違約責任與侵權責任的連帶關系

王靜嫻

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

違約責任與侵權責任的連帶關系

王靜嫻

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

2012年最高人民法院公布的“焦建軍”案確定了依違約責任與侵權責任而成立的連帶債務，然而隨后的司法實踐中并沒有延續(xù)這種認識。究其原因，是對連帶債務的發(fā)生原因認識不足。連帶債務可依意定和法定產生，也可依推定產生。我國沒有確立連帶債務的推定規(guī)則，但這種依違約與侵權而產生的連帶債務有其現實需求，應當依靠法院在具體案件中的判斷予以解決。連帶債務的認定應當向形式化發(fā)展，只要符合多個債務人承擔同一債務，而債權人只能得到一次清償的外觀效果就應當認為連帶債務成立。當然這種形式化認定應當受到一定的限制。

連帶債務；違約責任；侵權責任；推定

2012年，最高人民法院(下文簡稱“最高院”)公布了焦建軍訴中山國旅、第三人康輝旅行社的旅游糾紛案件(下文簡稱“焦建軍”案)*具體案情參見《最高人民法院公報》2012年第11期，第22—26頁。，法院的判決理由特別指出，最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《旅游糾紛若干規(guī)定》)第10條第2款規(guī)定的連帶責任性質并不強制，既可以是違約責任，也可以是侵權責任。本文以該種案例為引，探討連帶債務*本文在等同意義上使用連帶責任與連帶債務，認為連帶責任也是連帶債務的一種，以對現行法規(guī)定進行梳理。但有觀點認為連帶債務只是能夠引起連帶責任的原因之一，也有觀點認為連帶責任是債的類型之一，應當進行連帶債務的研究。參見戴孟勇．連帶責任制度論綱〔J〕．法制與社會發(fā)展，2000(4)；郭曉霞．連帶責任制度探微〔J〕．法學雜志，2008(5)；孔祥?。撨B帶責任〔J〕．法學研究，1992(4)；劉宏渭．連帶債務法律制度研究〔D〕．濟南：山東大學，2012.在何種情形下即可發(fā)生的問題，并進一步討論請求權基礎不同產生的責任是否可以發(fā)生連帶關系，即違約責任和侵權責任是否可以產生連帶關系。

一、問題的提出——以旅行社擅自轉團為例

2012年最高院公布的“焦建軍”案是典型的旅行社擅自轉團導致旅客受損害的案件，該案一方面引起了學者對旅游關系的關注，另一方面引發(fā)了對法律中連帶責任的成立條件的爭論。由于對連帶關系的認識不同，對于這種旅行社擅自轉團的情況，各地法院做法大不相同。

(一)相關案例及法院判決整理

旅行社轉團是常見的情形，通常指低于成團人數時，旅行社征得旅游者同意，在出發(fā)前將旅游者轉至其他旅行社組織的旅游團隊的行為。旅游者在此過程中遭受損害的，法院常依據《合同法》《侵權責任法》等允許當事人提起違約之訴或侵權之訴，并依據《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條判決組團社、轉團社或地接社之間承擔連帶責任。由于法律已經明確，旅行社擅自轉團導致各旅行社之間承擔連帶責任，因此法院判決中的分歧主要在于該連帶責任的性質如何，即說理部分存在不同。

筆者選取了近五年的40個相關案例進行整理，總的來看，法院判決說理分為五種：(1)法院根據《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條判決，與旅游者簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶賠償責任。此種判決，法院并不區(qū)分各旅游經營者承擔的是何種責任，而是直接根據法律規(guī)定使當事人之間產生連帶責任。(2)法院根據《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條第2款和《旅游法》第71條第2款*《旅游法》第71條第2款規(guī)定：“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經營者的原因造成旅游者人身損害、財產損失的，由公共交通經營者依法承擔賠償責任，旅行社應當協助旅游者向公共交通經營者索賠?！迸袥Q當事人承擔連帶責任。由于《旅游法》第71條第2款規(guī)定的是組團社對地接社、履行輔助人的追償權，因此可以認為法院在認定連帶責任的基礎上，同時認為旅游團轉團產生的連帶責任是不真正連帶責任。(3)法院認為《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條規(guī)定的連帶責任理論基礎只能是共同違約或共同侵權。原告可以選擇提起違約之訴或侵權之訴。在共同違約的理論下，轉團社或地接社與旅游者之間形成了事實上的合同關系，旅游者遭受損害是旅行社未履行合同約定保障旅游者安全的表現。因此組團社和轉團社構成共同違約，應承擔連帶責任。如選擇違約之訴時，不能追加轉團社為被告。*參見紹興市中級人民法院(2014)浙紹民終字第930號民事判決書。(4)法院認為《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條的理論基礎只能是共同侵權。在共同侵權理論下，組團社在轉團時有一種概括的過失，轉團行為已經提升了旅游者面臨的危險程度，由此與轉團社或地接社構成侵權行為。如原告選擇違約之訴，組團社與轉團社之間不存在連帶責任。*參見福州市中級人民法院(2014)榕民終字第606號民事判決書。(5)與“焦建軍”案相同，法院認為《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條規(guī)定的連帶責任既可以是違約責任，也可以是侵權責任的連帶。在選取的40個案例中，法院明確指出一旅行社承擔違約責任、另一旅行社承擔侵權責任的案件只有一例*參見南京市秦淮區(qū)人民法院(2014)秦民初字第4266號民事判決書。，且說理部分與“焦建軍”案二審法院的說理相同。

值得關注的是，有的法院雖然判決連帶責任，但在具體數額上仍然對當事人進行了分配。在趙雪嶺旅游途中因冠心病發(fā)作而死亡，其近親屬提起對組團社開心旅行社、轉團社龍輝旅行社的訴訟中，二審法院認為兩家旅行社應當承擔連帶責任，但一審判決二者共同承擔賠償責任不當，而應當是開心旅行社承擔20%的責任，龍輝旅行社承擔20%的責任，二者共同承擔40%，與八里溝景區(qū)承擔按份責任。*參見濮陽市中級人民法院(2013)濮中法民開終字第116號民事判決書。

(二)明確連帶債務性質的現實意義

明確擅自轉團的旅行社對旅游者承擔連帶責任的理論基礎，有利于防止旅行社間推脫責任的情形發(fā)生，有利于充分保障旅游者的合法權益，具有重大意義。如果不明確連帶責任基礎，旅行社將可能逃脫處罰，如在王銘妹案件*參見福州市中級人民法院(2014)榕民終字第606號民事判決書。中，法院認為《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條的責任基礎是共同侵權，只適用于侵權之訴，而受害人選擇了違約之訴，故轉團社不對旅游者承擔責任。另一方面，連帶責任理論基礎的不明確將導致原告不能獲得充分的損害賠償，也會導致各法院判決差異化，減損司法權威。精神損害賠償請求權是違約之訴和侵權之訴的重要區(qū)別，只有侵權之訴才有精神損害賠償權，但在證明難度上高于違約之訴，故當原告提起違約之訴時，連帶責任的基礎不明確將導致原告得到的賠償不一致。在“路拓”案*參見長春市南關區(qū)人民法院(2014)南民初字第293號民事判決書。中，原告提起了違約之訴，經法院釋明后仍堅持，故法院對其精神損害賠償的主張不予支持。然而在“周新華”案*參見定興縣人民法院(2015)定民初字第622號民事判決書。中，雖然原告提起了違約之訴，法院仍然支持原告關于旅行社承擔精神損害賠償的訴求，其中法理難以服人。

從司法實踐可以看出，法律雖然明確了組團社與轉團社、地接社的連帶責任，但由于沒有明確其責任基礎，法院在判決旅行社擅自轉團的案件中采取了不同的說理，但其理論上都存在邏輯上的困境。如采取共同侵權理論，則原告提起違約之訴時將只能向組團社求償；如采取共同違約理論，則原告將面臨無法獲得精神損害賠償的危險。對于共同侵權理論，一般情況下，旅行社擅自轉團并沒有違反其安全保障義務的故意，故只存在共同過失導致的連帶侵權責任。但當旅行社轉團時選擇了具有相應資質的旅行社時，其并沒有增加危險，也就談不上共同過失。對于共同違約理論，如何將轉團社納入合同關系就成了關鍵，目前有事實的合同關系和并存的債務承擔兩種解釋。除卻邏輯上的困境，共同侵權理論和共同違約理論均將導致當事人的權利受到限制。對于旅游者來說，旅行社擅自轉團致其損害時，旅游者享有自由選擇違約之訴或侵權之訴的權利〔1〕，而這兩種理論無論如何都將使旅游者只能擇一選擇，否則將面臨敗訴或得不到足額賠償的風險。盡管焦建軍案中的違約侵權連帶理論公布在《最高人民法院公報》上，但隨后幾年的司法實踐表明法院還是沒有遵循這一理論，司法實踐還是呈現混亂的現象。究其原因，還是理論和實務對連帶債務的發(fā)生基礎認識不夠。

二、連帶債務的發(fā)生原因

(一)連帶債務的界定

連帶債務屬多數人之債，是指各債務人對同一標的給付負有全部清償義務的債務?！?〕連帶債務是一種保障債權人利益的有效途徑，實踐中相比連帶債權更為常見。連帶債務的關鍵在于連帶關系。連帶關系是指多數債權人或者多數債務人中一人發(fā)生效力的事項，對于其他債權人或者債務人也發(fā)生同樣的效力。

連帶債務的發(fā)生與其本質有著密切的關系，連帶債務的本質決定了當事人之間的關系能否稱為“連帶”。學界對連帶債務的本質經歷了長久的研究和變化，主要有以下幾種學說：(1)同一法律原因說。該說認為只有當各個債務是基于同一原因而發(fā)生時，才能成立連帶之債，否則屬于按份之債。(2)目的共同說。該說認為只有在數個債務具有同一目的時，才能成立連帶債務。德國法原采主觀目的共同說，即只有各個債務人具有共同履行債權人債權的目的時，才能成立連帶債務，后又發(fā)展出客觀目的共同說，即只要各個債務人債務的履行能夠在客觀上具有共同的目的，如都是為了實現債權人的同一債權，便可成立共同債務。有學者認為我國《民法通則》在連帶債務的本質問題上系采納了法定連帶除外的主觀目的共同說?！?〕(3)清償共同說。該說認為，連帶之債的本質在于清償共同債務，即任何一個債務人都能通過自己的給付使其他債務人的債務消滅，由于債務人的一次清償即可使債權實現，債權人只能受領一次清償。(4)債務同一層次說。該說認為只有數個獨立的債務處于同一層次的，數個債務才構成連帶之債，否則構成不真正連帶之債。

這里應當指出的是，通常認為連帶債務包括真正連帶債務和不真正連帶債務，二者的區(qū)別之一在于發(fā)生原因不同。不真正連帶債務往往基于不同原因發(fā)生，連帶債務通?；谕辉虬l(fā)生，例外情況下基于不同原因發(fā)生〔4〕，侵權行為與違約損害賠償并存是不真正連帶債務發(fā)生的原因之一。不過，目前德國學界和司法實務界通說認為，各個債務是否位于同一層次，即數個債務人中是否存在所謂的第一債務人或終局債務人成為判斷連帶債務是否成立的關鍵。〔5〕我國也有學者指出，目前劃分不真正連帶債務與真正連帶債務的標準不再涇渭分明，連帶債務吸收不真正連帶債務有其合理性，應更多地關注連帶債務的現實類型和構造?！?〕本文認為，不真正連帶債務與連帶債務雖有區(qū)別，但在外部構造上具有很大相似性，都表現為連帶關系，這種連帶關系是解釋法律規(guī)定的重點。本文也是在這個意義上使用連帶債務，不區(qū)分真正連帶債務與不真正連帶債務，而更多地關注連帶關系的發(fā)生。

(二)連帶債務依意定和法定發(fā)生

根據我國《民法通則》第87條規(guī)定，連帶債務依法律行為或法律規(guī)定而發(fā)生。各國立法例大多也采取這種立法模式，將連帶債務的發(fā)生原因區(qū)分為兩種：法律行為和法律規(guī)定，但在具體規(guī)定上略有不同。

依法律行為發(fā)生的連帶債務也稱為意定連帶債務，通常表現為合同、遺囑等。連帶債務依當事人合意而發(fā)生是比較普遍的規(guī)定。依合同發(fā)生連帶債務時，該合同無須是一個，且可以先后發(fā)生。如丙對甲負有債務，其后乙與丙訂立另外的合同而共同對甲承擔連帶債務，即屬依合同發(fā)生連帶債務。再如依保證合同產生的保證人與被保證人之間的連帶責任。單方行為主要表現在遺囑，如作為共同受遺贈人的數人，對于遺贈所附有的義務，負有連帶責任。

依法律規(guī)定發(fā)生的連帶債務也稱為法定連帶債務，法律規(guī)定連帶債務發(fā)生，主要是為了強化債權，保護債權人或受害人。依法律規(guī)定發(fā)生的連帶債務多為共同侵權行為，因此有關連帶債務的法律規(guī)定主要體現在侵權責任法等民法和商法中。我國規(guī)定的連帶債務多以“連帶責任”的形式表述，散落在各個基本法和多部單行法及其司法解釋中*在北大法寶上以“連帶”為關鍵詞全文檢索，可以得到有關連帶債務(責任)的法律76篇，行政法規(guī)49篇，司法解釋221篇，部門規(guī)章934篇。，涉及案件類型龐雜。

(三)連帶債務依違約與侵權發(fā)生

我國規(guī)定連帶債務的發(fā)生情況非常多，但沒有明確連帶債務的概念、性質等問題。我國《民法通則》僅對連帶債務做了描述性的規(guī)定，即債務人一方人數為兩人以上的，負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務。而對于連帶債務的發(fā)生，請求權基礎如何沒有規(guī)定。依違約與侵權而成立連帶債務實際上代表了依請求權基礎不同而成立的連帶債務，而這種連帶債務的成立是有其現實需求的。

在上述“焦建軍”案中，從侵權法角度看，二者構成連帶責任需以共同侵權為基礎，而共同故意在本案中不適用，故只能轉團雙方在主觀意思上構成共同過失，從而承擔連帶責任。若康輝旅行社不具備舉辦相應活動的資質，中山國旅還可算是故意或過失。但是，本案中不存在中山國旅與康輝旅行社二者共同實施危害他人人身安全的行為并造成損害結果的侵權行為，也沒有實際侵害行為人無法確定的構成要件，故不能成立共同危險行為。也很難說本案中組團社中山國旅與轉團社康輝旅行社之間存在意思聯絡，并且將中山國旅的轉團行為與損害后果之間嫁接因果關系也比較勉強。從合同法角度看，康輝旅行社與焦建軍并未簽訂旅游合同，不能認定二者存在合同關系。即使勉強認定二者存在事實合同關系，將旅行社造成旅游者人身損害的責任均認定為違約責任也有違常理。因此，在旅行社擅自轉團的情況下，認定組團社和轉團社分別依違約責任和侵權責任成立連帶債務，共同對旅游者承擔損害賠償的責任更符合當事人利益，也有利于防止司法實踐中同案不同判的情況出現。

除了旅游社擅自轉團導致因違約與侵權而成立的連帶債務，還有很多領域存在此種連帶債務?！兜聡穹ǖ洹返?40條第2款和第3款中關于履行輔助人與雇用人、監(jiān)督義務人與第三人、動物或建筑物持有人與第三人對受害人的賠償義務，均是基于不同的請求權基礎承擔義務，但都被承認是連帶債務?！?〕我國《合同法》第272條第2款規(guī)定，總承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承保的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果與總承包人承擔連帶責任。而當總承包人未經發(fā)包人同意即進行轉包，舉輕以明重，此時第三人與總承包人也應當承擔連帶責任。這便出現了與旅行團擅自轉團相類似的情形，如果第三人是具備相應資質條件的單位，則兩方不宜認定為共同侵權而承擔連帶責任，而是總承包人依據合同、第三人依據侵權共同向發(fā)包人承擔連帶責任。再如小區(qū)一業(yè)主在樓道中倒垃圾導致其他業(yè)主無法行走，其他業(yè)主既可以依侵權請求該業(yè)主排除妨害，也可以依合同請求物業(yè)公司進行處理。物業(yè)公司與該業(yè)主任一的排除妨害行為均將導致其他業(yè)主的請求權消滅，由此形成連帶債務的外觀。

三、依違約與侵權而發(fā)生的連帶債務

連帶債務依違約與侵權而發(fā)生時，必須同時符合連帶債務的原因和條件。從連帶債務的發(fā)生原因看，連帶債務依違約與侵權而發(fā)生并沒有理論障礙。只要符合連帶債務的發(fā)生條件，即使連帶債務的產生理論基礎不同，連帶債務同樣可以成立。

(一)該種連帶債務可依意定與法定發(fā)生

對于意定連帶債務，若當事人約定依據不同的責任基礎可以在他們之間產生連帶債務，那么法律應當尊重當事人的意思自治，對連帶債務的成立予以承認。因此當事人約定違約與侵權的發(fā)生將導致連帶債務成立時，即成立連帶債務。就法定連帶債務而言，則可以通過具體條文的考察分析。我國《合同法》、《侵權責任法》中規(guī)定的連帶責任，基本上是針對同一性質的責任而設；但對于《民法通則》、《公司法》、《證券法》等法律，仔細分辨之下也不難發(fā)現違約責任與侵權責任之間的連帶安排。〔8〕我們只需關注這種連帶安排在具體場景下是否妥當即可。

對于既沒有意定也沒有法定的情況，違約責任與侵權責任能否構成連帶關系則取決于對當事人約定或法律規(guī)定的解釋。如果當事人之間未明示就違約責任與侵權責任承擔連帶債務的意思表示，在允許默示或允許對當事人意思表示進行推定的國家，如日本、意大利、瑞士、德國等，則可能推定當事人之間成立連帶債務。如果法律未明確規(guī)定此種連帶債務的發(fā)生，則看能否對法律規(guī)定作出此種解釋。

(二)該種連帶債務可依推定發(fā)生

在允許連帶債務推定發(fā)生的國家，依違約與侵權而發(fā)生的連帶債務也可因推定產生。這種推定常表現為“對同一債權人承擔同一債務的各主體之間為連帶關系”或“對同一損害承擔責任的各主體之間為連帶責任”?！兜聡穹ǖ洹返?40條規(guī)定，二人以上一同對因侵權行為而發(fā)生的損害負責任的，作為連帶債務人負責任。〔9〕故數個共同侵權人應承擔連帶債務。而對于此種連帶債務的成立方式，相關判例又予以拓展：在一人基于合同之外的原因、另一人基于合同而導致損害時，也可構成連帶債務。通過類推適用，可將《德國民法典》第840條擴展適用到數個致害人中一人因侵權行為負擔責任，其他人因合同而負擔責任的案件。侵權行為所生請求權與基于其他原因產生的請求權并存時，同樣發(fā)生連帶債務；如果一個債務人因合同、另一個債務人因侵權行為而對同一損害負擔責任時，其為連帶債務人。〔10〕《瑞士民法典》第143條規(guī)定連帶債務只能由當事人意思表示和法律的明確規(guī)定產生*參見http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ch/ch310en.pdf，最后訪問時間：2016年12月22日。，但2013年正式出版的“瑞士債法總則改革學者建議草案”(OR2020)第198條規(guī)定：“連帶債務在下列復數債務人情形下產生：(1)復數債務人聲明，他們中的任何一人就整個債務都會向債權人承擔責任；(2)復數債務人需要向債權人提出一項不可分給付；(3)復數當事人對統一損害承擔責任；(4)法律所規(guī)定的其他情形。”〔11〕

國際間制定的各種示范法也體現了這種趨勢?！稓W洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(DCFR)第三卷第四章第103條規(guī)定：“(1)判斷一個債務是連帶債務、按份債務還是協同債務，取決于規(guī)定該債務的條款；(2)如果相關條款對此未予確定，則當兩個或多個債務人對同一債務負履行義務時，為連帶債務。特別是，當兩人或多人對同一損害承擔責任時，為連帶責任；(3)債務人基于不同條款或原因而承擔責任的事實，不影響連帶責任的成立?！薄?2〕故在數人對同一損害負有責任時，無論該責任的性質是否確定，均可適用連帶債務規(guī)則，并且其中一個債務人可能因合同關系負有責任，而其他債務人可能并非基于合同關系承擔責任。而該條第三項中的“不同條款或原因”多表現為其中一人的債務附有條件或期限。國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》(2010)第11.1.2條規(guī)定：“多個債務人對同一債權人承擔同一債務的，推定該多個債務人承擔連帶清償義務，除非情況有相反的表示”*參見http://max.book118.com/html/2015/0710/20777608.shtm，最后訪問時間：2017年2月1日。，即為推定連帶債務。由此，盡管承擔債務的各主體是依據不同的請求權基礎而承擔對債權人的債務，但由于符合連帶債務的推定發(fā)生條件，也可成立連帶債務。

(三)該種連帶債務可依實質連帶債務關系而發(fā)生

葉金強認為，“焦建軍”案反映出連帶債務的發(fā)生還有第三種途徑：實質連帶債務的發(fā)生。盡管現行法確定連帶債務只能依當事人約定或法律規(guī)定才能發(fā)生，但這樣的發(fā)生機制并非封閉式的，解釋論上仍有另一途徑，即當對同一損害有數人依各自的責任基礎而應承擔責任時，實質意義上的連帶責任也將發(fā)生?！?3〕連帶債務的發(fā)生基礎分為意定與法定兩種，但是連帶債務的產生方式還有實質意義上的發(fā)生，并不受意定與法定的限制。當一損害是由一人侵權、另一人違約造成時，受害人就同時獲得了兩項請求權，分別基于侵權責任法和合同法而產生。而這兩項請求權的行使也將在外觀上呈現連帶債務的效果。即任一人均需對受害人承擔全部責任，受害人可以要求任一連帶債務人承擔全部責任。連帶債務在實質意義上發(fā)生的路徑，其成立原因在于，一方面當事人的請求權是有其基礎的，連帶債務人承擔全部債務或部分債務存在合法合理的發(fā)生原因；另一方面，在這種情況下承認當事人之間成立連帶債務并沒有增加當事人的負擔，而是請求權基礎的應有之義，不會違背對法律條文本身的理解和適用。

應當注意，此種認定實質連帶債務的發(fā)生方式，已經放棄了前述對連帶債務的本質討論，而是將連帶債務的最終效果，或者說是外在效果，作為連帶債務的本質。債權人可以請求任一債務人承擔全部債務，債權人的債權實現時全部債務人的債務消滅，這就構成了連帶債務的外觀，就成立了連帶債務。此時連帶債務成立的判定是一種純粹外觀的判斷，一旦符合這種外觀或者效果，就可認定連帶債務成立，債權人即可尋求債權實現，而并不要求相同的責任基礎。這種認識實際上也與目前連帶債務與不真正連帶債務的趨同趨勢相符合。

四、依違約與侵權發(fā)生連帶債務的解釋路徑

(一)“焦建軍”案的解釋路徑

在“焦建軍”案后，學者就已經試圖為這種連帶債務的發(fā)生尋求法律依據。一般地，將法律規(guī)定的旅行社轉團行為認定為侵權并由受害人提起侵權之訴，是因為組團社在未經旅游者同意擅自轉團時，轉團社或地接社并沒有加入組團社與旅游者之間的合同，因此他們并不能與旅游者之間成立合同關系。當然也不存在依據旅游合同追究組團社和轉團社連帶責任的可能?！?4〕劉凱湘認為，侵權責任與違約責任形成連帶之假設，是對于公報案例中采共同侵權解釋的回應。由于康輝旅行社符合旅行社運營的相應資質，且中山國旅的行為與焦建軍的損害后果無法成立相當因果關系，不符合侵權構成要件。既然中山國旅須承擔違約責任，而康輝旅行社須承擔侵權責任，則中山國旅承擔的是自己違約責任與他人之侵權責任相競合的不真正連帶債務?！?5〕薛杉也認為，法院確定的實際上是無過錯的不真正連帶債務，兩家旅行社既可能是共同侵權，也可能是并存的債務承擔，從而承擔違約責任形成連帶債務?！?6〕如上文所述，真正連帶債務與不真正連帶債務在外部關系上已經十分相像，只是在內部追償或最終債務人的問題上有所不同。將“焦建軍”案認定為不真正連帶債務將面臨誰是最終債務人的問題，中山國旅擅自轉團和康輝旅行社的行為都對焦建軍損害的發(fā)生有過錯，無論誰承擔最終責任都將導致不公，在二者之間按過錯進行份額分擔才更為合適。

葉金強認為，焦建軍案從合同法角度上看可定性為并存的債務承擔。雖然對于這種類型定性不同*日本通說認為成立連帶債務關系，但也有學者主張成立不真正連帶債務關系。參見〔日〕我妻榮.新訂債法總論〔M〕．王燚,譯．北京：中國法制出版社，2008：509．，在我國現行法下，二人同時負擔同一債務，可以認為發(fā)生連帶債務之效果。焦建軍對康輝旅行社提出侵權損害賠償請求，并不妨礙其對中山國旅提起違約損害賠償請求，這兩種請求權是依據不同的責任基礎產生的，相互獨立且不互斥?！?7〕還有人尋求了另一種路徑——特定身份的關聯說以作為旅游團轉團的責任基礎，它是指由于商品經濟的日益發(fā)達，經濟上的支配關系形成了新型的身份關系，法律會給予弱勢群體特殊的保護；同時人與人本來就處于連帶關系的網絡中，這種利益密切的特定關系使得特定主體應當承擔更多的責任?！?8〕但筆者認為這種學說僅為法律規(guī)定連帶責任提供了合理性，而非理論基礎。這種學說同時也承認為防止肆意擴大連帶責任的范圍，連帶責任適用必須法定，由此司法實踐終將還是面臨上述問題。

(二)我國現行法規(guī)定下的解釋路徑

我國《民法通則》并沒有對連帶債務進行界定，只是描述了連帶債務的特征和效果。其第87條規(guī)定，“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額”。而2017年通過的《民法總則》第178條第3款規(guī)定：“連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定。”筆者認為，這一規(guī)定并非封閉式的，反而為司法實踐提供了解釋的空間：法院適用法律規(guī)定的連帶責任時可以對其發(fā)生基礎進行解釋性適用。

有學者指出，我國的連帶債務在民法和商法中表現不同，民法領域為連帶債務法定原則，商法領域為連帶債務原則?！?9〕商事領域的連帶債務原則就是說，商事領域中債務類型難以確定時，允許對當事人之前的債務關系進行推定，且推定為連帶債務。商事領域的許多侵權都以合同關系為前提，而其責任認定又多突破合同相對性，表現為連帶性。如票據上的背書人與承兌人承擔的就是侵權責任，不同于出票人或保證人承擔的違約責任。法國就采取了這樣的區(qū)分方式。《法國民法典》第1202條規(guī)定：“債之連帶關系應當明文訂定，不得推定。僅在依法律之規(guī)定自然發(fā)生連帶關系的場合，不適用此項規(guī)則?！薄?0〕該條款明確連帶債務不能進行推定，但此條款可以且廣泛地被商事習慣排除適用?！?1〕因此，可以認為我國已經通過各種各樣具體的連帶債務發(fā)生形式表明了連帶債務的產生，只是我國沒有明確規(guī)定連帶債務可以推定，而是將這種推定法定化，即法律已經將需要推定產生的連帶債務發(fā)生情況固定化了。

英美法系對連帶債務的范圍經歷了“縮小—放大—縮小”的變化。最初連帶債務只適用于協同行為，之后擴大為不可分損害均適用連帶債務。隨著社會的發(fā)展，連帶債務的廣泛適用導致保險制度作用的降低并增加了交易成本，以美國為首的一些國家開始對連帶債務進行修正和限制適用。美國法學會《侵權法重述·第三次·責任分擔編》確定了以按份責任為主，連帶責任為例外的責任體系，并采取了五種“路徑”的方式確定是否適用連帶責任?！?2〕以此為鑒，我國并不需要大幅限制或廢止連帶債務，而是可以從整體上建構和完善連帶債務規(guī)范體系?！?3〕由于我國目前并沒有直接規(guī)定連帶債務可以推定成立，且推定適用確實可能造成連帶債務的濫用，將這種對連帶債務的認定交由法院可能更為合適。法院可以根據現有法律規(guī)定的連帶債務特征和效果，判斷當事人之間的債務承擔是否符合連帶債務的外在效果，從而判決當事人之間是否存在連帶關系。而法律已經規(guī)定連帶債務的，如“焦建軍”案，則必然屬于連帶債務，無須各債務人的請求權基礎相同。由此，連帶債務的認定從對本質轉為對外觀的判斷。

五、余論

依違約與侵權而成立連帶債務有其成立必要性，但也不可避免地存在一定理論阻礙，本文僅就“焦建軍”案所顯現出來的問題及其與其他法定情形的區(qū)分做一簡要探討。

(一)該種連帶債務內容不必同一

在現行法下，侵權損害的賠償范圍與違約損害的賠償范圍存在差異，這種差異主要來自違約責任對精神損害賠償的排斥，這也是“焦建軍”案中，認定中山國旅違約、康輝旅行社侵權并對受害人進行賠償的障礙之一。然而，否定違約責任中精神損害賠償請求權已被詬病很久。對于旅游、觀看演出、婚慶、結婚照等內容主要是旅游者、觀眾等當事人的精神享受(愉悅)，旅行社、演出的組織者、電影放映院等都是專司其職的主體，精通業(yè)務，經驗豐富，完全應當預見到無故違約導致的旅游者或觀眾的精神損害?！?4〕而對我國《合同法》第113條進行擴張解釋〔25〕，可以確定我國違約精神損害賠償的一般規(guī)則。

事實上，連帶債務的內容還不必局限于損害賠償，連帶債務人的債務內容可以分別是修理重作、減價、損害賠償等。德國聯邦法院在案例(BGHZ43,227)中肯定了建筑設計師與建筑承攬人對建筑業(yè)主的瑕疵損害賠償責任。建筑設計師和建筑承攬人與建筑業(yè)主簽訂的合同是兩個各自獨立的合同，建筑業(yè)主有權利要求他們每個人各自作出全部給付。但是當建筑承攬人所承建的房屋有瑕疵、建筑設計師也存在監(jiān)管不力而給建筑業(yè)主造成損失時，聯邦最高法院認為建筑承攬人對建筑瑕疵的除去義務與建筑設計師對損害的賠償義務(金錢)之間的連帶債務。在后來的案件中，聯邦最高法院將對連帶債務的承認擴展到了“建筑設計師和建筑企業(yè)因不履行而相互地對修補、更換、減價或損害賠償承擔責任”。〔26〕

(二)該種連帶債務的排除情形

連帶債務的認定應當逐漸朝著形式化、外觀化的方向考慮，但應當認識到：并非所有由多數債務人中的每一個債務人對全部給付承擔責任而債權人僅能得到一次給付的案例，均能使之歸入連帶債務中去。這種排除情形的典型代表是法定移轉。拉倫茨認為只有在不存在第255條(賠償請求權的讓與)的情形時，第421條以下，也包括第426條才能被適用。〔27〕我國學者章正璋也認為，在請求權法定移轉或約定移轉的情形下不發(fā)生連帶債務，我國侵權法規(guī)定的各項不真正連帶債務實際上體現的是賠償請求權讓與的法理。〔28〕法定移轉與連帶債務的規(guī)范功能不同，后者僅處理連帶債務人的內部關系，而法定移轉則不僅處理債務人之間的關系，而且處理了債務人和債權人之間的關系。在法定移轉的情形下，如保險責任中保險人與加害人的關系，保險人的賠償只發(fā)生讓與請求權的效果，加害人仍然負有相應的侵權責任。但在連帶債務中，一債務人的清償導致各連帶債務人對債權人的債務消滅，只是在內部關系上債務人依法獲得了對超出應承擔份額部分的追償權。

〔1〕 李珊，楊峰．旅游糾紛中的連帶責任基礎分析——以特定身份關聯說為視角〔J〕．學術探索， 2016(6)．

〔2〕 張俊浩．民法學原理(下冊)〔M〕．北京：中國政法大學出版社， 2000：638．

〔3〕 章正璋．我國《侵權責任法》中沒有規(guī)定不真正連帶責任——與楊立新等諸先生商榷〔J〕．學術界，2011(4)．

〔4〕 陳界融．中國民法學·債法學源論〔M〕．北京：人民法院出版社， 2006：417．

〔5〕 王利明．債法總則研究〔M〕．北京：中國人民大學出版社， 2015：249．

〔6〕 陽雪雅．連帶責任研究〔M〕．北京：人民出版社， 2011：182-183．

〔7〕 張定軍．連帶債務研究——以德國法為主要考察對象〔M〕．北京：中國社會科學出版社， 2010：77．

〔8〕 〔10〕〔13〕〔17〕葉金強．旅游糾紛中的連帶責任——以“焦建軍與中山國旅等旅游侵權糾紛案”為參照〔J〕．法學， 2015(2)．

〔9〕 德國民法典(第4版)〔M〕．陳衛(wèi)佐,譯注．北京：法律出版社， 2015：321．

〔11〕 殷安軍．瑞士債法總則改革學者建議草案(OR2020)譯介〔J〕．私法， 2014(2)．

〔12〕 歐洲民法典研究組，歐盟現行私法研究組編著．歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案〔M〕．北京：法律出版社， 2014：848-849．

〔14〕 奚曉明．最高人民法院審理旅游案件司法解釋理解與適用〔M〕．北京：人民法院出版社， 2010：125．

〔15〕 劉凱湘，吳才毓．論旅行社轉團的法律關系與責任承擔——基于一個典型案例的解釋〔J〕．法學， 2014(4)．

〔16〕 薛杉．旅游糾紛民事責任配置若干問題研究——以“焦建軍旅游侵權糾紛案”為中心〔J〕．政治與法律， 2014(7)．

〔18〕 李珊，楊峰．旅游糾紛中的連帶責任基礎分析——以特定身份關聯說為視角〔J〕．學術探索，2016(6)．

〔19〕 張平華．商事侵權與民事侵權的“形似神異”：以連帶責任為中心〔J〕．法學，2016(11)．

〔20〕 法國民法典〔M〕．羅結珍,譯．北京：中國法制出版社，1999：298-299．

〔21〕 歐洲民法典研究，歐盟現行私法研究組編著．歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案〔M〕．北京：法律出版社，2014：850．

〔22〕 美國法學會.侵權法重述·第三次·責任分擔編(2000)〔J/OL〕．王竹,譯．http://www.aetl.org/article/default.asp?id=2，最后訪問時間：2016-01-07．

〔23〕 張平華．矯枉過正：美國侵權連帶責任的制度變遷及其啟示〔J〕．法學家，2015(5)．

〔24〕 崔建遠．精神損害賠償絕非侵權法所獨有〔J〕．法學雜志，2012(8)．

〔25〕 徐靜．我國違約精神損害賠償責任制度的構建——以《合同法》第113條解釋論為中心〔J〕．甘肅政法學院學報，2012(1)．

〔26〕 〔27〕張定軍．連帶債務研究——以德國法為主要考察對象〔M〕．北京：中國社會科學出版社，2010：93，122-124．

〔28〕 章正璋．不真正連帶債務在中國的理論與實踐分析〔J〕．蘇州大學學報，2011(2)．

(責任編輯 葛現琴)

The Joint Relationship of Liability Based on Contract and Tort

WANG Jing-xian

(Central University of Finance and Economics, Beijing 100081)

In 2012, the Supreme Court announced the “Jiao Jianjun” case, which admit the establishment of joint liability based on contract and tort liability. But the judicial practice did not continue this understanding. The reason is the lack of understanding of the causes of joint and several liability. Its causes can be contracts and laws, and it may also be presumed. We do not have the rule of presumption of joint and several liability, but it does have real needs, which should rely on the courts to judge in specific cases. The determination of joint and several liability should be formalized, as long as it meets the appearance that several obligors are bound by the same obligation towards an oblige and oblige may require performance from any one of them, until full performance has been

, there is the joint and several liability. Of course, this formalization should be restricted in some degree.

joint liability; liability for breach of contract; tort liability; presumption

2017-04-05

王靜嫻(1995-)，女，河南駐馬店人，中央財經大學法學院2015級民商法研究生。

DF522

A

1672-2663(2017)02-0052-08