“摸龍”之道：例以韋伯與中國(guó)法之相遇

董彥斌

目 次

一、古代法之龍

二、韋伯“摸龍”

三、“機(jī)器”與人

四、結(jié)語

一、古代法之龍

認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法，殊非易事。假使我們想到盲人摸象這個(gè)比喻，會(huì)發(fā)現(xiàn)，認(rèn)識(shí)中國(guó)法的難度大于盲人摸象，差不多是盲人“摸龍”。象，只是腿粗、身軀龐大，有一支奇特的長(zhǎng)鼻子，只要給盲人一點(diǎn)時(shí)間，一些想象力，或可識(shí)之。龍，是連孔子都說不上來的一種動(dòng)物——或許是動(dòng)物。但龍恰好是中國(guó)的符號(hào)和圖騰。1董彥斌：《早期中國(guó)政治的形成：龍圖騰之后的堯》，載《原道》（第28輯），東方出版社2015年版。中國(guó)人的自我界定，和異邦人士的旁觀，皆以中國(guó)為龍。只是，中國(guó)人的龍是龍騰四海的漂亮的樣子；異邦人畫出來的龍，卻更像是恐龍。當(dāng)然，這種誤差，也表明了認(rèn)識(shí)龍的難度。想想看，當(dāng)我們?cè)噲D認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法時(shí)，像不像“摸龍”？

認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法之難，非難在具體知識(shí)。研習(xí)和討論古代法的具體知識(shí)相對(duì)單純一些，沉潛斯可，若章學(xué)誠(chéng)之言“沉潛者多考索之功”，則不會(huì)陷入難解的迷霧。盡管有許多迷霧尚未厘清，許多重要史料依然闕如，以致難以連貫起完整的法典、法律制度，更難以還原法律場(chǎng)景，但是，畢竟又有許多新史料給了我們驚喜。更何況，在現(xiàn)代法律史學(xué)科誕生之前，古人已給了吾儕一些知識(shí)方面的梳理和記錄。在這方面，關(guān)于具體知識(shí)，有時(shí)倒難在對(duì)新舊文獻(xiàn)的掌握不似古人純粹熟諳。但無論如何，總體而言，關(guān)于古代法的具體知識(shí)總是勤奮和睿智可以達(dá)致的。

認(rèn)識(shí)古代法之難，大難于近代法。中國(guó)的近代法、當(dāng)代法，雖深處于中國(guó)古代法的籠罩之下，但作為移植而來的法律體系、法律技術(shù)、法律知識(shí)，加上基本接受了近代以來法學(xué)教育的法律人對(duì)其的拓展，則其作為近代化風(fēng)暴之一種的文本與實(shí)踐，內(nèi)容、氣質(zhì)、樣貌已知。盡管由于政潮的不斷影響、財(cái)政的頗為艱窘、法律急速轉(zhuǎn)型的人才荒和社會(huì)茫，近代法在中國(guó)的建立顯然篳路藍(lán)縷，但是，對(duì)近代法及其成績(jī)的理解，對(duì)近代轉(zhuǎn)型之后又不斷轉(zhuǎn)型、試驗(yàn)、反復(fù)的實(shí)踐的把握，在超越政治化、宣傳式“研究”的基礎(chǔ)上，還是有基本的共識(shí)。盡管對(duì)近代法認(rèn)知，也就是近二十年來才逐步超越了政治化遮蔽，但是，只要從基本材料出發(fā)，就不難取得成績(jī)和形成積累。

認(rèn)識(shí)古代法之難，大難于古代史。中國(guó)本來正史發(fā)達(dá)，史學(xué)脈絡(luò)清晰，到清代更兼考證勃興，輔弼了整體的歷史認(rèn)識(shí)。20世紀(jì)，史學(xué)長(zhǎng)期為顯學(xué)，雖說有新理論和新方法帶來的興奮和歧見，但人們對(duì)古代史已形成整體的認(rèn)知和判斷，即便是辯論，亦知對(duì)方之意。鑲嵌在古代史中的古代法，在這個(gè)意義上自然有相對(duì)好談的一面，但古代法畢竟不是古代史。古代史完整、宏大，街談巷議亦可明之，古代法在古代史里卻有些單薄、另類。和古代史比起來，古代法連研究范圍何在有時(shí)都是難題。胡適曾說，“幾個(gè)權(quán)臣的興起和傾倒，幾場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)動(dòng)和結(jié)束，便居然寫出一部‘史’來了。但這種歷史，在我們今日的眼光里，全是枉費(fèi)精神，枉費(fèi)筆墨，因?yàn)樗麄冞x擇的事實(shí)，并不能代表時(shí)代的變遷，并不能寫出文化的進(jìn)退，并不能描出人民生活的狀況”，反而不如范仲淹文集里記錄的五代江南米價(jià)有價(jià)值，2徐嘉瑞：《中古文學(xué)概論》，上海亞東圖書館1924年版，胡適序言頁。古代法類于此而更甚。當(dāng)古代法的具體知識(shí)終于各個(gè)擊破時(shí)，古代法在古代史里仍顯模糊。

認(rèn)識(shí)古代法之難，非可以“中華法系”一詞概括。20世紀(jì)基于國(guó)族自我認(rèn)同和國(guó)家名稱的原因，一系列關(guān)于“中華”的概念先后誕生，從中華民族，到中華民國(guó)，后來又有了中華法系。中華法系概念的提出，自然有三方面的意義：一是在比較法上與世界主要法系得以并列，并進(jìn)而形成比較；二是自我認(rèn)同度提升，促使學(xué)人向內(nèi)探索；三是得以成為東亞相關(guān)的法律意義上的文化影響力的總歸納。但是，此概念亦有不足：一是靜態(tài)敘述與探析多，動(dòng)態(tài)的政經(jīng)法文社的互動(dòng)關(guān)注少。中華法系的提出似乎意味著一種確定性，此確定性促使研究定型、思維固化，把對(duì)古代法的尚不早熟的成績(jī)?cè)缭甾D(zhuǎn)到對(duì)具體知識(shí)和靜態(tài)文本的關(guān)注上，似乎早就有了一些“定論”；二是既然認(rèn)定中華法系非中華獨(dú)有，而有若干追隨和移植的“粉絲”之邦，則中華法系又把人們并不成熟的注意力拉到“影響”和文化輸出上去；三是既然是一種法系，則總需要“總結(jié)經(jīng)驗(yàn)”，但我們知道，洞悉、思考和概括式的研究，與“總結(jié)經(jīng)驗(yàn)”是大不一樣的。

認(rèn)識(shí)古代法之難，在于我們面對(duì)的是一個(gè)似顯渺然的龍，神龍見首不見尾，尋龍與“摸龍”都難以清晰言說并達(dá)成共識(shí)。直到今天，我們還沒說清，還沒說全，還沒說透古代法的印象、特質(zhì)和完整樣貌。雖說通古今之變的事，本來就“永遠(yuǎn)在路上”，根本難成定論。但是對(duì)古代法的認(rèn)識(shí)，百年以降，更在路上。我們固知，千百年以來，自有若干解釋和概括，已卓然有范，但是，這些不同的解釋和概括，形成一人一面和仍不夠通透的樣子，而未畫出整龍。陌生感和不確定感籠罩著中國(guó)古代法。

就解釋和概括的方法來說，新傳統(tǒng)史學(xué)派，中國(guó)本位歷史學(xué)，社會(huì)史，人類學(xué)，語境合理主義，自由主義，諸種學(xué)說在中國(guó)古代法方面是做了許多開拓的。郭沫若、翦伯贊等人開創(chuàng)的新傳統(tǒng)史學(xué)派及由此衍生的新傳統(tǒng)法律史學(xué)派試圖參透經(jīng)濟(jì)和階層斗爭(zhēng)對(duì)于法律制度形成和演變的影響，這一學(xué)派在20世紀(jì)能夠獲得影響力，除了政治上的原因，其在當(dāng)時(shí)得到了認(rèn)同的解釋力也是原因。但是，如果“六經(jīng)注我”，以及把世界說成一種通例，則中國(guó)古代法就僅僅變成了與經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和生產(chǎn)方式有關(guān)的不斷翻演的斗爭(zhēng)。從這個(gè)意義上說，農(nóng)民起義史會(huì)成為顯學(xué)，但是法律史則難，因?yàn)榉墒凡挥|及其學(xué)派的根本處；法律史里邊的懲罰技術(shù)會(huì)被重視，因?yàn)檫@也算是斗爭(zhēng)的工具。中國(guó)本位歷史學(xué)強(qiáng)調(diào)中國(guó)本位，這是因其在歐風(fēng)東漸時(shí)深感中國(guó)文化的危機(jī)，“溫情與敬意”照耀著中國(guó)史，也照耀中國(guó)法。儒家法等制度在中國(guó)本位學(xué)派看來，既是天命所在，也是不二善治。中國(guó)本位歷史學(xué)按照中國(guó)邏輯去解釋中國(guó)古代法，梳理淵源和變遷，便有制度沿革的支派，但用于古代法時(shí)，有時(shí)陷入一種分類的難題，以古而古，不易得系統(tǒng)，以今而古，例如今天的刑法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法之類，則難于相融。社會(huì)史和人類學(xué)從社會(huì)和人類行為出發(fā)，自生新意，但解釋出的常為獨(dú)特性。此種獨(dú)特性，與別國(guó)獨(dú)特性并存，邁向法律多元主義。但法律多元主義是世界范圍的視角，相當(dāng)于給世界的教室留了一副中國(guó)的桌椅，還不能切入中國(guó)古代法的悠長(zhǎng)。語境合理主義切入小傳統(tǒng)中，是為人類學(xué)的分支，也加入了一些雜糅的“社科”方法，語境合理主義易讀易懂，但是其深入進(jìn)去的是行為在環(huán)境下的合理選擇，有時(shí)成為一種合理想象，難與考證的細(xì)節(jié)相對(duì)應(yīng)。往往是越實(shí)的古代法材料，反而越得不到合理解釋，反而是越粗泛的材料越有解釋和想象的空間。自由主義法學(xué)是威權(quán)之下的一種公民不服從在學(xué)術(shù)層面的表現(xiàn)，代表一種基本正義感和人的尊嚴(yán)與自由觀念的覺醒。但是以自由主義視古代法，有時(shí)也會(huì)有一種“皆秦政也，皆鄉(xiāng)愿也”的概括，但這是一種“論”，卻還不是更細(xì)致的“史”。如何以自由主義視角完整觀察古代法且宏大細(xì)密，還需期待。

以上諸種學(xué)派，皆呈現(xiàn)“摸龍”的可敬壯舉。但就解釋和概括的結(jié)論來說，所描述者皆為龍的一部分。中國(guó)古代法的面孔于是呈現(xiàn)各種不同：曰專制集權(quán)，分為兩類，一類強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級(jí)對(duì)于被統(tǒng)治階級(jí)的殘酷鎮(zhèn)壓，以及治亂循環(huán)的無解；一類強(qiáng)調(diào)專制集團(tuán)對(duì)于自由的限制和對(duì)于法治規(guī)律的無視。曰良法美意，亦分兩類，一類強(qiáng)調(diào)國(guó)家與社會(huì)的分離與地方的鄉(xiāng)紳自治，在自治之地形成禮法交融；一類強(qiáng)調(diào)儒家的良好政體屬性，強(qiáng)調(diào)儒家法政系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性，形成一種優(yōu)良“綜治”的效果。莫衷一是是學(xué)術(shù)常態(tài)，但是模糊而無共識(shí)則表明挖掘和認(rèn)識(shí)還不夠透徹。

這樣來看，我們還需要繼續(xù)摸龍。為了打鬼，借助鐘馗；為了摸龍，請(qǐng)來韋伯。

二、韋伯“摸龍”

馬克斯·韋伯（Max Weber）的著作出版早，在中國(guó)形成反響卻至少是在半個(gè)世紀(jì)之后。韋伯是有自己視角的學(xué)者和思想家，野心勃勃而有公認(rèn)實(shí)力。說起來，他對(duì)中國(guó)古代法的具體知識(shí)畢竟不如當(dāng)代學(xué)人純熟。他的著作表明他注意到了《文獻(xiàn)通考》并從中篩檢出現(xiàn)代社會(huì)學(xué)的元素，但受限于語言，也只好轉(zhuǎn)引法國(guó)漢學(xué)家畢甌（E.Biot）的著作。3王水渙：《韋伯儒教與道教引用有關(guān)中國(guó)文獻(xiàn)略考》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2016年第2期。韋伯對(duì)中國(guó)近代法的認(rèn)識(shí)也較少，對(duì)于清末修律和辛亥革命的大致情況都不熟悉。這種對(duì)古代法后續(xù)走向的不熟悉，畢竟也影響他對(duì)古代法的洞悉。但是，無疑，韋伯以比較方法察看世界文明，在他的對(duì)比之下，中國(guó)古代法被理出一個(gè)他所認(rèn)為的基本樣貌，故亦為“摸龍”。韋伯說了什么？請(qǐng)看已故的法律史學(xué)者林端先生給我們做的梳理歸納。

林端先生編制：韋伯論中西法律文化異同表4

續(xù)表

韋伯對(duì)世界文明的觀察，既提取公約數(shù)，也描述不同特質(zhì)，但他同樣有喜好偏向。雖是由林端整理，但是韋伯的語氣已隱隱呈現(xiàn)?！叭狈Α薄巴薄安恢匾暋薄昂翢o”，皆表明某種“看不上”。與此同時(shí)，韋伯又鮮明地表達(dá)他對(duì)西方法的“看得上”：“我們西方近代的法律的理性化，是由兩股力量并肩運(yùn)作而造成的，一方面，資本主義更關(guān)心嚴(yán)格的形式法與司法程序，它傾向使法律在一種可以預(yù)計(jì)的方式下運(yùn)作，最好就像一部機(jī)器一樣。另一方面，集權(quán)國(guó)家的公務(wù)系統(tǒng)之理性化，導(dǎo)致法典系統(tǒng)與同構(gòu)型法律必須交由一個(gè)力圖爭(zhēng)取公平、地方均等之升遷機(jī)會(huì)的、受過合理訓(xùn)練的官僚體系來掌握，只要這兩種力量缺乏其一，便無法產(chǎn)生近代的法律體系。”5［德］馬克斯·韋伯：《中國(guó)的宗教：儒教與道教》，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第210頁。筆者曾指出：他最喜歡的羅馬法——?dú)W陸法一系，展現(xiàn)出法的規(guī)則形式理性與法學(xué)家的學(xué)術(shù)理性世界，而大學(xué)的職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)歷增進(jìn)了法學(xué)家學(xué)術(shù)理性的形成。韋伯不那么喜歡，但也相對(duì)肯定普通法——英國(guó)法一系，則尤為重視法的司法技藝與法律實(shí)務(wù)家的實(shí)踐理性，其職業(yè)人的養(yǎng)成亦強(qiáng)調(diào)職業(yè)熏陶。6董彥斌：《讀韋伯法律社會(huì)學(xué)札記》，載《政法論壇》2006年第3期。而中國(guó)法，在這個(gè)意義上，具有一種“合乎現(xiàn)實(shí)”的合理性，而非合乎現(xiàn)代式理性的合理性。韋伯說，以倫理為導(dǎo)向的家產(chǎn)制，所尋求的總是實(shí)質(zhì)的正義，而非形式法律。7［德］馬克斯·韋伯：《中國(guó)的宗教：儒教與道教》，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第210頁。假使一個(gè)接受了當(dāng)代法學(xué)教育的畢業(yè)生，去一個(gè)頗有神秘色彩甚至巫術(shù)色彩的舊部落觀察司法過程，自然會(huì)質(zhì)疑其缺乏法治觀念和非理性。韋伯在大學(xué)時(shí)接受了基本的法學(xué)教育，以此視中國(guó)，故有中國(guó)法律形式理性不發(fā)達(dá)之?dāng)嗾Z。正如林端所言，在海德堡大學(xué)和柏林大學(xué)接受了羅馬法、日耳曼法浸潤(rùn)，熟讀法律史和薩維尼、耶林作品的韋伯，重視當(dāng)代歐陸法律所具有的形式的理性的特性，嚴(yán)格分辨法律解釋是規(guī)范法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)是經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的立場(chǎng)，這與他出身法學(xué)，受過當(dāng)時(shí)極嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)訓(xùn)練有很密切的關(guān)系。8林端：《韋伯論中國(guó)法律傳統(tǒng)：韋伯比較社會(huì)學(xué)的批判》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第189頁。

薩維尼提出“外部法律史”和“內(nèi)部法律史”的分類，我們借用這兩個(gè)概念，借以表達(dá)：對(duì)古代法的探尋，可以從“外部”和“內(nèi)部”兩路進(jìn)入。進(jìn)一步來說，受此啟發(fā)，筆者提出“大古代法”和“小古代法”的概念?！按蠊糯ā逼徊?，是討論歷史與時(shí)代中的古代法，討論規(guī)則、秩序及其理論，討論古代法與社會(huì)和國(guó)際秩序的互動(dòng)；“小古代法”偏專注，是討論技術(shù)層面的法典和司法制度，討論文本、立法過程和司法過程，討論程序，討論立法者、法官，討論規(guī)范與應(yīng)用層面的法學(xué)理論。

在大古代法中，在巫魅狀態(tài)與除魅趨勢(shì)方面，正如筆者在《略述法律與司法的“除魅”》9董彥斌：《略述法律與司法的“除魅”》，載《中外法學(xué)》2002年第3期。一文中所講的，此議題是韋伯對(duì)于人類社會(huì)發(fā)展的核心觀察之一。巫魅和除魅，也自然深深嵌刻在中國(guó)古代法當(dāng)中。關(guān)于巫魅和除魅，一方面，我們需要指出，韋伯對(duì)于巫魅的使用，應(yīng)做區(qū)分，一種是人類社會(huì)早期理性思維不彰而感性的幻想式拼圖，另一種是社會(huì)逐步除魅后的巫魅殘留，也就是說一個(gè)是社會(huì)大趨勢(shì)，另一個(gè)是局部小殘留。中國(guó)在前者方面，由巫而史，除魅較早，人文濃厚；在后者方面，殘留雖有，更多表達(dá)的是敬神而非盲從。在家長(zhǎng)卡里斯瑪（及與此相關(guān)的禮制）與家產(chǎn)官僚制方面，二者在中國(guó)頗類似于憲法機(jī)制和行政法機(jī)制的味道10甚至作家與文學(xué)學(xué)者格非也注意到了這個(gè)問題，這表明非典型古典憲法體制已是一個(gè)思考古典中國(guó)的跨學(xué)科切入口。參見其著作《博爾赫斯的面孔》，譯林出版社2014年版。，都可豐富韋伯的經(jīng)典卡里斯瑪與官僚制討論。在程序方面，回溯上古之史，禮既標(biāo)示等級(jí)，也規(guī)定程序。禮和儀，以至于樂，都對(duì)程序有嚴(yán)格規(guī)定。在這個(gè)意義上，中國(guó)的各種古典秩序中絕不存在程序缺失。程序昭示秩序，但這種程序走向的是身份的約束，而不是面向法律的科學(xué)設(shè)計(jì)，但這的確也是一種與韋伯理論平行的存在。在自然法方面，無疑，中國(guó)的“天理”就是自然法，而且，自然法本身具有地域性，與地域化的“神”或“自然”有關(guān)，在此意義上，中國(guó)的自然法天然存在，也是天然事實(shí)，而不需要接受韋伯的學(xué)術(shù)審判結(jié)果。

所以，就大古代法而言，中國(guó)呈現(xiàn)的是一種非典型韋伯的狀態(tài)。也就是說，韋伯的典型理論是一種純粹狀態(tài)，而中國(guó)的大古代法表現(xiàn)既立基于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，也塑造了“中國(guó)特色”。就小古代法而言，這是根植于儒家大國(guó)邏輯中的法律及其運(yùn)作機(jī)制，是其儒家系統(tǒng)中的一環(huán)，然而韋伯所講的西方或現(xiàn)代意義上的理性和職業(yè)化不發(fā)達(dá)，或許細(xì)節(jié)仍可討論，但總體來說也接近事實(shí)。在這個(gè)意義上，大古代法和小古代法，如同秦暉所講的“文化無高低，制度有優(yōu)劣”。

三、“機(jī)器”與人

在小古代法當(dāng)中，以法律形式主義為統(tǒng)領(lǐng)的法典和法律程序議題，也就是韋伯所說的理想狀態(tài)“像機(jī)器一樣”的“機(jī)器”方面，和以法律職業(yè)化為統(tǒng)領(lǐng)的法律人階層和法學(xué)教育議題，也就是關(guān)于“人”的方面，是韋伯論小古代法的兩大重點(diǎn)。

如前所說，法律形式主義尤其是韋伯在小古代法中的核心議題，也是韋伯比較各國(guó)法律的標(biāo)尺。除了在《儒教與道教》中提到“機(jī)器”，他在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》的“法律社會(huì)學(xué)”部分同樣提到“機(jī)器”。韋伯說：“法律形式主義使得法律制度能夠像一部具有技術(shù)理性的機(jī)器一樣運(yùn)轉(zhuǎn)，因而保證制度內(nèi)部的個(gè)人與群體擁有相對(duì)最大的自由度，并使他們得到越來越多的機(jī)會(huì)去預(yù)測(cè)自身行為的法律后果。程序變成了一種特殊類型的和平訟爭(zhēng)，只服從不可侵犯的固定的‘游戲規(guī)則’。”11［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（第二卷上冊(cè)），閻克文譯，上海人民出版社2010年版，第946頁。當(dāng)我們以這個(gè)問題意識(shí)來回溯中國(guó)古代法，會(huì)發(fā)現(xiàn)在儒家法的前世，中國(guó)本有一個(gè)法律科學(xué)化的過程。錢基博先生在討論鄧析時(shí)指出：“刑者形也，著其事狀也；名者命也，命其事物也（《管子·七法》名也句注：‘名者，所以命事也’）。今按鄧析書曰：‘無形者有形之本；無聲者有聲之母。循名責(zé)實(shí)，實(shí)之極也；按實(shí)定名，名之極也。參以相平，轉(zhuǎn)而相成，故得之形名?！诵蚊麉⑼f也，原不限于刑法。”12錢基博：《名家五種校讀記》，載《錢基博集·子部論稿》，華中師范大學(xué)出版社2014年版，第295頁。這段話對(duì)于我們認(rèn)識(shí)“刑名”和“形名”之間的聯(lián)系與轉(zhuǎn)換極具啟發(fā)意義。形，就是描述一個(gè)事物的基本情況，名，就是對(duì)其進(jìn)行命名，賦予概念。從錢基博所引鄧析對(duì)于循名責(zé)實(shí)和按實(shí)定名的討論來看，鄧析對(duì)邏輯和理性的思考相當(dāng)?shù)轿?，在?dāng)時(shí)的環(huán)境里，已然是一名形式理性的專家。我們還可以想到，法律中的違法犯罪行為與其罪名，也是這樣一種“著其事狀”和“命其事物”的過程，所以，刑名與形名兩詞的通用，表明了法律科學(xué)在鄧析所處的春秋時(shí)代的發(fā)展甚至發(fā)達(dá)。即使鄧析此書是晚出者托名所做，也不會(huì)晚于漢代。即使是漢代，也記錄了漢代的法律科學(xué)。這個(gè)事例，至少可以表明中國(guó)法律的科學(xué)化覺醒是較早的。但是這樣一種科學(xué)的片段早熟，卻沒有在儒家法定型之后繼續(xù)深入下去。韋伯舉了眾所周知的鄧析同時(shí)期的子產(chǎn)鑄刑書之事。韋伯說：士人官僚的理性主義得以表現(xiàn)在法典的編纂上（將法令刻于金屬板上），但根據(jù)史書的記載，當(dāng)士人階層討論此問題時(shí)，叔向質(zhì)疑子產(chǎn)，韋伯評(píng)論道：“有教養(yǎng)的家產(chǎn)官僚體系所具有的卡里斯瑪威信似乎因而被危及，所以此等權(quán)勢(shì)利益再也不容許這樣的念頭產(chǎn)生?！?3［德］馬克斯·韋伯：《中國(guó)的宗教：儒教與道教》，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第153頁。韋伯的評(píng)論語焉不詳，而且歸因較為籠統(tǒng)，但這表明他同樣注意到了類似的早期成績(jī)。

法律職業(yè)化的問題關(guān)涉到人。韋伯對(duì)中國(guó)古代法中法律人的問題，下筆簡(jiǎn)潔。在中國(guó)的家父長(zhǎng)裁判下，西方觀念中的律師，根本無法占有一席之地。氏族成員里若有受過典籍教育者，就成為其族人的法律顧問，否則就請(qǐng)一位略通文墨的顧問來寫成書面訴狀。14［德］馬克斯·韋伯：《中國(guó)的宗教：儒教與道教》，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第155頁。在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》“法律社會(huì)學(xué)”中專門中國(guó)部分，他也惜墨如金。其對(duì)于中國(guó)法學(xué)教育與法律人的論述僅是：那兒也沒有解答法律問題的專家階層存在，并且，相應(yīng)于政治團(tuán)體的家產(chǎn)制性格，亦即對(duì)形式法律的發(fā)展毫無興趣，所以似乎根本沒有任何特殊的法律教育可言。15［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（第二卷上冊(cè)），閻克文譯，上海人民出版社2010年版，第954頁。對(duì)于中國(guó)的法律人階層在韋伯筆下所呈現(xiàn)的樣貌，韋伯說，在英國(guó)的顯貴行政、舊中國(guó)的家產(chǎn)官僚中，以及在希臘城邦所謂民主政體時(shí)代的煽動(dòng)家統(tǒng)治下，體現(xiàn)了教育所追求的目標(biāo)和社會(huì)評(píng)價(jià)所依據(jù)的口號(hào)，都是“有教養(yǎng)者”，而不是“專家”。此處的“有教養(yǎng)者”是在完全價(jià)值中立的意義上使用的說法，意思僅僅是指，教育的目標(biāo)在于追求一種被認(rèn)為理應(yīng)是“有教養(yǎng)的”人生行為質(zhì)量，而不是就某種專長(zhǎng)而進(jìn)行的專業(yè)訓(xùn)練……構(gòu)成古希臘、中世紀(jì)以及中國(guó)教育必修課程著重點(diǎn)的內(nèi)容，完全不是那些技術(shù)意義上“有用”的成分。中國(guó)的“有教養(yǎng)的”類型，韋伯稱之為“文學(xué)類型”。16［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（第二卷上冊(cè)），閻克文譯，上海人民出版社2010年版，第1141頁。沒有特殊的法律教育，卻有“文學(xué)類型”的“有教養(yǎng)的”士人階層的塑造。這就是韋伯的歸納。韋伯舉了李鴻章之類士人的例子：中國(guó)的士大夫——毋寧說從一開始就是同我們文藝復(fù)興時(shí)期的人文主義者類似的人物:他是在遠(yuǎn)古語言的不朽經(jīng)典方面訓(xùn)練有素并科考過關(guān)的文人。韋伯說，各位讀一下李鴻章的日記便會(huì)發(fā)現(xiàn)，他最引為自豪的，就是自己的詩賦和出色的書法。這個(gè)階層，利用取法乎中國(guó)古代而發(fā)展出來的一套規(guī)矩，決定著整個(gè)中國(guó)的命運(yùn)。如果當(dāng)年的人文主義者哪怕有少許機(jī)會(huì)得到類似的影響力，我們的命運(yùn)也許會(huì)和中國(guó)差不多。17［德］馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店1998年版，第73頁。

筆者在《讀韋伯法律社會(huì)學(xué)札記》里指出，對(duì)韋伯這些論斷，中國(guó)學(xué)人自有反擊，較為詳盡的反擊例如黃宗智的《民事審判與民間調(diào)解——清代的表達(dá)與實(shí)踐》和林端《韋伯論中國(guó)傳統(tǒng)法律——韋伯比較社會(huì)學(xué)的批判》，后者尤為系統(tǒng)。二者的共同點(diǎn)是從清代法律史出發(fā)來討論，并引入司法檔案進(jìn)行考察。其實(shí)，清代法律史固能來得細(xì)致扎實(shí)，其他斷代史的材料卻也同樣不乏反擊之例，就培養(yǎng)職業(yè)法律人的法律教育而言，歷史學(xué)家著作例如李弘祺在以《唐六典》為例對(duì)唐代法律教育的稱贊，都可視為與韋伯此一論斷的對(duì)話。18董彥斌：《讀韋伯法律社會(huì)學(xué)札記》，載《政法論壇》2006年第3期。

其實(shí)，關(guān)于韋伯的論斷，與他同時(shí)期但絕不會(huì)形成相互交集的中國(guó)政治家張之洞是有呼應(yīng)的。關(guān)于中國(guó)古典官員的法學(xué)教育與訟師的關(guān)系，張之洞曾作簡(jiǎn)要的分析，在他看來，“各官所治非所學(xué)”“任官又不出專門”影響了律師的選拔?！爸袊?guó)各官治事所治非所學(xué)，任官又不出專門。無論近日驟難造就如許公正無私之律師，即選拔各省刑幕入堂肄業(yè)，而欲求節(jié)操端嚴(yán)法學(xué)淵深者，實(shí)不易得。遽準(zhǔn)律師為人辯案，恐律師品格尚未養(yǎng)成，訟師奸謀適得嘗試。”19張之洞：《遵旨復(fù)議新編刑事民事訴訟法折》，載《張之洞全集》（第三冊(cè)），河北人民出版社1998年版，第1790頁。這個(gè)邏輯聽起來相隔頗遠(yuǎn)，實(shí)則距離較近。由于缺乏專門的法學(xué)教育，總體來說中國(guó)的官員在審案方面的技術(shù)與知識(shí)上都呈現(xiàn)欠缺，這給訟師留下了運(yùn)作空間，20林乾指出，訟師甚至?xí)?duì)新來的官員實(shí)行近似“考試”的手段，來考考官員的法律素養(yǎng)，以判斷自己在對(duì)方手下代理案件時(shí)的空間有多大。林乾：《訟師對(duì)法秩序的沖擊與清朝嚴(yán)治訟師立法》，載《清史研究》2005年第2期。這讓官員感到不敬和無奈。進(jìn)一步說，訟師的這種活動(dòng)不僅挑戰(zhàn)了官員在知識(shí)上的不足，還影響了官員對(duì)社會(huì)的控制，正如林乾指出：“訟師所參與的法律活動(dòng)遠(yuǎn)非幫助當(dāng)事人寫狀詞那樣簡(jiǎn)單，而是在某種程度上影響乃至主導(dǎo)法律的天平向自己（的當(dāng)事人）一邊傾斜。當(dāng)統(tǒng)治集團(tuán)按照慣性維系這種統(tǒng)治，不愿意或者不可能對(duì)沿襲幾個(gè)世紀(jì)的司法制度進(jìn)行變革時(shí)，訟師因而被視為同賊盜一樣的嚴(yán)重危害社會(huì)的群體而受到嚴(yán)厲懲治?！?1林乾：《訟師對(duì)法秩序的沖擊與清朝嚴(yán)治訟師立法》，載《清史研究》2005年第2期。在《清稗類鈔》里就收了一位這樣的“著名訟棍”，這位湖南的訟棍竟然可以在訴訟過程中無往而不利：“湖南廖某者，著名訟棍也，每為人起訴或辯護(hù)，罔弗勝?！?2《清稗類鈔·獄訟類》，商務(wù)印書館1917年版，第305頁。我們可以想象，這位訟師實(shí)在是一位為當(dāng)事人盡心盡力而又通達(dá)法律與人性的高手，這樣才能每訴必勝。這本是社會(huì)的勝利，但某種程度上又顯示了在政府和官員看來的失控，所以訟師群體竟然被禁，這使時(shí)人感嘆：“天下必不能廢之事，而上欲費(fèi)之，則其害必十百于不禁！”23唐文治：《西國(guó)聽訟用律師論》，載《皇朝經(jīng)世文編四編》（卷51）。

如果說訟師站在社會(huì)和民眾這邊，則社會(huì)和民眾應(yīng)該信賴訟師才對(duì)，何以訟師在社會(huì)中也不受重視？這一半的原因歸于法治之不彰，也就是規(guī)則的不完善和不透明本身影響著人們對(duì)于法律和訴訟的不信任，進(jìn)而推進(jìn)到對(duì)訟師的整體不信任。1926年，時(shí)任朝陽大學(xué)負(fù)責(zé)人石志泉說得好——人們連法律都不信任，又怎么會(huì)信任律師呢：“律師在東西洋各國(guó)，其為人民所信賴，不啻盲者之于導(dǎo)，病者之于醫(yī)。而在中國(guó)，則社會(huì)之信賴心極薄，甚至為世詬病，幾與舊日訟棍等量而齊觀之。推其故，一由于國(guó)政尚未臻于法治，生命財(cái)產(chǎn)之保護(hù)未可以專以法律是賴。人且不能信法，何能信賴律師？”24劉震：《律師道德論》，商務(wù)印書館1926年版，石志泉序言頁。另一半原因則可歸于處在邊緣地帶的法律人即胥吏與訟師的關(guān)系。胥吏和訟師其實(shí)是一個(gè)共同體，但恰好二者的社會(huì)形象都不夠好，于是形成事業(yè)上和聲譽(yù)上的雙重互相影響。在事業(yè)上，有世俗的“勾兌”一面，又有同聲相應(yīng)的法言法語業(yè)內(nèi)溝通的一面。但其法律共同體的一面往往不被人理解，從而在聲譽(yù)上一損俱損。這又和統(tǒng)治階層中的結(jié)構(gòu)不當(dāng)有關(guān)。胥吏本承擔(dān)統(tǒng)治階層中的實(shí)務(wù)工作，卻長(zhǎng)期沒有名分，在收入上也缺乏國(guó)家層面的保障，這既挫傷了職業(yè)積極性，也較難吸納人才，甚至使其榮譽(yù)感下降，如此，胥吏在人們的相對(duì)不信任中更加艱難而邊緣化地生存。訟師自然更等而下之了。民國(guó)中期的朝陽大學(xué)教師劉震對(duì)此作了一種頗具情緒化的分析：“所謂訟棍，往昔專制時(shí)代，專限于吏者始得習(xí)之，非一般民眾所易知。刑名傳授，幾成秘襲，習(xí)之而不得為吏，則挾其一知半解之所得，舞文弄墨，緣以為奸，其不肖者，復(fù)勾結(jié)胥吏，無所不為?？笌退粼A者有之，混淆是非者有之，此訟棍所以為人所痛恨也?！?5劉震：《律師道德論》，商務(wù)印書館1926年版，第1頁。這個(gè)分析，可以說代表一種“群眾”對(duì)于胥吏和訟師的基本看法，也印證了韋伯所講的古典中國(guó)的法律人不彰。

梅因在《古代法》提出了“變革型社會(huì)”和“停滯型社會(huì)”的劃分，梅因的著名論斷從身份到契約，指的實(shí)際上是“變革型社會(huì)”“改革型社會(huì)”“進(jìn)步型社會(huì)”26參見［英］梅因：《古代法》，郭亮譯，法律出版社2016年版。的法律發(fā)展。有意思的是，中國(guó)恰好沒有被梅因劃到這部分，而是被歸入“停滯型社會(huì)”。梅因這里所講的停滯型社會(huì)，指的大致是儒家時(shí)代的中國(guó)，與韋伯所談的時(shí)代也算契合。韋伯把他歸納的中國(guó)古代法的諸種特質(zhì)，歸因于家長(zhǎng)制和家產(chǎn)制，如果結(jié)合梅因的看法，那就是停滯型的家長(zhǎng)制與家產(chǎn)制。但是，在筆者看來，韋伯所說的家長(zhǎng)制和家產(chǎn)制，沒有做到一個(gè)小國(guó)與大國(guó)的區(qū)分。恰好是從春秋到秦漢時(shí)代，中國(guó)歷經(jīng)了從相對(duì)小國(guó)到一個(gè)中央型儒家大國(guó)的過渡。在此之下，家長(zhǎng)制的統(tǒng)治技術(shù)不能不發(fā)生某種轉(zhuǎn)換，于是形成大國(guó)的相對(duì)固定的同時(shí)也“船大難掉頭”的儒家邏輯。對(duì)梅因的判斷，韋伯的分析，以及韋伯對(duì)法律人的描述，我們不妨從“修齊治平”的轉(zhuǎn)換來看看?！靶奚?、齊家、治國(guó)、平天下”是古典時(shí)代中國(guó)儒生實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值的路線圖。我們對(duì)此路線圖耳熟能詳，也較少生發(fā)異議。此路線圖中，“家”直接過渡到了“國(guó)”——儒生告別讀書生涯，經(jīng)過選拔，可以直接進(jìn)入政府體系。這屬于學(xué)而優(yōu)則仕的儒生的理想規(guī)劃。

就歸納而言，“修齊治平”反映的是《禮記》成書時(shí)的上層社會(huì)政治結(jié)構(gòu)和世襲社會(huì)的政治繼承樣態(tài)。若是秦代之前的一個(gè)世家大族，居于小國(guó)，又懷天下之志，那么，“修齊治平”是一種自然而然的邏輯。擴(kuò)展來說，血緣與家族并重于先秦，即便不是最顯赫的世家大族，而有一定的家族規(guī)模，那么，從家跨越到國(guó)，也屬以政治為業(yè)的正常人生安排。恰如何懷宏所言，當(dāng)時(shí)社會(huì)主要的資源（權(quán)力、財(cái)富和名望）基本上都是控制在世族手中的，春秋的世族呈現(xiàn)的乃一個(gè)“血而優(yōu)則仕”的情形：“血統(tǒng)或家世是取得精英地位的首要條件。世族的建立，尤其是其發(fā)展壯大，雖然還是要有賴于個(gè)人及子孫的德行、才干和機(jī)遇，但無論個(gè)人賢否，家族血統(tǒng)都是上升的第一要件。有限的選舉是隔離的，分別發(fā)生在大夫與士階層的內(nèi)部，可供個(gè)人選擇的余地相當(dāng)之少。”27何懷宏：《世襲社會(huì)及其解體：中國(guó)歷史上的春秋時(shí)代》，三聯(lián)書店1996年版，第110頁。

《禮記》表達(dá)的“修齊治平”，針對(duì)的是當(dāng)時(shí)的情況。但“修齊治平”經(jīng)過意識(shí)形態(tài)壟斷而大行其道后，從世家大族到國(guó)家的跨越模式的社會(huì)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了變化。到科舉制興起，世家大族供給國(guó)家治理人員的模式已經(jīng)轉(zhuǎn)換為由中產(chǎn)階級(jí)來供給，這時(shí)，“修齊治平”所指向的含義已經(jīng)與《禮記》時(shí)代大為不同。普通家庭意義上的“齊家”與世家大族的“齊家”不同，即使是隋唐及其后的大家族，即使如唐代河?xùn)|裴家一樣的家族可以累代培養(yǎng)優(yōu)秀人才，也和《禮記》時(shí)代不同。這時(shí)出現(xiàn)的，是一種吊詭的局面：一方面，“修齊治平”是一種道德命令，要求科舉制下的儒生努力掌握并踐行；另一方面，“修齊”未必可以“治平”，家和國(guó)之間有了一個(gè)隔離帶，要通過若干橋梁才能跨越，而科舉是其中之一。更何況國(guó)家規(guī)模越來越大，人才供給相對(duì)充分，職業(yè)讀書人要么必須通過艱辛的個(gè)人努力由少數(shù)人到達(dá)“治國(guó)”的彼岸，要么只能消失在社會(huì)的汪洋大海中。而且，“治國(guó)平天下”中的國(guó)和天下的邊界也漸漸模糊。這種模糊直到近代中國(guó)以國(guó)族國(guó)家之體融入世界，才又清晰起來。

看得出來，后來的“修齊治平”總體是以《禮記》時(shí)代的模式規(guī)訓(xùn)儒家中央帝國(guó)時(shí)代的讀書人，它具有一種道德命令的意義，但也展示出了理念和現(xiàn)實(shí)兩方面的缺失——在“修身齊家”和“治國(guó)平天下”之間，缺了重要一塊內(nèi)容，這就是“社會(huì)”。假使我們做一個(gè)表示其意思而不注重語言美感的表達(dá)，那么，正確的方式應(yīng)該是“修身齊家，服務(wù)社會(huì)，治國(guó)平天下”。

一個(gè)社會(huì)不可能沒有“社會(huì)”?！靶摭R治平”中缺了社會(huì)，并不代表當(dāng)時(shí)沒有社會(huì)，而代表《禮記》作者和理念繼承者、推廣者的心中少有社會(huì)，代表對(duì)社會(huì)的不重視。如果說在《禮記》的時(shí)代，這還是在針對(duì)世襲社會(huì)的世家大族子弟的成長(zhǎng)路線圖的歸納意義上，那么，當(dāng)它真的在后來成為一種道德指引、讀書人的普世意義上的實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值的人生路線圖指引時(shí)，確乎呈現(xiàn)出了無視社會(huì)的不足。當(dāng)然，不是說這句話有如此強(qiáng)大的作用，而是說作為一種理念和制度安排，無視社會(huì)帶來了讀書人的“寒士感”和社會(huì)層面的成就感缺陷。盡管有士紳階層可以為社會(huì)提供許多服務(wù)，但是，無論是文官系統(tǒng)中胥吏階層的失意和失序，還是社會(huì)中堅(jiān)無法參與國(guó)家制度安排的無奈，都表明了修身齊家與治國(guó)平天下之間社會(huì)缺失時(shí)的結(jié)構(gòu)問題。韋伯的法律人之見，正在于此。

進(jìn)入近代中國(guó)之后，隨著儒家中央帝國(guó)的逐步式微，新的社會(huì)力量各種浮動(dòng)，律師自然是不容忽視的一支。韋伯對(duì)西方世界法律人的分析于是與中國(guó)相遇。古典中國(guó)盡管有本土化的律學(xué)教育，如韋伯所言，卻缺乏顯著而受尊重的法律家階層，但又不可避免地設(shè)置許多法律類崗位。所以，在我們看來，這代表中國(guó)長(zhǎng)期執(zhí)行一種法律職業(yè)上的非正式的正式制度，而近代以來，同樣修讀法學(xué)的人，卻選擇或擔(dān)任法官，或擔(dān)任律師，這本身是社會(huì)力量強(qiáng)化的表現(xiàn)，也代表了社會(huì)與國(guó)家之間的新的流動(dòng)模式?？梢哉f，自從《禮記》提出“修齊治平”，既發(fā)揮其作用，又顯示內(nèi)容上的缺失以來，早期律師的興起乃是對(duì)“修齊治平”較好的補(bǔ)正。在從堯到先秦的古典聯(lián)邦制階段，有大的意義上的政治框架，但是法律相較而言尚不成熟或處于長(zhǎng)期的成長(zhǎng)成熟期中。律師意義上的社會(huì)角色出現(xiàn)在中國(guó)的春秋，也即古典聯(lián)邦制階段的晚期，鄧析是其中的代表，但即便鄧析是律師，律師作為一個(gè)階層卻沒有形成。只是代之以并不正式且不受人尊重的“訟師”。我們?cè)谇懊嫣岬?，春秋時(shí)代是世家大族以血統(tǒng)來論執(zhí)政的年代，社會(huì)不彰，律師的身影自然難覓，律師空間自然有限。到了立教時(shí)刻之后，中國(guó)的儒家式法律體系逐步形成，但“修齊治平”少了社會(huì)的基本樣態(tài)，使作為“訟師”的律師相當(dāng)委屈而執(zhí)著地存在于社會(huì)中。是的，直到這個(gè)時(shí)候，韋伯的某種正評(píng)論才來了。韋伯分析的律師，不是傲慢的西方中心，而是從現(xiàn)實(shí)的條件生成，他說：從我們今天的含義看，作為一個(gè)獨(dú)立身份階層的律師，也是唯獨(dú)在西方才存在。從中世紀(jì)開始，在訴訟理性化的影響下，他們從日耳曼形式主義的法律程序中的代辯人發(fā)展而來。28［德］馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店1998年版，第75頁。從古到今的律師轉(zhuǎn)換，映證出直到儒家大國(guó)的邏輯及其基本模式式微而現(xiàn)代社會(huì)興起時(shí)，律師才逐步變成了韋伯所說的典型的樣子：律師在擔(dān)當(dāng)職業(yè)政治家的角色方面，占有不成比例甚至往往是主導(dǎo)性的地位。29［德］馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店1998年版，第63頁。我們也可以說，這是中國(guó)法律人開始走進(jìn)了韋伯時(shí)刻。

四、結(jié)語

我們提出中國(guó)古代法是一條難摸難講述的龍。

我們區(qū)分了“大古代法”和“小古代法”。前者是一種“文明”，后者是一種具體制度安排。“文明”值得去理解，往往難以被一種試圖橫跨所有的理論所覆蓋，而往往具有個(gè)殊之處，恰如文明中的語言。具體制度安排其實(shí)可以分出好和不好。但好和不好也的確有其成因。

我們談了韋伯對(duì)中國(guó)古代法的“摸龍”。我們感受到了韋伯的某種西方中心主義，但這種西方中心主義，是立基于他所認(rèn)定的科學(xué)和理性。也恰因此，韋伯獲得了一種問題意識(shí)。

老實(shí)說，韋伯真正談中國(guó)古代法的文字并不多，他勝在問題意識(shí)。當(dāng)韋伯以其特有的問題意識(shí)出發(fā)，得出諸多關(guān)于中國(guó)法的結(jié)論時(shí)，可以說，他對(duì)中國(guó)古代法的“摸龍”工作，是粗線條而敏銳的。他對(duì)中國(guó)古代法的“摸龍”，尤其是對(duì)于其中的“小古代法”，可以獲得某種直擊要害的效果。

我們可以對(duì)韋伯的討論過程不以為然，因?yàn)樗麤]有來過中國(guó)，不懂中文，閱讀的中國(guó)材料不成系統(tǒng)，甚至他的那些表達(dá)也還不夠細(xì)化，不夠復(fù)雜化。我們也可以對(duì)“韋伯看不上”不以為然，表示“我就這樣”“這樣很好”。但是我們發(fā)現(xiàn)，只要讀了韋伯之論中國(guó)古代法，我們就沒法不把他的話不當(dāng)回事。這的確是他的“簡(jiǎn)約不簡(jiǎn)單”之處。而我們想要的對(duì)中國(guó)古代法的“摸龍”，也就是出現(xiàn)更多的韋伯式的歸納總結(jié)。所以，本文不是解讀韋伯，毋寧是對(duì)中國(guó)古代法新概括的呼喚。

此外，我們需要看到韋伯對(duì)中國(guó)的期許：“對(duì)于近代文化領(lǐng)域里，在技術(shù)上和經(jīng)濟(jì)上皆以獲得充分發(fā)展的資本主義，中國(guó)人大概相當(dāng)有（可能比日本人更加有）加以同化的能力?！袊?guó)許多可能或必然有礙于資本主義的情況，同樣存在于西方，并且在近代資本主義發(fā)展的時(shí)期里，也的確有其明顯的影響?！?0［德］馬克斯·韋伯：《中國(guó)的宗教：儒教與道教》，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第326頁。韋伯去世以來，中國(guó)的進(jìn)程幾經(jīng)跌宕，但總體符合韋伯的判斷。中國(guó)大變，而中國(guó)古代法在中國(guó)已然變成傳統(tǒng)。

總之，對(duì)于中國(guó)古代法而言，“真正有意義的事情，是在于尋找中國(guó)法律史、國(guó)史上法律從業(yè)者的根本性格。于此，韋伯的討論并非結(jié)論，而是刺激人和引人尋味的開始?！?1董彥斌：《讀韋伯法律社會(huì)學(xué)札記》，載《政法論壇》2006年第3期。