反思法治：非理想型理論及其意義

楊 建

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

反思法治：非理想型理論及其意義

楊 建

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

圍繞法治展開的爭(zhēng)論有必要從真假之爭(zhēng)、好壞之爭(zhēng)轉(zhuǎn)移到現(xiàn)實(shí)情境中實(shí)現(xiàn)和實(shí)踐法治的路徑、方法和保障等問題上來，這就需要從規(guī)范理論的層面上探討和確立法治的非理想理論?，F(xiàn)有的規(guī)范層面上的非理想型理論主要有兩大類：一是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中的次優(yōu)理論，二是政治哲學(xué)中的非理想理論。對(duì)次優(yōu)理論與非理想理論的澄清和對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，它們從不同的預(yù)設(shè)出發(fā)得出一些相似的結(jié)論，對(duì)在現(xiàn)實(shí)政治、社會(huì)環(huán)境中建設(shè)和推進(jìn)法治有著警示性的意義。

法治；次優(yōu)理論；非理想型理論；不利情境

一、引 言

拉茲教授(Joseph Raz)指出，一個(gè)不尊重人的基本權(quán)利、貧富差距極端擴(kuò)大、性別不平等的社會(huì)也可以是法治社會(huì)[1]。拉茲教授的這一論斷受到不少學(xué)者的批判，英格蘭首席大法官賓漢姆勛爵(Tom Bingham)認(rèn)為，很難想象一個(gè)野蠻鎮(zhèn)壓、瘋狂迫害自己民眾的國(guó)度是在遵守法制，哪怕這些鎮(zhèn)壓和迫害是立基于法律的執(zhí)行。因此，他很難茍同拉茲教授的論證[2]。這樣的學(xué)術(shù)討論往往被歸納為形式法治觀與實(shí)質(zhì)法治觀兩種法治概念的競(jìng)爭(zhēng)：形式理論側(cè)重強(qiáng)調(diào)法律(體系)的呈現(xiàn)形式與運(yùn)用程序，實(shí)質(zhì)理論除此之外還強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)容需要滿足某些正義與道德原則。*一個(gè)類似的分類是“薄”與“厚”的法治概念。有關(guān)形式法治觀與實(shí)質(zhì)法治觀的討論，可參見[美]布雷恩Z.塔瑪納哈《論法治——?dú)v史、政治與理論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第7章。圍繞法治展開的此類看似無解的爭(zhēng)論還有不少，如包括世界銀行在內(nèi)的不少國(guó)際性非政府組織，它們?yōu)榱舜龠M(jìn)商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展或社會(huì)文明的進(jìn)步，對(duì)法治進(jìn)行量化，將世界范圍內(nèi)許多非法治國(guó)家納入法治評(píng)價(jià)體系，運(yùn)用一套“法治指數(shù)”指引和評(píng)價(jià)它們的發(fā)展。爭(zhēng)議在于，這樣工具性地、形式主義地解讀和運(yùn)用法治的策略能夠成功嗎？[3]也有學(xué)者感慨于從老牌資本主義國(guó)家到專制獨(dú)裁政府，從政治領(lǐng)域到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域再到文化領(lǐng)域，從勝訴方到敗訴方，法治作為一個(gè)具有高度政治正確性的話語被頻頻引用，變成了一個(gè)備受爭(zhēng)議的概念，甚至淪為了一個(gè)空洞的口號(hào)，失去了存在的意義。

上述理解法治的方式共享著一個(gè)基本的或相似的問題意識(shí)：與假法治相對(duì)立，什么是真的法治？法治還是一個(gè)好/有用的概念嗎？這樣的問題意識(shí)是有意義的。不過，作者認(rèn)為，上述的爭(zhēng)議還可以有另一個(gè)視角，透過也許更具有建設(shè)性的問題意識(shí)呈現(xiàn)出來：如何在一個(gè)非理想的社會(huì)環(huán)境中實(shí)現(xiàn)和實(shí)踐法治？這個(gè)設(shè)問思路的建設(shè)性在于：(1)擱置了法治的真假之辨，也不再討論法治可不可欲，我們要不要建設(shè)法治的問題；(2)概念層面上的形式論與實(shí)質(zhì)論可以在實(shí)踐理性的層面上得到統(tǒng)合；(3)研究的視野轉(zhuǎn)移到(在一個(gè)現(xiàn)實(shí)的政治環(huán)境之中)法治的實(shí)現(xiàn)/實(shí)踐方式和程度上來。因而重新反思和理解法治，以規(guī)劃和論證一個(gè)非理想型的法治理論就成了這個(gè)設(shè)問下的理論任務(wù)。

對(duì)法治的非理想理論的構(gòu)建離不開對(duì)現(xiàn)有非理想型理論的分析?，F(xiàn)有的規(guī)范理論層面的非理想型理論主要有兩大類：一是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中的次優(yōu)理論(second best theory)，二是政治哲學(xué)中的非理想理論(nonideal theory)。*將論述的范圍界定在規(guī)范理論的層面上是非常必要的。這涉及兩點(diǎn)重要的認(rèn)識(shí)：(1)規(guī)范理論與實(shí)證理論相對(duì)。兩者的主要區(qū)別在于，實(shí)證理論是描述性的、解釋性的注重實(shí)際結(jié)果的理論，關(guān)注事實(shí)；規(guī)范理論是評(píng)價(jià)性的、批判性的、證立性的注重應(yīng)然命題的理論，關(guān)注價(jià)值。(2)非理想理論(與理想理論一樣)也是一種規(guī)范性的理論。基于這兩點(diǎn)說明，本文不討論實(shí)證理論層面的“非理想型理論”。作為上述理論任務(wù)的一部分，本文限定于處理兩大非理想型理論的內(nèi)涵及其對(duì)法治的啟示意義。首先引介經(jīng)濟(jì)學(xué)中的次優(yōu)理論，其次檢視政治哲學(xué)中的非理想理論，通過這兩部分的梳理以呈現(xiàn)理論上處理“制約因素”和“不利情境”的框架與脈絡(luò)，最后通過比較這兩大非理想型理論的異同來揭示對(duì)法治的啟示與意義。

二、次優(yōu)理論

李普西教授(Richard G. Lipsey)在2006年第62屆國(guó)際公共財(cái)政學(xué)年會(huì)所做的主旨演講中，梳理了次優(yōu)理論產(chǎn)生的過程。1955年，他在閱讀阿茲嘎教授(Andrew Ozga)發(fā)表在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》上的一篇文章的時(shí)候，突然意識(shí)到，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家在不同的情境中發(fā)現(xiàn)了一樣的結(jié)論(此前，李普西修正了維納(Viner)的關(guān)稅同盟理論)，卻對(duì)這一結(jié)論的普遍性毫無知覺。同為倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士的蘭凱斯特(Kelvin Lancaster)也在閱讀中發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界尚未有一個(gè)理論可以在整體效益分配無法實(shí)現(xiàn)的情況下，為致力于建立最優(yōu)條件的零碎政策提供證明。在《經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)論》哈利編輯(Harry)的建議下，兩人進(jìn)行合作，并于次年發(fā)表《次優(yōu)的一般理論》一文。

次優(yōu)理論處理的是資源分配的理想狀態(tài)無法實(shí)現(xiàn)時(shí)的情境。受功利主義的影響，經(jīng)濟(jì)學(xué)界大多采用效用(utility)作為評(píng)判經(jīng)濟(jì)活動(dòng)結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)，在同等條件下，效用越大，經(jīng)濟(jì)狀態(tài)越好。但是邊沁(Jeremy Bentham)根據(jù)快樂的多寡來界定效用的做法給經(jīng)濟(jì)學(xué)界帶來麻煩，因?yàn)楹茈y找到一個(gè)準(zhǔn)確測(cè)量快樂的科學(xué)方法。當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家做出的努力是立基于偏好(preference)來解釋效用。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參加者可以根據(jù)自己的偏好對(duì)不同的事態(tài)設(shè)定相應(yīng)的主觀價(jià)值進(jìn)行排序(序數(shù)的效用，ordinal utility)，并對(duì)這些不同序列上的事態(tài)確定具體的數(shù)值(基數(shù)的效用，cardinal utility)。*序數(shù)的效用是說，經(jīng)濟(jì)主體審視自己的價(jià)值偏好，對(duì)一系列事態(tài)進(jìn)行從高到低的排序，比如“吃米飯”比“吃面條”優(yōu)先等級(jí)高，因?yàn)槌悦罪垖?duì)“我”而言更有效用；基數(shù)的效用是說，將某個(gè)排序中的具體事態(tài)確立一個(gè)明確的數(shù)值，這樣就可以確定“吃米飯”比“吃面條”到底高多少，比如“我”將“吃米飯”的效用值確定為100，將“吃面條”的效用值確定為80。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家很快發(fā)現(xiàn)，這樣的處理仍然有問題，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)主體間的主觀排序和數(shù)值設(shè)定沒有穩(wěn)定性和可比性。在這種背景下，出現(xiàn)了不依賴于基數(shù)和主體間比較來確定經(jīng)濟(jì)狀況的帕累托原則(Pareto principle)：如果所有人在進(jìn)行排序的時(shí)候都將事態(tài)P排得高于事態(tài)Q，那么事態(tài)P就是更可取的，這是弱帕累托原則。之所以將所有人在P與Q之間更偏好P進(jìn)而得出P優(yōu)于Q的做法稱為弱帕累托原則，原因在于所有人一致的偏好實(shí)在是太稀少。與此相對(duì)，強(qiáng)帕累托原則是說，在沒有一個(gè)人將事態(tài)Q排序高于事態(tài)P的情況下，只要有一個(gè)人將事態(tài)P排得高于事態(tài)Q，那么事態(tài)P就是更可取的。更通俗和流行的說法是，在沒有使任何人的境況變差的情況下，至少使得一個(gè)人的境況變好就是符合強(qiáng)帕累托原則。如果在沒有使任何人的境況變差的前提下，達(dá)到不可能使更多人的境況變好的狀況就是帕累托最優(yōu)(Pareto optimal)。換言之，帕累托最優(yōu)是經(jīng)濟(jì)狀況所能達(dá)致的理想狀態(tài)。

李普西與蘭凱斯特指出的是：現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，存在多種扭曲自由市場(chǎng)的因素，導(dǎo)致不完全競(jìng)爭(zhēng)的出現(xiàn)，從而阻礙帕累托最優(yōu)的實(shí)現(xiàn)，理論上應(yīng)該怎么處理？從這個(gè)問題出發(fā)，他們將次優(yōu)理論的定理表述如下。

眾所周知，帕累托最優(yōu)的實(shí)現(xiàn)需要所有帕累托條件的同時(shí)滿足。次優(yōu)定理的一般理論認(rèn)為，在一個(gè)給定的一般均衡的體系內(nèi)，如果一個(gè)制約因素導(dǎo)致了其中一個(gè)帕累托條件無法滿足，那么一般來說，所有其他的帕累托條件即使仍然可以滿足，也不再是可欲的。 換言之，假定帕累托最優(yōu)的其中一個(gè)條件無法被滿足，那么另一個(gè)最優(yōu)狀態(tài)的獲得只有通過偏離帕累托最優(yōu)的其他條件的方式才能實(shí)現(xiàn)。這個(gè)最終獲致的最優(yōu)狀態(tài)可以稱之為次優(yōu)，因?yàn)樗窃谝粋€(gè)導(dǎo)致帕累托最優(yōu)無法實(shí)現(xiàn)的限制因素的制約下獲得的[4]。

也就是說，在制約因素的作用下，即使致力于滿足其他未受影響的條件，所獲得的結(jié)果也不一定是好的。比較合理的做法是，在受限制的條件基礎(chǔ)上通盤考慮系統(tǒng)所能獲致的最好的(次優(yōu)的)結(jié)果，然后據(jù)此調(diào)整所有原先未受影響的條件以確保次優(yōu)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。

李普西與蘭凱斯特接著在上述規(guī)范主張基礎(chǔ)上做出一些推論：一是在只滿足部分帕累托最優(yōu)條件的狀態(tài)(situation)之間，并不存在先驗(yàn)的可以用來判斷它們優(yōu)劣的方法。滿足更多的帕累托條件的狀態(tài)并不當(dāng)然優(yōu)于滿足較少帕累托條件的狀態(tài)。同樣，在存在眾多制約因素阻礙帕累托最優(yōu)條件實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中，對(duì)任一制約因素的任何改變(包括不改變)對(duì)整體狀態(tài)的福利影響是不確定的。二是在任何帕累托最優(yōu)條件都沒有被滿足的狀態(tài)之間，也沒有判斷它們孰優(yōu)孰劣的先驗(yàn)方法。特別是對(duì)所有帕累托最優(yōu)條件做方向和數(shù)量上一致的背離并不當(dāng)然優(yōu)于不一致的背離。

而政治哲學(xué)對(duì)“非理想情境”的理論處理又如何？與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中存在著影響自由競(jìng)爭(zhēng)的制約因素相類似，現(xiàn)實(shí)的政治世界也基于多種阻礙很難實(shí)現(xiàn)理想的政治目標(biāo)(正義與法治)。如何合理正確應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的、非理想的情境呢？這是兩者共享的問題意識(shí)，比較有趣的是，政治哲學(xué)在規(guī)范理論層面上的處理方式與(福利)經(jīng)濟(jì)學(xué)是相當(dāng)不一樣的。鑒于羅爾斯(John Rawls)首創(chuàng)性地提出“理想理論”與“非理想理論”的概念劃分，本文主要檢討他的理論。*學(xué)界現(xiàn)有的有關(guān)理想理論與非理想理論的爭(zhēng)論主要集中在“實(shí)踐性解讀”的面向上(與認(rèn)識(shí)性解讀的面向相對(duì)應(yīng))。實(shí)踐性解讀關(guān)注的是，理想理論需要怎樣的行動(dòng)去實(shí)現(xiàn)理想的政治價(jià)值(認(rèn)識(shí)性解讀則關(guān)心這個(gè)理想的政治價(jià)值是什么)。這背后隱含的一個(gè)爭(zhēng)議是，政治哲學(xué)能否影響政治實(shí)踐？乃至應(yīng)當(dāng)如何去規(guī)劃規(guī)范理論？這就使得學(xué)界主流的爭(zhēng)論聚集在方法論的層面上，甚至是在對(duì)理想理論的捍衛(wèi)或駁斥上，理想理論與非理想理論就呈現(xiàn)了理論層面上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。這在很大程度上偏離了羅爾斯本人的論述，也偏離了本文所意在強(qiáng)調(diào)的建設(shè)性進(jìn)路。

三、非理想理論

羅爾斯非常明確又清晰地交代這一對(duì)概念的劃分：“我比較直覺的想法是將正義的理論分為兩個(gè)部分。第一部分或稱理想的部分假定嚴(yán)格地服從并設(shè)計(jì)出能夠體現(xiàn)順境下的有著良好秩序的社會(huì)的原則。它發(fā)展出一個(gè)完全公正的基本結(jié)構(gòu)的概念并規(guī)定了在人類生活固有限制之下的人們對(duì)應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)?！谔岢鲆粋€(gè)理想的正義概念之后再設(shè)計(jì)出非理想理論，也就是正義理論的第二部分，人們?cè)诖酥袝?huì)問，在一個(gè)不太順利的情境中應(yīng)當(dāng)接受哪些原則。正如我指出的，非理想理論有著兩個(gè)截然不同的分支。一個(gè)分支由指導(dǎo)對(duì)自然限制和歷史偶然因素進(jìn)行調(diào)整的原則組成，另一個(gè)分支的原則則是如何應(yīng)對(duì)不正義?！盵5]245-256

羅爾斯接著說：“將正義的理論視作一個(gè)整體，理想的部分呈現(xiàn)了一個(gè)只要有可能我們就要去爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)的公正社會(huì)的概念?，F(xiàn)存的制度將根據(jù)這一公正社會(huì)的概念接受評(píng)判，并將會(huì)根據(jù)背離這一公正社會(huì)的程度而被判定為不公正的，如果這一背離沒有充分的理由的話。”[5]246在《萬民法》中羅爾斯進(jìn)一步闡釋非理想理論：“非理想理論追問如何實(shí)現(xiàn)這一長(zhǎng)遠(yuǎn)的目標(biāo)，或者如何以漸進(jìn)的步驟趨近這一目標(biāo)。它尋找既在道德上被允許的、也在政治上可行、同時(shí)還是有實(shí)際效用的政策與行動(dòng)綱領(lǐng)?！盵6]非理想理論的限定與意義需要通過梳理它與理想理論之間的關(guān)系得以厘清。

從羅爾斯的界定來看，理想理論首先預(yù)設(shè)了一個(gè)“嚴(yán)格的服從”(strict compliance)。在理想理論所描繪的有著良好秩序的社會(huì)中，每個(gè)人都公正地行動(dòng)，盡各自應(yīng)盡的職責(zé)以維系這些公正的制度，因此也將理想理論表述為嚴(yán)格服從理論。與此相對(duì)的則是“部分服從理論”(partial compliance theory)，也就是非理想理論。非理想理論指導(dǎo)我們?nèi)绾蚊鎸?duì)不公，涉及的議題包括懲罰、戰(zhàn)爭(zhēng)、公民不服從、補(bǔ)償性正義、在制度性的不正義之間進(jìn)行權(quán)衡等等。所以羅爾斯說，部分服從理論處理的都是些具有急迫性的緊急問題。由此可見，理想理論與非理想理論的第一點(diǎn)不同在于兩者對(duì)于正義原則的服從程度不同：理想理論預(yù)設(shè)的是嚴(yán)格服從，非理想理論處理的是部分服從(包括不服從)。

反對(duì)理想理論的學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格服從的預(yù)設(shè)太不切實(shí)際，近乎是一種空想。在轉(zhuǎn)向說明理想理論與非理想理論的第二點(diǎn)不同之前，有必要對(duì)這一類批評(píng)做兩點(diǎn)澄清：第一，理想理論的主要目的是為了探明何種規(guī)制社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的原則能夠構(gòu)建一個(gè)完全公正的良序社會(huì)。主張勝任規(guī)制的正義原則有許多個(gè)，為了從這些相互競(jìng)爭(zhēng)的正義原則中挑選出最適合的一個(gè)，假定嚴(yán)格地服從這些相互競(jìng)爭(zhēng)的正義原則，再比較嚴(yán)格服從之下不同的社會(huì)效果，就可以得出比較具有說服力的結(jié)論。這是羅爾斯預(yù)設(shè)嚴(yán)格服從的主要原因[7]。第二，羅爾斯對(duì)嚴(yán)格服從設(shè)下了一個(gè)明確的界限，嚴(yán)格服從并不是沒有范圍和條件的。那種需要克服極大的困難，需要極大的英雄氣概才能實(shí)現(xiàn)的服從并不在理想理論的考慮之列。嚴(yán)格服從必須受制于人類的心理狀況，理想理論對(duì)人的感知正義的能力預(yù)設(shè)恰恰是想說明正義的理論關(guān)涉的是普通人(而非圣人或英雄)的正義。這一點(diǎn)澄清對(duì)理解理想理論與非理想理論的第二點(diǎn)不同也是有幫助的。

回到羅爾斯對(duì)理想理論的界定上來可以發(fā)現(xiàn)，理想理論還預(yù)設(shè)一個(gè)“順境”(favorable circumstances)的概念。所謂順境是指使得一個(gè)合憲的政體具有存在可能性所必需的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)條件[8]。非理想理論與此不同，它需要處理不利情境中的問題，這個(gè)不利情境是指因?yàn)闅v史、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的制約導(dǎo)致很難實(shí)現(xiàn)良好秩序的社會(huì)條件，羅爾斯將這樣的社會(huì)稱為“負(fù)擔(dān)重的社會(huì)”(burdened societies) 。這構(gòu)成了理想理論與非理想理論的第二點(diǎn)區(qū)別。盡管理想理論的兩點(diǎn)預(yù)設(shè)看起來與現(xiàn)實(shí)的、當(dāng)下的政治生活相去甚遠(yuǎn)，但羅爾斯的理想理論仍然屬于現(xiàn)實(shí)性的理論，換言之，批評(píng)它為烏托邦式的理論觀點(diǎn)在作者看來是不成立的。這是因?yàn)槔硐肜碚摬⒉皇撬鱾惸方淌谒u(píng)的那種“為了建立一個(gè)遙不可及的世界而對(duì)人性與制度能力進(jìn)行虛假預(yù)設(shè)的理論”[9]。毋寧相反，羅爾斯在理想理論的部分反復(fù)提及并思考“政治可能性”(political possibilities)的概念，并自覺在這一概念的約束下探索理想理論所能脫離現(xiàn)實(shí)世界的程度。理想理論呈現(xiàn)的也許是一幅遠(yuǎn)景，但這幅遠(yuǎn)景必須是一個(gè)“現(xiàn)實(shí)的烏托邦”(realistic utopian)，保留在可行性的范圍之內(nèi)。“順境”需要在這個(gè)限定下進(jìn)行理解。

理想理論與非理想理論的第三點(diǎn)不同在于，非理想理論是一種“過渡的理論”。對(duì)于這一點(diǎn)的理解需要結(jié)合理想理論與非理想理論之間的關(guān)系進(jìn)行。我們可以問這樣一個(gè)問題：為什么理想理論需要預(yù)設(shè)嚴(yán)格服從和順境這樣帶有理想色彩的假設(shè)？這是因?yàn)槲覀兿胫览硐氲恼x社會(huì)是什么樣子以及正義原則的要求是什么。問題在于，如果這一理論上的努力不僅僅是為了智識(shí)上的滿足，也是為了要指引我們行動(dòng)的話，那么我們?yōu)槭裁葱枰览硐氲恼x社會(huì)和它的要求呢？羅爾斯的回答是，因?yàn)橄扔欣硐肜碚?，非理想理論才成其為可能，“它是系統(tǒng)性地把握更為急迫的問題的唯一基礎(chǔ)”[5]9。

具體來說，(1)理想理論為非理想理論確立需要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)不僅包括最終的目標(biāo)，也包括當(dāng)下需要最先著手的目標(biāo)——根據(jù)背離理想正義的程度確立最為緊要的問題；(2)理想理論對(duì)非理想理論而言還有一個(gè)評(píng)價(jià)、約束和修正的功能。這是理解非理想理論“過渡”的性質(zhì)以及“系統(tǒng)性地把握”的關(guān)鍵。非理想理論具有過渡的性質(zhì)，是因?yàn)榉抢硐肜碚摰墓δ苁菍⒁粋€(gè)不合法的政權(quán)和飽受不利情境困擾的社會(huì)轉(zhuǎn)換為一個(gè)有著良善秩序的公正社會(huì)。如何做到呢？通過“既在道德上被允許的、也在政治上可行、同時(shí)還是有實(shí)際效用的政策與行動(dòng)綱領(lǐng)”。“系統(tǒng)性把握”的意思就是說，這個(gè)道德上被允許、政治上可行、具有實(shí)際效用的行動(dòng)必須服務(wù)于整體性的公正社會(huì)實(shí)現(xiàn)的總目標(biāo)。

四、共識(shí)與意義

我們大體可以采納本德(Adriaan Bedner)的觀點(diǎn)，將法治的核心要素分為程序性的要素、實(shí)質(zhì)性的要素和保障性的要素，*其中程序性的要素主要包括依法而治、政府守法、形式合法性和民主，實(shí)質(zhì)性的要素主要包括法律及其解釋遵從根本的正義原則、保護(hù)個(gè)體的權(quán)利與自由、保障群體權(quán)利等，保障性的要素主要是指法治的保障機(jī)制(比如說獨(dú)立的司法等)。Adriaan Bedner，An Elementary Approach to the Rule of Law，Hague Journal on the Rule of Law,1(2010)，pp48-74.然后將由這三大類要素所構(gòu)成的法治的完全實(shí)現(xiàn)視為一種理想狀態(tài)?，F(xiàn)實(shí)政治和法律實(shí)踐的目標(biāo)就是在當(dāng)下的社會(huì)環(huán)境中無限逼近這一理想狀態(tài)?；诜苫顒?dòng)與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及政治活動(dòng)的相似性或相關(guān)性，在某種意義上經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治哲學(xué)上的非理想型理論也可以為法治建設(shè)所參考。結(jié)合次優(yōu)理論與非理想理論的共識(shí)，本文歸納出以下幾點(diǎn)對(duì)于法治的警示性意義[10]。

1.法治不易實(shí)現(xiàn)

次優(yōu)理論的主要觀點(diǎn)是，如果不能同時(shí)滿足帕累托最優(yōu)的所有條件，對(duì)其他帕累托條件的改善，效果也是不確定的。除非取消制約因素，帕累托最優(yōu)無法重新獲得。但現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，即使正視扭曲因素，也會(huì)因?yàn)榍閯?shì)的復(fù)雜而找不到最優(yōu)解，這種情況下最佳狀態(tài)的獲得近乎是一種空想。非理想理論主要處理現(xiàn)實(shí)政治世界的兩大類問題：自然限制和歷史因素所導(dǎo)致的對(duì)正義社會(huì)結(jié)構(gòu)的難以獲得(如極度貧困)，以及政府和個(gè)人對(duì)正義原則的故意違反或部分服從。無論是對(duì)自然限制和歷史因素的彌補(bǔ)，還是對(duì)政府與個(gè)人行為的矯正，都是極其困難的。由此可見，想全面實(shí)現(xiàn)理想的法治狀態(tài)，也同樣將是極其困難的，如果不是完全不可能的話。

2.法治不應(yīng)直接規(guī)范社會(huì)行動(dòng)與生活

次優(yōu)理論認(rèn)為，如果一個(gè)帕累托最優(yōu)條件因?yàn)橹萍s因素的限制實(shí)現(xiàn)不了，那么其他的帕累托最優(yōu)條件就應(yīng)該偏離原來的條件設(shè)定，以重新追求一個(gè)次優(yōu)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，即原先的帕累托最優(yōu)不應(yīng)成為指引具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。在理想理論與非理想理論關(guān)系的論述中，我們明白理想理論的設(shè)定必須維持在具有政治實(shí)現(xiàn)可能性的范圍內(nèi)。一個(gè)最重要的原因就在于，理想理論雖然是與實(shí)踐相關(guān)的，它的主要作用是為非理想理論設(shè)定目標(biāo)，非理想理論的作用則是指導(dǎo)人們?nèi)绾卧诋?dāng)下的政治生活中應(yīng)對(duì)不公與實(shí)現(xiàn)正義。也就是說，理想理論是用來規(guī)范、評(píng)價(jià)和修正非理想理論的，它們之間的理論性質(zhì)及分工決定了理想理論不應(yīng)也無法規(guī)范具體的實(shí)踐行動(dòng)，因而理想理論中的法治原則也同樣不應(yīng)當(dāng)規(guī)范實(shí)踐層面上政府、公民和社會(huì)組織的具體行動(dòng)。

3.狹隘的局部法治推進(jìn)無意義

次優(yōu)理論與非理想理論都肯定和支持政府在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與政治、法律活動(dòng)中的積極角色，但無論次優(yōu)理論還是非理想理論都傾向于得出不支持局部矯正的結(jié)論。如果這種局部矯正不是通盤考慮并服從整體目標(biāo)的話，按照次優(yōu)理論，正確的政策應(yīng)該在多大程度上以及按什么方向偏離最優(yōu)條件是無法確定的，合理的做法是在正視現(xiàn)有的限制因素的基礎(chǔ)上，推導(dǎo)出經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所能達(dá)到的次優(yōu)的結(jié)果，然后根據(jù)這個(gè)次優(yōu)的結(jié)果要求其他的帕累托條件進(jìn)行偏離，只有這樣次優(yōu)才有可能實(shí)現(xiàn)。對(duì)于非理想理論來說，復(fù)雜的政治社會(huì)環(huán)境中往往問題叢生，這就需要根據(jù)正義原則詞典式的優(yōu)先順序以及現(xiàn)實(shí)狀況與正義原則偏離的程度來確定一個(gè)輕重緩急的列表。如果一項(xiàng)政策或具體的行動(dòng)能夠有效地解決某一個(gè)局部的不正義卻阻礙了整體正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，那么這樣的政策是非理想理論所反對(duì)的。也就是說，類推的結(jié)果是，法治改革需要進(jìn)行“系統(tǒng)性地把握”，局部的法治改革可以，但可以的前提是這個(gè)局部改革從屬于整體性的規(guī)劃。

4.必須尊重事實(shí)與實(shí)證研究

次優(yōu)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)有一個(gè)重要的前提，那就是限制因素。不正視限制因素，無法調(diào)整其他帕累托條件的偏離，帕累托次優(yōu)也就無法實(shí)現(xiàn)。非理想理論所衍生的政策和行動(dòng)綱領(lǐng)如前所說，需要滿足道德上允許、政治上可行，具有實(shí)效的要求。要判斷一項(xiàng)政策是否“道德上允許”很明顯需要道德哲學(xué)以及政治哲學(xué)的知識(shí)，而“政治上可行”與“具有實(shí)效”則需要仰賴于政治學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等領(lǐng)域的研究。此外，非理想理論的主旨是影響和改變特定社會(huì)中的政策和行動(dòng)，所以相關(guān)社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史傳統(tǒng)等等都是屬于需要掌握的部分。因而對(duì)于法治的建設(shè)和實(shí)踐來說，對(duì)現(xiàn)存的限制因素沒有科學(xué)的態(tài)度，停留于道德批判或情感表達(dá)是不嚴(yán)肅的，同時(shí)法治建設(shè)的推進(jìn)在認(rèn)知和決策層面上需要跨領(lǐng)域的知識(shí)合作與實(shí)證研究。

[1] J. Raz. The Rule of Law and its Virtue[M]//The Authority of Law. Oxford：Oxford University Press,1979:211.

[2] Lord Bingham. The Rule of Law[J]. The Cambridge Law Journal, 2007,(1):76.

[3] 於興中.“法治”是否仍然可以作為一個(gè)有效的分析概念[J]. 人大法律評(píng)論，2014，(2).

[4] R.G. Lipsey, Kelvin Lancaster. The General Theory of Second Best[J]. The Reviews of Economic Studies, 1956-1957,(1):11.

[5] John Rawls. A Theory of Justice[M]. Boston:Harvard University Press,1971.

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[7] Zofia Stemplowska. What’s the Ideal about Ideal Theory[J]. Social Theory and Practice, 2008,(3): 331-334.

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[9] Lawrence B. Solum. Constitutional Possibilities[J]. Indiana Law Journal, 2008,(1):327.

[10] 楊建.理想理論與非理想理論之爭(zhēng)[J]. 南京大學(xué)法律評(píng)論,2016,(2).

[責(zé)任編輯：肖海晶]

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2017-05-10

司法部2016年中青年課題“基層社會(huì)治理中的泛刑罰化研究”(16SFB3004)

楊建(1984—)，男，江蘇如皋人，講師，法學(xué)博士，中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院研究員，從事法哲學(xué)研究。