未成年人刑事政策研究

王曲

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

未成年人刑事政策研究

王曲

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

近代以來，未成年人刑事政策經歷了從懲罰主義到保護主義的轉變。我國當代未成年人刑事政策實際上是對保護主義的繼受，針對未成年犯罪人之特殊性而建立的特殊處置方式、特殊司法程序、獨立矯正機構等都在不斷完善發(fā)展當中。盡管當前保護主義刑事政策面臨未成年人犯罪高發(fā)的考驗，其有效性受到質疑，甚至有的國家曾經或者正在轉向懲罰主義，但是在歷經幾百年形成的整體理性成果面前，這些質疑都不足以動搖我們對保護主義刑事政策觀的堅持。

未成年人；刑事政策；懲罰主義；保護主義

近年，校園暴力事件頻發(fā)，引發(fā)了社會輿論和理論界關于未成年人刑事責任年齡是否應當予以降低的熱烈討論。而這一社會爭議的背后透露的事實是對我國當代未成年人刑事政策的考量與反思。眾所周知，我國現(xiàn)行未成年人刑事政策是“堅持教育、感化、挽救的方針”“以教育為主，懲罰為輔”，而面對當前未成年人犯罪高發(fā)的嚴峻形勢，上述刑事政策開始受到質疑。但是在筆者看來，我國未成年人犯罪的現(xiàn)行政策導向并不是某種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的治標策略，而是在吸收了近代犯罪學思想精華的基礎上，結合我國社會發(fā)展特點的產物。對于這種具有整體理性特點的思想和實踐存在，我們的理論檢討不宜將目光局限在當下的某些偶發(fā)性事件上，而應當放眼于整個未成年人刑事政策思想的發(fā)展歷程。相對于個人智慧，整體理性的成果顯然更值得我們堅守。經過對近代以來保護主義未成年人刑事政策形成歷史的梳理，以及對其在當代所受到的質疑的反思，筆者認為在當下的中國，保護主義政策導向仍然應當?shù)玫綀猿?，但同時也應當繼續(xù)對相應的制度體系予以完善，其中尤為重要的是處理好“保護”與“懲罰”的關系。

一、從“懲罰”到“保護”：未成年人刑事政策的演變與形成

所謂未成年人刑事政策，就是指特定法域應對未成年人違法犯罪的指導性理念或者原則，往往通過具體的預防、矯正和規(guī)制措施得以整體性體現(xiàn)。作為當代犯罪學和刑法學的理論創(chuàng)造，這一概念本身就蘊含著對未成年人群體的特殊關切。然而，就連這個帶有特殊關切意味的概念也是經歷了漫長的思想演進過程才被人們接受的，更不用說在這一概念所框定的思考方式之下得以發(fā)展起來的特殊未成年人刑事政策的內涵了。概括地講，根據(jù)未成年人刑事政策這一概念是否具有實存性意義，我們可以將其思想發(fā)展史劃分為兩個階段，即前概念化時期的懲罰主義階段與后概念化時期的保護主義階段。

（一）前概念化時期的懲罰主義階段

在相當長的時間內，未成年人被視為成年人的私有財產或附屬物，成年人可以隨意處置未成年人。例如，在古代波斯，人們常常會活埋男孩子和女孩子，以向傳說中的冥界之神表示謝意①。迦太基人也曾經有祭祀時殺害子女做貢獻的習慣②?！妒~表法》也規(guī)定：“父母可以立即殺死畸形怪狀的嬰兒；子女終身在家長權的支配下，家長可以毆打、奴役，甚至出賣或殺害他們?！雹墼谕硇r候，未成年人又被視為在本質上與成年人“一樣”，只不過是身形和體重較小的“小成人”。例如，中世紀就有一種預成論的思想，認為人在被創(chuàng)造出來之前，“一個極小的人形態(tài)在母體懷孕時就被植入精子或卵子中，至誕生時，只不過是身體長大了而已”④。由此，未成年人一旦到了可以擺脫父母、保姆或者其他經常性的關照（5—7歲）后，就必須進入成年人的世界，分擔成人的工作并參加成人的娛樂活動⑤。

在未成年人被視為成年人的私有財產、附屬物，或是“小成人”的背景之下，人們根本不可能對未成年人犯罪有什么特殊的認識，未成年人犯罪被認為是與成年人犯罪完全相同的社會現(xiàn)象。作為結果，未成年人犯罪同樣也會遭受刑罰的處罰，其適用的刑罰種類或強度與成年人犯罪適用的刑罰種類或強度幾乎沒有什么區(qū)別。例如，在雅典，曾經有一個兒童把自己養(yǎng)的小鳥的眼睛挖掉，最高裁判所的法官對其處以死刑⑥。1596年，英國捕獲106名未成年流浪者，全部判處死刑；在愛德華一世統(tǒng)治時期，犯夜盜罪的12歲少年曾被處以死刑；在1629年，8歲兒童約翰·丁尼曾因放火罪而被判處死刑⑦。

以無差別于成年人的措施應對未成年人犯罪，這種政策性導向一直延續(xù)到了刑事古典時期。按照刑事古典學派的看法，犯罪被認定是人自由意志支配之下的理性選擇。按照這一邏輯，人既然有能力決意實施“惡”的犯罪行為，就理應受到譴責，招致國家所組織的“報復”。這種由國家組織起來的“報復”犯罪的方式便是刑罰。古典主義刑法理論認為，人是具有自由意志的理性人，犯罪是理性之人“自由意志”的產物，實施了犯罪的行為人應當承擔道義的責任和刑罰的懲罰；為了公平起見，刑罰應當事先明確規(guī)定，刑罰的種類和強度應當與犯罪的社會危害性程度相適應，相同社會危害性的犯罪應當施以相同的刑罰。在處理未成年人犯罪的問題上，古典刑法學家們堅持的也是社會危害性決定刑罰適用的立場，只不過這里的社會危害性需要受到未成年人理性程度的影響。古典主義刑法學家將未成年人劃分為“非理性人”和“理性人”兩種類型。過于年幼的人被認定是無異于精神病人的“非理性人”，不需要擔責；但是，達到一定年齡的、具有辨認和控制能力的未成年人則被認定為與成年人一樣的“理性人”，如果他們實施犯罪行為，刑法則給予他們與成年人同等的對待。

然而，過于年幼的人實施犯罪行為的可能性是極低的，僅對他們實施的犯罪與成年人犯罪作應受刑罰程度上的區(qū)別，進而予以寬宥的做法并不會改變社會應對未成年人犯罪的刑罰政策的整體基調⑧。真實的情況是，在刑事古典時期，未成年人犯罪在絕大多數(shù)情況下都會被處以與成年人犯罪相同的刑罰。例如，此一時期，英國20多項可以被判處絞刑的罪行中，未成年人若犯了其中任何一條，都會被一視同仁地處以絞刑；在法國，1791年《刑法典》對未成年人、精神病人和智力發(fā)育遲滯者規(guī)定了與普通成人同樣的刑罰⑨。因此，盡管古典主義刑法理論占據(jù)主導地位的歷史時期，社會對未成年人犯罪的寬宥有了一定的理論基礎，這與罪刑擅斷期間統(tǒng)治者“隨意”的憐憫和施舍相比有了很大的進步，但是未成年人犯罪刑罰政策仍然沒有擺脫成年人犯罪刑罰政策的窠臼。在這樣的刑法理念指導之下，犯罪人是抽象人，未成年犯罪人的特殊性并沒有得到重視，未成年人犯罪刑罰政策與成年人犯罪刑罰政策并沒有實質區(qū)別。

（二）后概念化時期之保護主義階段

19世紀后半期，資本主義社會迅速進行的城市化和工業(yè)化除了帶來經濟的高速發(fā)展外，在社會領域也制造了一系列問題，其中最為突出的就是犯罪問題。此一時期，犯罪數(shù)量急劇攀升，社會整體犯罪形勢十分嚴峻，其中尤以未成年人犯罪和累犯問題最為嚴重。在這種背景下，越來越多的學者開始質疑古典刑法理論支撐之下的應對犯罪之法。同時，此一時期自然科學取得了長足的進步，并開始將其影響力滲透于人文社會科學領域。在人文社會科學領域，以科學觀察為特征的實證主義研究方法逐漸發(fā)展成為主要的研究方法。具體到犯罪研究領域，采用科學實證的方法研究犯罪現(xiàn)象、探尋犯罪原因，進而在此基礎上尋找根治犯罪之法的刑事實證學派理論誕生并發(fā)展。

刑事實證學派秉承“決定論”思想，否定古典學派的“自由意志論”，認為犯罪并非是人“自由意志”決定之下的自主選擇，相反是行為人生理、心理及外界客觀環(huán)境綜合作用之下的產物。刑事實證學派主張：第一，既然人的行為是“非自由”的，那么刑事責任的根據(jù)便在于行為人而不在于行為。對行為進行“報復性”懲罰是沒有意義的，只有專注于對行為人的教育和矯正才能夠取得良好的防控犯罪的效果。為此，刑事實證學派創(chuàng)造了“人身危險性”的概念，并以此為標準來判斷是否應對行為人施以矯正措施、施以何種程度的矯正措施以及施以多長時間的矯正措施。第二，既然個人并非犯罪發(fā)生的唯一原因，那么沒有理由讓犯罪人個人承擔所有不利的后果，社會也必須負擔相應的責任。社會責任首先是教育和矯正犯罪人的責任，其次是消除和減少導致犯罪產生的因素的責任。基于上述觀點，刑事實證學派認為，防控犯罪的最優(yōu)手段并非刑罰，而是針對具體犯罪原因和犯罪人的人身危險性的各種教育矯正措施和社會預防措施。他們聲稱：“為了保護我們免受犯罪侵害，最好……是利用比所有鎮(zhèn)壓措施都更有效的社會替代措施?！雹?/p>

此時的犯罪應對策略已經不是單純地借助報應性制裁促使人們遵守法律，而是通過采取措施作用于引發(fā)犯罪的具體原因以遏制犯罪。人們刑法視野中的“人”也不再是千人一面的抽象人，而是具有各自具體特征的、有血有肉的具體人。現(xiàn)代社會的刑事政策概念正是在這種走向具體化、個別化的思想轉變中得以確立的。相應地，未成年人群體之自身特點及其與犯罪之間的聯(lián)系逐漸被納入人們的視野，未成年人刑事政策從此走向實存，人們對未成年人違法犯罪的應對也發(fā)生了根本性的改變：一是未成年人不再被視為“小成人”，二是社會中出現(xiàn)了專門指向未成年人犯罪的“少年罪錯”一詞，三是獨立的未成年人犯罪應對之策逐漸顯現(xiàn)。及至今日，國家以保護未成年人利益和防衛(wèi)社會為目標，針對未成年人的特殊性，運用有別于成年人的處理措施、矯正手段和司法程序應對未成年人犯罪仍然是人們孜孜以求的體系性政策目標，此即保護主義的未成年人刑事政策之內核。

二、我國對保護主義未成年人刑事政策的繼受與發(fā)展

我國當代的未成年人刑事政策，秉承對未成年人予以特殊保護的基本理念，向著構建針對未成年人犯罪的獨立處置體系、特殊司法程序和矯正機構不斷推進。這種對近代以來未成年人保護主義刑事政策的繼受主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）保護主義是一貫的頂層設計方針

1979年8月17日，中共中央轉發(fā)《關于提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》，針對未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方針。1991年的《未成年人保護法》和1999年的《預防未成年人犯罪法》，將上述方針完善為以“教育、感化、挽救”為內容的“六字方針”和以“教育為主、懲罰為輔”為內容的“八字原則”，并實現(xiàn)法定化。至此，“六字方針”和“八字原則”正式成為我國未成年人犯罪的基本刑事政策。以此為指導，我國最高司法機關和最高司法行政機關就建立少年司法制度，開展了系列和持續(xù)的探索、嘗試，初步建立了未成年人刑事案件偵查、檢察、審判和社區(qū)矯正制度。2006年修訂后的《未成年人保護法》，更是明確提出了針對未成年人的特殊和優(yōu)先保護原則。

（二）有別于成年人的刑事處置體系不斷推進

新中國成立初期，我國雖然沒有具體的未成年人犯罪刑事政策，但對辦理未成年人刑事案件過程中應貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則、未成年人刑事責任年齡以及適用死刑和逮捕措施等還是作出了一些特別規(guī)定。1995年最高人民法院《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》，將“六字方針”和“八字原則”有效地融入司法實踐，對未成年人的出罪化、非刑罰化、刑罰個別化和緩刑適用等作了相關規(guī)定。2003年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，將被宣告緩刑的未成年犯罪人列為社區(qū)矯正的重點對象。2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，在1995年司法解釋的基礎上，又補充規(guī)定了未成年人在財產刑、減刑、假釋適用上的適度放寬條件和標準。2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了未成年犯罪人的前科消滅制度?！缎谭ㄐ拚福ò耍犯窃谠袑ξ闯赡耆瞬贿m用死刑的基礎上，規(guī)定未成年人不構成累犯。

針對未成年人犯罪的特殊司法程序不斷發(fā)展，如在未成年人犯罪司法過程中的法律援助政策方面，2012年《刑事訴訟法》第二百六十七條規(guī)定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護”，將未成年被告人獲得法律援助的權利擴大到了偵查和審判階段。同時，針對未成年犯罪人的特殊矯正機構趨于完備。我國專門的未成年犯監(jiān)禁機構在早期被稱為少年犯管教所，現(xiàn)在被稱為未成年犯管教所。未成年犯管教所在性質上是監(jiān)獄，是國家的刑罰執(zhí)行機關，負責關押未滿18周歲、被判處有期徒刑或無期徒刑、執(zhí)行刑罰時余刑超過三個月的罪犯。我國最早對未成年犯監(jiān)禁機構進行規(guī)定的是1954年的《勞動改造條例》，其第三條第三款規(guī)定：“對少年犯應當設置少年犯管教所進行教育改造?！倍螅嗖糠晌募紝@種專門監(jiān)禁機構進行了確認，如1982年《監(jiān)獄、勞改隊管教工作細則（試行）》、1991年《未成年人保護法》、1994年《監(jiān)獄法》、1997年《刑事訴訟法》、1999年《預防未成年人犯罪法》、1999年司法部《未成年犯管教所管理規(guī)定》等。2012年修改的《刑事訴訟法》第二百五十三條又重申了“對未成年犯應當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”的規(guī)定。

然而，當前我國未成年人保護主義刑事政策的落實毫無疑問存在很大問題，其總體的政策貫徹容易受到社會形勢和臨時性司法運動的影響。如自1983年開始、持續(xù)20余年的“嚴打”及其所蘊含的強烈犯罪化和重刑化觀念，就在一定程度上造成了未成年人犯罪保護主義刑事政策虛位化?。就未成年犯罪人的刑事處置措施體系而言，我國既沒有專門的未成年人犯罪刑罰法，新中國成立后的兩部刑法典也沒有設置專門的章節(jié)對未成年人犯罪與刑罰的相關問題作出規(guī)定，有關未成年人犯罪與刑罰問題的規(guī)定散落于成年人犯罪與刑罰法規(guī)的各個部分；同時，未成年人犯罪的刑罰種類及幅度并沒有從成年人犯罪的刑罰種類和幅度中獨立出來，使得保護性的“從寬”更多地依賴于實踐當中的具體把握。就特殊的未成年人刑事程序構建而言，盡管我國2012年《刑事訴訟法》設“未成年人刑事案件訴訟程序”專章，但由于未成年人司法機構亦缺乏相對于成年人司法機構的獨立性，缺乏以保護處分為內容的實體性立法，使得對未成年人的正當程序保障成為無根之水，對未成年人的特殊保護并不能真正實現(xiàn)?。同樣是在這個方面，針對未成年人犯罪的專門調查機構尚未形成，這不僅與未成年人身心特點、未成年人犯罪狀況與偵查活動本身的重要程度并不吻合，而且與未成年人檢察和審判機構的建設相比也是極為不協(xié)調的。

在未成年犯罪人的教育矯正方面，我國未成年人犯罪監(jiān)禁刑的矯正人員無論在專業(yè)化程度還是在整體素質上，都與世界發(fā)達國家、地區(qū)有一定的差距，這在相當程度上影響了我國未成年人犯罪監(jiān)禁刑矯正工作的順利開展。未成年犯管教所是一個小社會，其中所涉及的矯正工作多樣且性質各不相同?。矯正工作的多樣性決定了矯正隊伍的多樣性。但我國當前未成年人犯罪監(jiān)禁刑的矯正工作人員主要由監(jiān)獄警察來兼任。單一的警察構成模式難以滿足多樣化的需求；同時，單一警察矯正模式的發(fā)展方向不是專業(yè)化，而是標準化、統(tǒng)一化，這導致很難對他們提出不同的任職要求，不利于建成專業(yè)化的矯正隊伍；此外，在單一警察矯正模式下，警察與罪犯之間不可避免的隔閡造成教育矯正渠道并不通暢。

綜上所述，就我國未成年人犯罪的應對而言，保護主義刑事政策的貫徹實際上還存在不少障礙，進而影響到此刑事政策的功能發(fā)揮，而未來針對未成年人犯罪相關制度的建立和完善將是一項長期而重要的任務。

三、保護主義未成年人刑事政策觀面臨的當代挑戰(zhàn)及其駁論

盡管新中國成立以來我國社會政策制定者一直堅定貫徹并且不斷推進未成年人保護主義刑事政策的落實，但是我們也不能對其所面臨的來自理論和實踐的各種挑戰(zhàn)置之不理。根據(jù)我們所掌握的材料，保護主義刑事政策觀面臨的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）當前未成年人犯罪的浪潮催生了回歸懲罰主義的思想傾向

二戰(zhàn)結束以來，世界各國的刑事政策趨向于兩極分化——“寬松”和“嚴厲”，此即所謂“輕輕重重”。所謂“輕輕”，就是立足謙抑主義、特別預防和刑罰寬和，強調對輕微犯罪及主觀惡性小的罪犯進行矯正和教育，主要體現(xiàn)為非犯罪化、非刑罰化、輕緩化、程序簡易化、非監(jiān)禁化；所謂“重重”，就是立足于社會利益保護，強調對重大犯罪及危險犯罪者的懲罰和報應，基本措施是入罪化、從重或加重處罰、長期隔離或監(jiān)禁?！拜p輕重重”是西方國家面臨爆發(fā)式增長的犯罪態(tài)勢而推行的抵制犯罪的基本刑事政策，是對長期堅持的輕緩刑事政策的某種修正?。面對近年未成年人犯罪數(shù)量與日俱增的態(tài)勢，報應主義、威懾理論再次受到青睞，少年責任理念應運而生。這種理念認為，少年司法制度的主要任務在于使少年對其不法行為后果承擔認知、消除甚至接受懲罰的義務。相較于以往少年保護理念重視少年利益與特殊的人格特征，責任理念更加關注少年的行為和后果特征，強調社會、社區(qū)的安全利益以及對受害人的保護和補償?。

（二）保護主義刑事政策觀在一些國家已經被懲罰主義取代

美國較早適用教育矯正原則，但近年，其少年刑事司法經歷了從“福利型控制”到“通過懲罰的控制”的模式轉變。1970年代以來，美國少年司法日益強硬化，“嚴懲思想”逐步占據(jù)政策上的主導地位，1978年紐約州《少年犯罪法》就是這一轉變的典型例證。該法基本上抹除了少年司法與刑事司法之間的差異，降低刑事責任年齡，加重對少年犯罪的刑罰。無獨有偶，日本2000年《少年法》也表現(xiàn)出同樣的嚴厲化傾向。美國和日本這兩個國家違法未成年人刑事政策的“懲罰回歸”，可以解讀為人們逐漸認識到片面強調教育矯治的政策性缺陷，并試圖予以修正。

（三）教育矯治效果本身就是可質疑的

根據(jù)相關研究結論，教育矯治的現(xiàn)實作用存在很大局限性。在社會學意義上，教育矯治的具體成效會在相當程度上受到特定社會的“群體性共識”程度的影響。“群體性共識”程度越低，針對違法未成年人的教育矯治的預期成效也就越低，這是因為社會意識多元化程度越高，教育矯治越難以獲得共識支撐。就此而言，中國目前正處于社會變革期，社會群體性共識程度較低，單純的教育矯治難以取得實質成效?。

（四）過分強調教育矯治會帶來負面效應，而懲罰卻可以最大限度地取得社會同一性效果

如果過于強調教育矯治，會使違法未成年人在沒有進行深刻反省之前就認為其已經得到了社會的諒解，造成他們對自己違法行為的社會危害性認識嚴重不足?，不利于其社會同一性的取得。對未成年犯罪人的有效應對，實質上是一個“再社會同一性”的問題。而如果說社會同一性的本質在于構建共同的行為準則，那么其最有效的實現(xiàn)方式就是公正的懲罰?。

筆者認為，保護主義未成年人刑事政策經歷了長達幾百年的演變發(fā)展。美國和日本從20世紀70年代開始的懲罰主義傾向的確引人關注，但我們也必須注意到，并非任何法域都作出了走向懲罰主義的反應。更值得關注的是，美國未成年人犯罪刑事政策雖然經歷了自1970年代、1980年代的嚴苛化歷程，但自1990年代中期以來，“嚴苛主義”就再次受到決策者以及學術界的嚴厲批判，許多人又開始建議重新肯定傳統(tǒng)少年司法的康復主義、福利理念，再次重視保護少年的最大利益，并以此來決定對其采用何種處理措施，而不是主要根據(jù)其行為及后果來衡量其刑罰量。

至于教育矯正與懲罰的實際效果對未成年犯罪人而言孰優(yōu)孰劣，這本身就是一個難以證明的問題。而我國的現(xiàn)實情況是，針對未成年犯罪人的特殊處置方式和處置措施之實效均未得到有效的發(fā)揮，因此更不能斷言當前的保護主義未成年人刑事政策已然失效并尋求所謂的“轉變”。我國犯罪學界的有識之士仍然堅持立足于未成年犯罪人的特殊性，強調在堅持保護主義政策的前提下，對我國未成年犯罪人的特殊處置措施、特殊司法程序和獨立矯正機構進行完善。

注釋：

①[古希臘]希羅多德：《歷史（下冊）》，王以鑄譯，商務印書館1959年版，第508頁。

②⑥⑧孟德斯鳩：《論法的精神（下冊）》，張雁深譯，商務印書館1963年版，第141、72、336—337頁。

③周枏：《羅馬法原論（下冊）》，商務印書館1994年版，第934頁。

④姚建龍：《超越刑事司法——美國少年司法史綱》，法律出版社2009年版，第10頁。

⑤施慧玲：《家庭、法律、福利國家——現(xiàn)代親屬法論文集》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第303頁。⑦張甘妹：《刑事政策學》，臺灣三民書局1979年版，第23頁。

⑨姚建龍：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學出版社2005年版，第36—37頁。

⑩[意]恩科·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學2004年版，第217頁。

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編輯 王 勇

王小利

D9

A

1007-905X（2017）04-0074-05

2017-01-08

王曲，男，中國政法大學刑事司法學院博士研究生，主要從事犯罪學研究。