日本選定當(dāng)事人制度研究及啟示

余 磊

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

日本選定當(dāng)事人制度研究及啟示

余 磊

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

現(xiàn)代社會(huì)的特征之一就是群體糾紛的涌現(xiàn)。在日本，為了解決這種眾多主體與訴訟空間引發(fā)的矛盾，設(shè)立了不同于傳統(tǒng)大陸法系國家的特殊制度——選定當(dāng)事人制度。為了實(shí)現(xiàn)選定當(dāng)事人制度中的“擴(kuò)散性利益”以及最大程度保護(hù)少額多數(shù)人的利益，日本通過修改《民事訴訟法》完善了選定當(dāng)事人制度。作為解決我國群體糾紛的代表人訴訟制度，在適用范圍和代表人權(quán)限方面都存在一些問題，在當(dāng)下司法實(shí)務(wù)中并不能很好發(fā)揮其作用。日本的立法、學(xué)說可為我國解決這些問題提供積極的參考。

群體糾紛；選定當(dāng)事人；選定人;共同利益

現(xiàn)代群體性糾紛主要是由社會(huì)大生產(chǎn)、規(guī)?；M(fèi)和交易主體及交易對象的流動(dòng)性過剩等因素引起，其不同于傳統(tǒng)個(gè)體糾紛的明顯特征在于其群體性[1]。因此，傳統(tǒng)的為解決個(gè)體糾紛而設(shè)立的個(gè)體訴訟制度并不能滿足解決群體性糾紛的需要。對于多數(shù)人糾紛的訴訟，日本在2006年前立法上有共同訴訟制度以及選定當(dāng)事人制度兩種，但是若以共同訴訟制度解決多數(shù)人的現(xiàn)代型糾紛，并不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，因而在司法實(shí)務(wù)中，法院逐漸利用選定當(dāng)事人制度，配合共同訴訟代理人方法解決大規(guī)模的糾紛*其中最著名的案例就是日本鶴岡燈油事件，在該案中非法卡特爾組織以不當(dāng)?shù)母邇r(jià)購入燈油，被害人數(shù)多達(dá)數(shù)千人，但人均請求賠償數(shù)額為數(shù)百日元至數(shù)千日元，主張損害的數(shù)千消費(fèi)者通過消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體選定了當(dāng)事人，并且委任了數(shù)名律師進(jìn)行訴訟代理，向批發(fā)商請求損害賠償。。選定當(dāng)事人制度因此在近年來受到了學(xué)者們的關(guān)注*由于戰(zhàn)后日本受到美國法的影響，諸多學(xué)者如谷口安平、小島武司等都提倡美國的集團(tuán)訴訟制度，為此1975年，公明黨向參議院法務(wù)委員會(huì)提出《關(guān)于集團(tuán)代表訴訟之法律案》，1978年，由新堂幸司等八位學(xué)者組成的集團(tuán)訴訟立法研究會(huì)發(fā)表《代表當(dāng)事者訴訟試案》，1981年，第一東京辯護(hù)士提出《集團(tuán)代表訴訟法案》。但也有學(xué)者如中村英朗認(rèn)為日本的“規(guī)范出發(fā)型”訴訟不同于美國“事實(shí)出發(fā)型”訴訟，集團(tuán)訴訟與日本制度格格不入。。

一、選定當(dāng)事人制度的意義

選定當(dāng)事人制度是指在多數(shù)人訴訟中，允許具有共同利益的若干人中一人或數(shù)人代表全體共同利益者進(jìn)行訴訟活動(dòng)的訴訟制度。其中代表人稱為選定當(dāng)事人，被代表的其他人稱為選定人，選定何人成為代表人屬于具有共同利益多數(shù)人(以下簡稱多數(shù)人)的自由。選定當(dāng)事人因與多數(shù)人的利益有共同的利害關(guān)系，并基于多數(shù)人的委托，故其以自己的名義作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。選定當(dāng)事人制度的實(shí)質(zhì)是在任意的訴訟擔(dān)當(dāng)理論基礎(chǔ)上擴(kuò)大了共同訴訟制度的適用。

在訴訟當(dāng)事人一方人數(shù)眾多時(shí)，雖然可以共同訴訟程序進(jìn)行訴訟，但如人數(shù)過多，往往由于其中一人或數(shù)人之事由，如死亡、喪失能力等，影響整個(gè)訴訟程序，尤其是在必要的共同訴訟中，其中一人產(chǎn)生訴訟程序中斷或終止的事由，其效力及于全體，致使訴訟程序陷于遲滯，辯論趨于混雜，有違訴訟經(jīng)濟(jì)之原則。基于上述弊害，日本設(shè)立了選定當(dāng)事人制度，得以實(shí)現(xiàn)訴訟的精簡化以及經(jīng)濟(jì)原則。

由此看來，日本確立的選定當(dāng)事人制度作為群體糾紛解決機(jī)制，但實(shí)質(zhì)上卻與共同訴訟制度有較多的重合，對此有學(xué)者認(rèn)為選定當(dāng)事人制度實(shí)為共同訴訟的簡化[2]。產(chǎn)生這種認(rèn)識的原因是由于日本民訴法將選定當(dāng)事人制度規(guī)定在當(dāng)事人能力及訴訟能力這一節(jié)中，這種安排使得選定當(dāng)事人制度未能成為與共同訴訟并列的一種訴訟類型，因此在實(shí)務(wù)上某些共同訴訟也是適用選定當(dāng)事人的方式進(jìn)行的。但是，我們?nèi)孕枰鞔_選定當(dāng)事人制度和共同訴訟制度在設(shè)立目的上的區(qū)別。盡管共同訴訟有一個(gè)不斷發(fā)展的過程，但其確是伴隨著訴訟制度的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，其設(shè)立目的與單獨(dú)訴訟相同，主要是為了解決社會(huì)中的糾紛，而這一目的并未直接考慮到訴訟 效率、便捷等因素。而作為全體糾紛解決機(jī)制的選定當(dāng)事人制度雖然是從共同訴訟中衍生出的，卻是近代工業(yè)社會(huì)發(fā)展的結(jié)果，其主要的特點(diǎn)就是被害人數(shù)眾多，處于劣勢地位，超出了共同訴訟容納的限度，其設(shè)立目的是縮小雙方當(dāng)事人社會(huì)地位上的差距，實(shí)現(xiàn)訴訟的效率。

二、從舊民訴法到新民訴法中選定當(dāng)事人制度的轉(zhuǎn)變

日本民事訴訟法是以德國法作為范本制定的，但選定當(dāng)事人制度卻是根據(jù)英國衡平法中Bill of peace以及代表訴訟(representative action)的信托法原理制定的具有獨(dú)立性的制度[3]。由于日本的學(xué)說一貫都是參考德國的學(xué)說和判例，而選定當(dāng)事人制度在德國卻無可供參考的判例，同時(shí)由于其授予訴訟實(shí)施權(quán)的方式過于嚴(yán)格，因此在制度設(shè)立初期司法實(shí)踐中少有涉及,即使在少量判例中見到該制度的適用，也大多是出現(xiàn)在同類債權(quán)人請求履行連帶保證責(zé)任，或者是房屋所有權(quán)人和房屋的租賃人請求土地所有權(quán)人出讓房屋這兩種情形。然而，設(shè)立選定當(dāng)事人制度原本的目的是為了解決多數(shù)人之間的糾紛，但從上述兩種情形來看，該制度的適用與其說是多數(shù)人間有利害關(guān)系，不如說是基于他們之間的實(shí)體法律關(guān)系從而能選定代表人進(jìn)行訴訟，而且更類似訴訟代理的形式*此類訴訟由于多數(shù)人間關(guān)系緊密，并從實(shí)體法上代理人的立場來進(jìn)行選定，故被日本學(xué)者稱為“本人訴訟代行型”，參見[日]安達(dá)栄司：《選定當(dāng)事者》,載《早稲田法學(xué)》，1999年第74卷第2期第467-491頁。。除上述案件類型之外，其余適用選定當(dāng)事人制度的案件幾乎都是多數(shù)人基于特定的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)的目的而組合成的非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的情形，比如入會(huì)權(quán)人或消費(fèi)者團(tuán)體的成員等*此類訴訟由于多數(shù)人因特定經(jīng)濟(jì)或社會(huì)目的而組成團(tuán)體進(jìn)行訴訟，故被日本學(xué)者稱為“團(tuán)體結(jié)合型”，參見[日]安達(dá)栄司：《選定當(dāng)事者》,載《早稲田法學(xué)》，1999年第74卷第2期第467-491頁。。

由于舊法下選定當(dāng)事人制度適用范圍狹窄，實(shí)務(wù)中功能不顯著等原因，日本在1991年公開的《關(guān)于民事訴訟程序的檢討事項(xiàng)》(以下簡稱《檢討事項(xiàng)》)中[4]，對選定當(dāng)事人制度進(jìn)行了如下修改：(1)已由選定當(dāng)事人實(shí)施訴訟之情形，與該訴訟之選定人有共同利益而非該訴訟之當(dāng)事人者，擬允許其選定該訴訟之被選定人為自己之被選定人；(2)基于共同原因之被害人多數(shù)存在，而其個(gè)別損害額為小額類型之訴訟事件，為提高被害人實(shí)現(xiàn)權(quán)利之實(shí)效性起見，擬整理有關(guān)選定當(dāng)事人規(guī)定之方案[5]。

上述第一項(xiàng)規(guī)定，就是新法中訴訟外第三人追加選定的原型。《檢討事項(xiàng)》雖然認(rèn)為修改后的規(guī)定會(huì)使選定當(dāng)事人制度復(fù)雜化，但其依舊表示贊成，并且認(rèn)為這種直接選定的方法能夠很好貫徹訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。在公開的各方意見照會(huì)時(shí)，各界人士大多數(shù)都贊成該條規(guī)定，但也對制度的復(fù)雜化和訴訟延遲表示了擔(dān)憂，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對訴訟外第三人進(jìn)行選定的時(shí)期進(jìn)行限定。

對于第二項(xiàng)規(guī)定，是關(guān)于新法下選定當(dāng)事人制度性質(zhì)的描述。該條將美國集團(tuán)訴訟中“擴(kuò)散型利益”這一目標(biāo)放在特別重要的地位，這與當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)界意圖將選定當(dāng)事人制度轉(zhuǎn)變?yōu)椤凹瘓F(tuán)訴訟日本化”的理念有直接關(guān)聯(lián)。各界人士對此也表現(xiàn)出贊成和否認(rèn)兩種截然相反的態(tài)度，贊成集團(tuán)訴訟化的主要人士是日本消費(fèi)者團(tuán)體等組織，認(rèn)為這樣的規(guī)定能夠更好地實(shí)現(xiàn)被害人權(quán)利義務(wù)救濟(jì)的實(shí)效性，而相反的意見主要來自一些大型企業(yè)，認(rèn)為引入美國集團(tuán)訴訟將產(chǎn)生諸多問題，譬如濫訴、代表人的資格和權(quán)限的確定等問題的出現(xiàn)。

而1993年公開的《關(guān)于民事訴訟程序的改正要綱試案》(以下簡稱《要綱試案》)，由于選定當(dāng)事人的集團(tuán)訴訟化提議被擱置，只做了如下簡單的修改：“在已經(jīng)處于訴訟系屬的情形下，和原被告有共同利益的人，在第一審口頭辯論終結(jié)前，沒有顯著造成訴訟程序延遲的，可以選定該訴訟中的原告或被告為自己的選定當(dāng)事人”[6]。除此之外又提出了關(guān)于設(shè)立選定人公告制度的建議，根據(jù)各界人士的照會(huì)意見，都認(rèn)為該制度的設(shè)立是有必要的，但法院卻對該制度產(chǎn)生了諸多疑問，例如何人為實(shí)施公告的主體，由何人負(fù)擔(dān)公告費(fèi)，以及何種情形可以適用公告等，使得最終的新民訴法并沒有對此作出規(guī)定。

三、新民訴法中選定當(dāng)事人制度的概要

(1)選定當(dāng)事人的資格

選定當(dāng)事人的條件，新法和舊法下的規(guī)定都是相同的，即選定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)屬于具有共同利益的多數(shù)人之中(共同利害關(guān)系人)。同時(shí)選定當(dāng)事人不僅限于自然人，法人或者其他組合等也可以同樣獲得這種任意的訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)馁Y格。

1.存在多數(shù)人。選定當(dāng)事人制度，從其立法宗旨來說，必須是以一定數(shù)量的多數(shù)人為前提，由于法律上并沒有具體的特別規(guī)定，理論上只要兩人以上即可，但當(dāng)事人的人數(shù)越多，也就越能體現(xiàn)選定當(dāng)事人制度的優(yōu)越性。同時(shí)，民訴法第29條做了排除性的規(guī)定，即非法人的社團(tuán)或財(cái)團(tuán)，有一定的代表人或管理人的，可以以其自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)，是正當(dāng)當(dāng)事人，不得選定當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。只有那些不具備當(dāng)事人能力的非法人團(tuán)體，或者沒有登記的非法人團(tuán)體，可以適用選定當(dāng)事人制度。

2.具有共同利益。對于“共同利益”解釋寬嚴(yán)的不同，對選定當(dāng)事人制度適用范圍寬窄存在很大的影響。對此存在不同層次的認(rèn)識：最嚴(yán)格的是僅限于固有的必要共同訴訟的關(guān)系之下；其次是處于類似的必要共同訴訟關(guān)系之下；相對緩和的是相當(dāng)于普通共同訴訟的情形；最緩和的是只要有共同的爭點(diǎn)就可以認(rèn)為有“共同利益”。過去日本大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，對“共同利益”的理解應(yīng)當(dāng)限定在固有的必要共同訴訟關(guān)系，或者新民訴法第29條規(guī)定的“訴訟標(biāo)的的權(quán)利或義務(wù)為數(shù)人共同”條件之下，但這種嚴(yán)格的限制使得選定當(dāng)事人制度在司法實(shí)務(wù)中無法發(fā)揮其原本設(shè)立的宗旨，更無法適應(yīng)多元化的群體性糾紛。

因此，在新法對選定當(dāng)事人制度修改之際，也重新對“共同利益”作了較緩和的理解。如今的大多數(shù)學(xué)者都將“共同利益”看成是普通共同訴訟，并且是一種多數(shù)人之間成為共同訴訟人而存在關(guān)系，主要表現(xiàn)為對于請求有共同的攻擊防御方法[7]，因此能夠使多數(shù)人作為一個(gè)整體與對方當(dāng)事人形成對立，具體表現(xiàn)為入會(huì)權(quán)人，水利權(quán)人，共有權(quán)人，連帶責(zé)任義務(wù)人等情形。

(二)選定的方法

1.舊法的選定方法。舊民訴法第47條規(guī)定，選定當(dāng)事人的選定應(yīng)當(dāng)在有共同利益的人提起訴訟前進(jìn)行，而后由選定當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟活動(dòng)；或者在訴訟系屬中時(shí)，有共同利益的原告或被告對選定當(dāng)事人進(jìn)行選定后，從訴訟程序中脫離出。這兩種選定方法在新法中同樣有規(guī)定。

另一方面，新法增加了以下規(guī)定，“已經(jīng)處于訴訟系屬中的原告(被告)有共同利益，但不是當(dāng)事人的人，為了自己的相關(guān)利益，可以將該訴訟中的原告或被告選定為自己的當(dāng)事人，委托其進(jìn)行訴訟”。而在舊法下，這一點(diǎn)是很難做到的，換言之，舊法下的多數(shù)人，應(yīng)當(dāng)首先自己單獨(dú)提起訴訟，在這之后，由法官裁量是否與已經(jīng)存在的訴訟進(jìn)行合并，在得到共同訴訟的當(dāng)事人資格后，才開始按照舊法第47條規(guī)定的方法進(jìn)行選定當(dāng)事人的選定，而后脫離訴訟程序。這種參與訴訟的方法過于迂回?zé)┈崳羞`訴訟經(jīng)濟(jì)原則，同時(shí)又取決于法官的自由裁量，這或許又違背共同利害關(guān)系人對選定當(dāng)事人制度的期待。

2.訴訟外第三人對選定請求的追加。新民訴法在舊法規(guī)定的兩種方法基礎(chǔ)上規(guī)定了新的選定方法，即與已處于訴訟系屬中的案件有共同利益的，但不是當(dāng)事人的人，可以在訴訟外，直接選定該訴訟中的原告或被告為選定當(dāng)事人。但在這種訴訟外第三人追加選定的情形，選定人請求的內(nèi)容理所并不是原有訴訟中的審理對象，出于這種考慮，新民訴法又規(guī)定，“在第三人作為原告的情況下，在口頭辯論終結(jié)之前，選定當(dāng)事人可以為選定人追加請求，或者第三人為被告的情況下，原告方的選定當(dāng)事人在口頭辯論之前，可以追加與該選定人有關(guān)的請求”。

通常來說，選定是一種以授予訴訟實(shí)施權(quán)為目的的訴訟上的單方行為，這種訴訟上的單方行為并不能直接約束選定當(dāng)事人，但由于發(fā)生選定的實(shí)體法律基礎(chǔ)是選定人和選定當(dāng)事人之間的委托法律關(guān)系，故在訴訟外第三人選定原告作為選定當(dāng)事人的情況下，原告產(chǎn)生追加訴訟請求的義務(wù)。與此相反，在選定被告作為選定當(dāng)事人的情況下，原告與訴訟外第三人并沒有實(shí)體法上的委托關(guān)系，原告并無義務(wù)對其追加訴訟請求。

當(dāng)然，在追加請求的情形下，也可以適用新民訴法中關(guān)于變更訴訟的規(guī)定，但也存在除外情形，即在變更訴訟使得訴訟程序顯著拖延的或法院認(rèn)定變更不當(dāng)之時(shí)，選定人追加的請求是不被許可的。但是，這些消極的要件，是考慮到新法“積極利用選定當(dāng)事人制度”的宗旨，以及對共同利益概念的判例和學(xué)說的發(fā)展，所做的限制性解釋。

(三)選定的效果

1.選定當(dāng)事人在訴訟上的地位。選定當(dāng)事人基于多數(shù)有共同利益的人授予其訴訟實(shí)施權(quán)，而取得訴訟形式當(dāng)事人的身份，并且以自己的名義進(jìn)行訴訟，而其他當(dāng)事人則退出訴訟，是為實(shí)質(zhì)當(dāng)事人。然而選定當(dāng)事人既為了保護(hù)他人的權(quán)益，也為了保護(hù)自己的權(quán)益，故其兼具實(shí)質(zhì)及形式當(dāng)事人的身份。正是基于選定當(dāng)事人這種訴訟當(dāng)事人的地位，能夠以當(dāng)事人的身份做一切訴訟行為。這一點(diǎn)也是選定當(dāng)事人制度和訴訟代理人制度最大的不同之處。訴訟代理人的訴訟權(quán)利來自于委托人的授權(quán)，故其提起反訴、撤訴、和解以及對訴訟請求的放棄、承認(rèn)的情形則需要特別授權(quán)。但選定當(dāng)事人制度實(shí)質(zhì)是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，選定當(dāng)事人進(jìn)行上述訴訟行為并沒有限制，直至選定人撤銷選定為止，選定當(dāng)事人都能代表選定者行使有利或者不利的一切訴訟行為。當(dāng)然，這種情形下選定人的利益極有可能存在被不正當(dāng)侵害的危險(xiǎn)性，故為了維護(hù)選定人的利益，選定人可以對選定當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)行監(jiān)督，并考慮撤銷選定。

2.既判力的擴(kuò)張。既判力原則僅具有相對性效力，然而，在涉及社會(huì)群體糾紛之時(shí)，基于確保糾紛解決的實(shí)效性，維持社會(huì)秩序以及避免同案不同判等理由，有使判決的效力擴(kuò)展及于當(dāng)事人之外特定第三人的必要。故在選定當(dāng)事人制度中，選定當(dāng)事人受到判決效力的約束是毋庸置疑的，并且由于選定人亦是該訴訟中實(shí)質(zhì)上的當(dāng)事人，故判決的效力也及于選定人(新民訴115條(一)項(xiàng)2號)。同樣的，選定當(dāng)事人對請求的放棄，承諾或者訴訟上的和解效力也同判決一樣及于全體選定人(新民訴267條)。

對于判決書，雖然只有選定當(dāng)事人本人收取，但在給付判決中，考慮到將來的強(qiáng)制執(zhí)行，在訴訟開始之初就應(yīng)當(dāng)對各個(gè)選定人的姓名及具體請求內(nèi)容作出說明。司法實(shí)務(wù)中通常于主文中表明給付的總額，并以附表的形式明確各選定人的請求給付額[8]。在此基礎(chǔ)上，《日本民事執(zhí)行法》第23條規(guī)定，包括選定當(dāng)事人在內(nèi)的全體人員可以根據(jù)執(zhí)行證書以外的債務(wù)名義申請對債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行，但選定當(dāng)事人制度的利用的目的就是為了避免訴訟程序的繁雜，如果選定人能夠各自去申請強(qiáng)制執(zhí)行，那又會(huì)造成執(zhí)行程序的復(fù)雜程度，造成司法資源的浪費(fèi)，所以該條的規(guī)定的適當(dāng)性存在質(zhì)疑。關(guān)于這一點(diǎn)，可以參考美國集團(tuán)訴訟的整體性估算方法，由選定當(dāng)事人在全體當(dāng)事人內(nèi)部制定對勝訴財(cái)產(chǎn)的分配計(jì)劃，而法院在其中起審查監(jiān)督的作用。

但日本選定當(dāng)事人制度在判決效力方面依然存在不便之處，由于選定人參與訴訟必須有共同利益的被害人進(jìn)行授權(quán)，然而各被害人是否參與選定，是各人的自由，實(shí)務(wù)中諸多被害人往往因欠缺權(quán)利意識而未參與選定，判決的效力不及于未參與選定的其他共同利益人[9]。這一點(diǎn)也是選定當(dāng)事人不同于在美國集團(tuán)訴訟的主要區(qū)別，在集團(tuán)訴訟中，除明確申請退出外(opt-out)，每一個(gè)被害人都理所當(dāng)然是訴訟當(dāng)事人，而無須進(jìn)行煩瑣的申請參加訴訟，且判決效力及于所有被害人。正是基于上述差異，至今仍有諸多日本學(xué)者積極主張引進(jìn)美國集團(tuán)訴訟，主要原因是選定當(dāng)事人制度是基于共同訴訟制度的發(fā)展，其特點(diǎn)在于它注重的仍是特定個(gè)體權(quán)益的救濟(jì)，而美國集團(tuán)訴訟則以公共利益為重點(diǎn)，但迄今為止，在立法層面并沒有任何實(shí)質(zhì)性的結(jié)果。

四、對我國代表人訴訟制度的啟示

我國當(dāng)前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，正與戰(zhàn)后日本的發(fā)展軌跡相似，與此同時(shí)，社會(huì)中不同利益的群體矛盾頻繁發(fā)生，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了日本同時(shí)期的狀況。面對如此嚴(yán)峻的狀態(tài)，雖然我國在立法上規(guī)定了處理群體性糾紛的三種方式，即共同訴訟、代表人訴訟和公益訴訟，但是后兩種制度在司法實(shí)務(wù)中幾乎處于冬眠的狀態(tài)，大部分法院在遇到多數(shù)人糾紛時(shí)，仍以分案處理的方式較為普遍[10]，法官將其原因歸咎于立法的“簡陋”，“不具有可操作性”，但筆者認(rèn)為,主要原因是由于我國的審判環(huán)境遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于立法規(guī)定，代表國家行使司法權(quán)的法院受到諸多法律外因素的制約，顧慮較多。雖然日本同樣是規(guī)范出發(fā)型的大陸法系國家，但其選定當(dāng)事人制度的發(fā)展，得益于學(xué)說、判例和公民意識的共同發(fā)展。在這些判例中，具有極強(qiáng)權(quán)利保護(hù)意識的公民、學(xué)者以及律師等提起訴訟并廣泛參與，法院則充分運(yùn)用法理的解釋，作出適當(dāng)判決，此種訴訟環(huán)境正是當(dāng)下我國需要改進(jìn)之處。

(一)適用范圍有待擴(kuò)大

按照《民事訴訟法》第54、55條的規(guī)定，代表人訴訟可以分為“人數(shù)確定”和“人數(shù)不確定”兩類，但其本質(zhì)都屬于共同訴訟。從法條文意來看，我國代表人訴訟中的共同利益既包括訴訟標(biāo)的是共同共有的，也包括訴訟標(biāo)的是同一種類的這兩種情形。按照我國的舊訴訟標(biāo)的理論，訴訟爭議的法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù)就是訴訟標(biāo)的，對同一事實(shí)基礎(chǔ)卻可以依據(jù)不同的實(shí)體法請求權(quán)規(guī)定提起不同的訴訟。例如在侵害眾多消費(fèi)者權(quán)益的糾紛中，部分當(dāng)事人可以依據(jù)合同關(guān)系起訴，部分又可以依據(jù)侵權(quán)行為起訴，盡管基礎(chǔ)事實(shí)一致，但兩個(gè)訴訟的訴訟標(biāo)的既不屬于共同共有，亦不屬于同一種類，無法合并進(jìn)行審理。依上述解釋，我國代表人訴訟的適用范圍相對較窄，并且會(huì)將部分因同一事實(shí)產(chǎn)生糾紛，而以不同請求權(quán)進(jìn)行起訴的多數(shù)人排除在外。可見，將訴訟標(biāo)的共同共有或同一種類作為共同利益的要件，使得代表人訴訟的啟動(dòng)受到嚴(yán)格限制。

如上文所述，日本選定當(dāng)事人制度為了更大范圍保護(hù)受侵害的多數(shù)人，對“共同利益”的概念也經(jīng)過了一個(gè)逐漸擴(kuò)大的過程?，F(xiàn)今立法將“共同的攻擊防御方法”作為共同利益的要件，使得可選定當(dāng)事人的案件不僅包括普通的共同訴訟的場合，而且還包括基于同一事實(shí)引起的群體性糾紛。所以，在當(dāng)前我國形勢下，不應(yīng)拘謹(jǐn)于舊訴訟標(biāo)的理論來限制代表人訴訟的適用范圍，若在群體糾紛中采取新訴訟標(biāo)的理論，或許更容易保護(hù)少額多數(shù)的不特定人利益。

(二)授予代表人更廣泛的權(quán)限

我國的代表人訴訟中，在當(dāng)事人推選出代表人后，并不當(dāng)然退出訴訟，而仍然處于當(dāng)事人的訴訟地位，雖然不直接參與訴訟活動(dòng)，但并不意味著他們無權(quán)干涉代表人的行為。相反，當(dāng)代表人變更、放棄或者承認(rèn)對方訴訟請求時(shí)，都需經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，從而使得代表人之外的當(dāng)事人“間接”參與訴訟。由此看來，我國代表人的權(quán)限在性質(zhì)上與“訴訟代理權(quán)的授予”更為類似，而同日本“任意的訴訟擔(dān)當(dāng)”理論基礎(chǔ)截然相反。

試想在代表人訴訟中，尤其是在將共同利益看作是訴訟標(biāo)的共同共有的情形下，倘若部分當(dāng)事人堅(jiān)持放棄請求、部分當(dāng)事人堅(jiān)持不放棄，使得代表人無法合一確定，反而會(huì)發(fā)生一連串的問題。所以，在代表人訴訟不被利用的當(dāng)下，更沒有必要限制代表人的權(quán)限，代表人放棄、承認(rèn)訴訟請求沒有必要經(jīng)得全體當(dāng)事人同意，當(dāng)事人和法院可以對其監(jiān)督，認(rèn)為代表人有過失訴訟行為以及與他人合謀侵害當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的，完全可以變更代表人。

(三)權(quán)利登記程序的簡易化

我國的代表人訴訟雖然規(guī)定了公告登記制度，以此讓更多潛在的少額多數(shù)侵害人能夠參與進(jìn)訴訟程序中，這一點(diǎn)是相對于日本選定當(dāng)事人制度的進(jìn)步之處。但同時(shí)，《民訴法司法解釋》第80條又規(guī)定,“向人民法院登記的權(quán)利人，應(yīng)當(dāng)證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受的損害”。此條規(guī)定有一定的合理性，因?yàn)樗说臋?quán)利畢竟是個(gè)別的權(quán)利，法院個(gè)別認(rèn)定這些權(quán)利的賠償數(shù)額并無不當(dāng)，但如此一來，可能又對整個(gè)訴訟程序的進(jìn)行產(chǎn)生諸多拖延，未能貫徹經(jīng)濟(jì)之要求。

對此存在兩種觀點(diǎn):一種是修改登記程序，有學(xué)者提出引進(jìn)美國集團(tuán)訴訟的退出制(opt-out)，尤其是對于純粹的不作為之訴，不應(yīng)適用權(quán)利登記程序，只要不申請退出的，即可由代表人代表其利益進(jìn)行代表人訴訟[11]。另一種是提議有必要引入德國的團(tuán)體訴訟，原因是在少額多數(shù)的損害事件中，可以說各被害人對自己所受損害都不甚清楚，甚至沒有提起訴訟的決心，而將這些小額的權(quán)利集合成一個(gè)集團(tuán)性損害賠償?shù)臋?quán)利，其最大的特點(diǎn)就是不需要去嚴(yán)密地證明這些廣泛的個(gè)別損害數(shù)額的多寡。

[1]章武生,羅健豪.退出制的本質(zhì)及集團(tuán)成員的確定方法之分析[J].政治與法律,2008,(6).

[2]張益誠.民事訴訟新選定當(dāng)事人制度之研究[Z].中國文化大學(xué),法律學(xué)研究所,2007.

[3][日]中村英郎.民事訴訟の當(dāng)事者-その比較法的考察一[J].比較法學(xué),2008,41(2):1-22.

[4][日]民事訴訟法研究會(huì).「民事訴訟手続に関する検討事項(xiàng)」についての意見-1[J].法學(xué)研究,1993,66(2):90-126.

[5]王甲乙.當(dāng)事人適格之?dāng)U張與界限[C]//民事訴訟法研究會(huì).民事訴訟法之探討(六),臺(tái)北:三民書局,1997.

[6][日]民事訴訟法研究會(huì).「民事訴訟手続に関する改正要綱試案」についての意見(一)[J].法學(xué)研究,1995,68(3):125-156.

[7][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒,譯.北京:法律出版社,2008:558.

[8]陳計(jì)男.民事訴訟法論上[M].臺(tái)北:三民書局出版社,1999.

[9]駱永家.民事法研究(一)[M].臺(tái)北:三民書局出版社,1999.

[10]章武生,楊嚴(yán)炎.群體訴訟的價(jià)值與功能[J].法學(xué)評論,2007,(5).

[11]肖建華.群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究[J].比較法研究,1999,(2).

[責(zé)任編輯:王澤宇]

2017-01-19

余磊(1993-)，男，上海人，2015級訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D915.12

A

1008-7966(2017)03-0120-04