié)會信息公開及時完整，較好地體現(xiàn)了持續(xù)信息公開，盡管其并不負(fù)有法定信息公開義務(wù)。信息公開主要體現(xiàn)在行業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計與分析和信托業(yè)行業(yè)研究兩方面。中國信托業(yè)協(xié)會按季度公開信托公司主要業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)（具體業(yè)務(wù)項目和內(nèi)容詳見表二）并發(fā)布中國信托業(yè)發(fā)展評析。信息公開的目的是，使信托投資人（委托人和受益人）對信托公司和信托產(chǎn)品的資產(chǎn)、負(fù)債、財務(wù)狀況、利潤與權(quán)益、前景與風(fēng)險等方面的情況作出有信息依據(jù)的評估，從而在信息充分、均等的條件下作出決策。中國信托業(yè)協(xié)會發(fā)布行業(yè)研究報告，主要包括《中國信托業(yè)發(fā)展報告》、《中國信托業(yè)年度社會責(zé)任報告》、《中國信托業(yè)年鑒》、《見證中國信托》、《信托業(yè)專題研究報告》、《中國信托產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究課題總報告》、《信托法律法規(guī)手冊》等。值得注意的是，在互聯(lián)網(wǎng)時代，信息公開的主要載體之一是官方網(wǎng)站，其已成為公開信托業(yè)行業(yè)信息的重要窗口，對于滿足信托投資人的信息需求有重要作用。客觀來說，中國信托業(yè)協(xié)會的官網(wǎng)建設(shè)還存在有待提高之處，如官網(wǎng)中“財經(jīng)要聞”、“行業(yè)聚焦”、“社會責(zé)任”、“會員動態(tài)”四個子欄目內(nèi)容分類不明，更像是資訊繁雜的信托業(yè)信息門戶；官網(wǎng)中未見協(xié)會經(jīng)費(fèi)來源、協(xié)會專職工作人員數(shù)量等具體信息；比較具有特色的“信托維權(quán)與法律咨詢”欄目，最近一次的提問與回答是在2015年8月25日，之后未見更新。

表二：中國信托業(yè)協(xié)會2016年第2季度末信托公司主要業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)指標(biāo)

臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會注重咨訊整合，最大化地便利各項資訊查詢。一是該公會官網(wǎng)公開了最近三年的信托業(yè)年報，主要內(nèi)容為信托業(yè)承辦信托業(yè)務(wù)概況、信托業(yè)主要業(yè)務(wù)、信托業(yè)附屬信托業(yè)務(wù)的統(tǒng)計分析。二是該公會官網(wǎng)針對一般信托業(yè)務(wù)與特種信托業(yè)務(wù)作研究報告。三是該公會官網(wǎng)提供信托業(yè)行業(yè)研究報告，其中一些典型研究報告詳見表三。截至2016年10月20日，該工會官網(wǎng)提供的研究報告共有47篇。除此之外，官網(wǎng)還提供業(yè)務(wù)統(tǒng)計、集合帳戶與共同基金業(yè)務(wù)統(tǒng)計、信托業(yè)各會員單位經(jīng)營與管理人員統(tǒng)計表的開放和下載。

表三：臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會部分典型研究報告

這些行業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計與分析、行業(yè)研究、自律規(guī)則的整合充分體現(xiàn)了信托業(yè)行業(yè)協(xié)會作為信托業(yè)的信息中心地位，其掌握著一般信托公司或兼營信托業(yè)務(wù)的銀行、證券公司等無法或者較難了解的全行業(yè)現(xiàn)狀及動態(tài)，視野更寬、更深遠(yuǎn)，信息公開機(jī)制建設(shè)的直接結(jié)果是降低了單個成員搜集信息的成本。

2．經(jīng)費(fèi)會費(fèi)：自省保障功能

經(jīng)費(fèi)之于協(xié)會有如血液之于人體，協(xié)會如果沒有穩(wěn)定可靠的資金來源，其自省能力將失去保障，自律職能將無法實現(xiàn)。中國信托業(yè)協(xié)會的經(jīng)費(fèi)來源包括會員繳納的會費(fèi)、接受的捐贈或資助、在核準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展活動和服務(wù)的收入、利息收入和其他合法收入。協(xié)會每個會員初次入會需繳納初始會員費(fèi)，每年會員應(yīng)繳納會員年費(fèi)。但各會員之間確定繳納會費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)并未在協(xié)會官網(wǎng)公開?！吨袊磐袠I(yè)協(xié)會章程》針對經(jīng)費(fèi)使用也作出了明確規(guī)定，即“協(xié)會經(jīng)費(fèi)應(yīng)用于協(xié)會履行本章程規(guī)定的職責(zé)和進(jìn)行協(xié)會自身建設(shè)，不得在會員中分配。協(xié)會開展表彰獎勵活動，不收取任何費(fèi)用?！痹撜鲁踢€規(guī)定，資產(chǎn)來源屬于國家撥款或者社會捐贈、資助的，必須接受審計機(jī)關(guān)的監(jiān)督，并將有關(guān)情況以適當(dāng)方式向社會公布。但是，在該協(xié)會官網(wǎng)上我們未能發(fā)現(xiàn)該類信息。我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會的經(jīng)費(fèi)主要來源于入會費(fèi)和常年會費(fèi)，公會以成員資本額為標(biāo)準(zhǔn)確定入會費(fèi)，入會費(fèi)入會時依等級一次繳清，資本額20億元以上，繳納50萬元；資本額10億-20億元，繳納14萬元；資本額未達(dá)10億，繳納7萬元。（上述會費(fèi)的貨幣單位為新臺幣，其中的常年會費(fèi)，就每年預(yù)算之經(jīng)費(fèi)由會員按比率分?jǐn)?。?/p>

3．教育培訓(xùn)：業(yè)務(wù)保障功能

信托是“基于信任而托付”的一項制度安排，信托計劃的開展作為一種決策或規(guī)劃，具體內(nèi)容包括了融資、投資、套利、風(fēng)險管理等多個方面。①席月民：《我國信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2011年第1期，第35頁。首先，信托業(yè)的綜合性與復(fù)雜性要求信托從業(yè)者掌握全方位的信托、法律與金融方面的知識與技能。其次，臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會成立的宗旨之一即是推廣信托觀念、促進(jìn)信托業(yè)務(wù)發(fā)展，因“信托制度起源甚早，由于其運(yùn)作極富彈性，且深具社會及經(jīng)濟(jì)功能”。②參見臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會官網(wǎng)“公會簡介”一欄。我國大陸信托業(yè)正處于回歸“受人之托、代人理財”信托本源的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型中，二者均強(qiáng)調(diào)社會經(jīng)濟(jì)體形成或致力于去培育一種“基于信任而托付”的觀念文化，這在客觀上給微觀的信托從業(yè)者和宏觀的信托業(yè)提出了更高要求。鑒于此，行業(yè)協(xié)會加強(qiáng)對信托從業(yè)人員的法律、金融專業(yè)知識和技能的培訓(xùn)，既具有一般行業(yè)協(xié)會培訓(xùn)意義上的授益性質(zhì)，更具有保證和強(qiáng)化信托業(yè)服務(wù)質(zhì)量的意義。為此，我國臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會組織了信托業(yè)業(yè)務(wù)人員在職訓(xùn)練課程。

中國信托業(yè)協(xié)會在其章程中規(guī)定協(xié)會應(yīng)當(dāng)履行“組織信托從業(yè)人員資格考試和相關(guān)培訓(xùn)，提高從業(yè)人員素質(zhì)”的行業(yè)自律職責(zé)。中國信托業(yè)協(xié)會組織編寫的信托業(yè)從業(yè)人員培訓(xùn)教材叢書，包括《信托基礎(chǔ)》、《信托法務(wù)》、《信托公司經(jīng)營實務(wù)》和《信托監(jiān)管與自律》四本，既是體系完整的一套行業(yè)入門書籍，也是了解信托行業(yè)的一套權(quán)威性參考書，可作為信托業(yè)從業(yè)人員的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)用書。該協(xié)會還專門組織信托業(yè)全員培訓(xùn)考試，信托公司學(xué)員參加培訓(xùn)并通過四門考試（含補(bǔ)考通過）者，可獲得該協(xié)會頒發(fā)的《信托業(yè)全員培訓(xùn)合格證書》。中國信托業(yè)協(xié)會在官網(wǎng)專門設(shè)置“培訓(xùn)認(rèn)證”一欄，發(fā)布每期培訓(xùn)考試工作動態(tài)。

三、信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律制度的完善

行業(yè)協(xié)會自律職能有效、充分的實現(xiàn)，對信托業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展具有重要的實踐意義，對處于轉(zhuǎn)型期、回歸“受人之托、代人理財”信托本源的大陸信托業(yè)則更是如此。我們認(rèn)為，進(jìn)一步完善我國信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律制度可從以下兩方面著手：

（一）健全信托業(yè)行業(yè)協(xié)會內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制

信托業(yè)行業(yè)協(xié)會自律的本質(zhì)來源于市場參與者通過協(xié)議對權(quán)利的讓渡，信托業(yè)行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)構(gòu)建完善的決策、執(zhí)行和監(jiān)督機(jī)制，夯實重要的自律規(guī)則的正當(dāng)性與合理性基礎(chǔ)，使內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制步入法治化軌道。

首先，加強(qiáng)協(xié)會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范化運(yùn)作。行業(yè)協(xié)會作為社會團(tuán)體是由權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行及經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)等構(gòu)成，每一個機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)委員會分掌不同權(quán)力，在合作與制衡之間實現(xiàn)自治與自律。協(xié)會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的規(guī)范化運(yùn)作，重點在于按期、按程序組織召開會員大會、理事會和監(jiān)事會，使其認(rèn)真履行各自職責(zé)。會員大會作為中國信托業(yè)行業(yè)協(xié)會的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，原則上可以對任何重大事件進(jìn)行決策部署，盡管會員大會部分權(quán)力授權(quán)給理事會，但這并不意味著會員大會形同虛設(shè)，因此需要堅持按期、按程序召開會員大會。理事會是會員大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，要充分發(fā)揮這兩個機(jī)構(gòu)在執(zhí)行決議、業(yè)務(wù)規(guī)則制定和修改、紀(jì)律處分、監(jiān)督會員履行義務(wù)等方面的重要作用，進(jìn)一步增強(qiáng)重大事項決策的科學(xué)性和民主性。

其次，補(bǔ)充制定部分重要的自律規(guī)則。針對中國信托業(yè)協(xié)會制定的自律公約數(shù)量較少、覆蓋面較窄的問題，可以適當(dāng)借鑒臺灣地區(qū)信托業(yè)商業(yè)同業(yè)公會的經(jīng)驗予以完善。第一，健全自律規(guī)則制定程序。自律規(guī)則的制定程序直接涉及其合法性問題，應(yīng)當(dāng)予以高度重視，要增強(qiáng)自律規(guī)則制定的民主性。自律規(guī)則涉及信托公司、兼營信托業(yè)務(wù)的銀行和證券公司的利益，該制定程序必須為協(xié)會成員提供更加暢通的意見表達(dá)渠道，并在及時匯總相關(guān)意見的基礎(chǔ)上，向社會公眾披露意見匯總及采納情況，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會內(nèi)外的法律、金融專業(yè)人士的力量，對自律規(guī)則嚴(yán)格把關(guān)，提高自律規(guī)則質(zhì)量，有效回應(yīng)自律監(jiān)管需求。第二，健全自律案件處理機(jī)制。行業(yè)協(xié)會的懲戒，理論上具有“執(zhí)法”成本低、更具針對性等優(yōu)勢，又因為其缺少強(qiáng)制力、懲處力度不夠，所以必須由國家正式的行政處罰來擔(dān)保與補(bǔ)足，形成政府監(jiān)管、行業(yè)自律、內(nèi)部控制、審計監(jiān)管以及其他社會監(jiān)督力量之間的合理分工和協(xié)作，這樣最終才能在政府監(jiān)管和市場化約束之間實現(xiàn)平衡，達(dá)到公平競爭和有效監(jiān)管的目的。完整的自律案件處理機(jī)制，包括了制裁主體、違規(guī)行為、制裁方式、制裁程序與救濟(jì)措施等結(jié)構(gòu)性內(nèi)容，并且受到比例原則、正當(dāng)程序、法治和合法預(yù)期保護(hù)等原則的限制。①余凌云：《行業(yè)協(xié)會的自律機(jī)制——以中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會為個案研究對象》，載《清華法律評論》2007年第2卷，第81～103頁。針對行業(yè)協(xié)會對違反自律規(guī)則的成員可能姑息縱容的弊端，中國信托業(yè)協(xié)會必須拿出應(yīng)有魄力，敢于“亮劍”，嚴(yán)格按照自律規(guī)則制裁違規(guī)會員，只有這樣才能打造行業(yè)協(xié)會的核心競爭力和自身魅力，避免那些只顧及短期利益的機(jī)會主義行為給信托業(yè)整體利益造成不必要的損失。

（二）改善信托業(yè)行業(yè)協(xié)會外部生存發(fā)展環(huán)境

為促進(jìn)行業(yè)協(xié)會自律功能的真正實現(xiàn)，中國信托業(yè)協(xié)會不但應(yīng)致力于進(jìn)一步規(guī)范協(xié)會內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制，而且應(yīng)進(jìn)一步改善信托行業(yè)自律機(jī)制的外部生存發(fā)展環(huán)境。我國大陸信托業(yè)的發(fā)展主要依靠政府主導(dǎo)和推動，存在“強(qiáng)政府、弱協(xié)會；強(qiáng)行政權(quán)、弱自治權(quán)”的現(xiàn)象。這從中國信托業(yè)協(xié)會自律管理權(quán)的權(quán)源來源較為單一、實踐中主要是由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會出臺監(jiān)管文件等方面可見一斑。與我國臺灣地區(qū)相比，大陸信托業(yè)市場監(jiān)管權(quán)配置現(xiàn)狀更多體現(xiàn)的是強(qiáng)制性制度變遷的結(jié)果。盡管該種監(jiān)管權(quán)力配置模式是信托業(yè)市場歷史長期形成的結(jié)果，并可能在今后的發(fā)展中長期存在，但這并不意味著未來一定且事實上應(yīng)當(dāng)而且只能如此。和我國臺灣地區(qū)一樣，中國信托業(yè)協(xié)會需要正視“大信托時代”給信托公司造成的強(qiáng)烈市場沖擊，更加關(guān)注兼營信托業(yè)務(wù)的其他金融機(jī)構(gòu)，有效協(xié)調(diào)與中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會以及中國保險行業(yè)協(xié)會等其他金融行業(yè)協(xié)會之間的關(guān)系，妥當(dāng)處理專營和兼營信托業(yè)務(wù)之間的不正當(dāng)競爭或者惡性競爭，積極參與和推動分業(yè)監(jiān)管與行業(yè)自律之間的金融改革互動，有效改善信托行業(yè)自律機(jī)制的外部生存發(fā)展環(huán)境。

（責(zé)任編輯：常 琳）

D922.282;D927.582.282

A

1674-8557（2017）01-0044-10

2016-11-15

席月民（1969-），男，河南靈寶人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所經(jīng)濟(jì)法室主任，法學(xué)系副主任兼法碩辦主任。劉志遠(yuǎn)（1994-），男，山東德州人，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系2016級法律碩士研究生。