“轉(zhuǎn)換性使用”原則的分析及在我國法律體系中的生存空間探索

摘 要 “轉(zhuǎn)換性使用”原則在美國的司法實(shí)踐中日趨成熟，并成為判定是否構(gòu)成合理使用的重要標(biāo)準(zhǔn)，是一種能夠適應(yīng)快速發(fā)展的社會(huì)所帶來的版權(quán)問題的重要工具，在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)逐步深入的今天，這種原則在著作權(quán)法中的適用具有必要性。

關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)換性使用 合理使用 生存空間

作者簡介：祁溫瑤，上海大學(xué)，碩士。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.128

“合理使用”是一個(gè)介于公共利益和權(quán)利人利益之間的平衡點(diǎn)，這個(gè)點(diǎn)在保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)利的同時(shí)，對(duì)其權(quán)利進(jìn)行一定的限制和例外，以達(dá)到與社會(huì)公益的平衡，從而保障作品的傳播與有效的使用。而“轉(zhuǎn)換性使用”則是這個(gè)點(diǎn)中，對(duì)于傳統(tǒng)列舉式合理使用方式的補(bǔ)充和增強(qiáng)，使得符合相當(dāng)程度“轉(zhuǎn)換性”因素的使用能夠落入合理使用的范圍。

依據(jù)美國《版權(quán)法》第107條，在特定的案件中判定其使用行為是否在合理使用范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮包括以“使用的目的與特性”為首的四個(gè)主要因素。而“轉(zhuǎn)換性使用”被引入到第一個(gè)因素的認(rèn)定中，成為其關(guān)鍵部分，并在一定意義上弱化了其他因素的認(rèn)定價(jià)值。

一、“轉(zhuǎn)換性使用”原則的制度演變

“轉(zhuǎn)換性使用”（transformative use）在司法實(shí)踐中的應(yīng)用始于美國Campbell案。法院認(rèn)為案件中涉及的“滑稽模仿”是一種對(duì)前作進(jìn)行揭示并產(chǎn)生新的、具有創(chuàng)造性的作品，而非單純的復(fù)制或延續(xù)其創(chuàng)作目標(biāo)，不合理地使用前作已經(jīng)或可能產(chǎn)生的影響力。也就是說，后一作品因比前作具有創(chuàng)造性的新的內(nèi)容或觀點(diǎn)，而產(chǎn)生新的價(jià)值以及社會(huì)利益，從而具有“轉(zhuǎn)換性”。 此案后，“轉(zhuǎn)換性使用”原則逐漸成為第一個(gè)因素“使用的目的和性質(zhì)”，乃至合理使用成立與否的關(guān)鍵性因素。而隨著“轉(zhuǎn)換性使用”原則的廣泛適用，“公益因素”開始在“轉(zhuǎn)換性測(cè)試”中占據(jù)越來越重要的地位。

轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)識(shí)在Field案 和perfect10案 中逐漸得到發(fā)展。Field案中確定的“轉(zhuǎn)換性”是因?qū)υ鞯睦?，使其具有新的用途及新的功能，承載新的“轉(zhuǎn)換性”使用價(jià)值，符合著作權(quán)立法中鼓勵(lì)信息傳播的公共利益，并沒有強(qiáng)調(diào)在內(nèi)容上的創(chuàng)造性增加。而另一典型案件perfect10案中則明確強(qiáng)調(diào)了其對(duì)前作的使用所產(chǎn)生的“公益性”，直接增強(qiáng)了其“轉(zhuǎn)換性”。

在由美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院判決的Google，案中，對(duì)于谷歌圖書項(xiàng)目掃描了大量受版權(quán)法保護(hù)的圖書，制作機(jī)讀文本和索引的行為，進(jìn)行了“轉(zhuǎn)換性價(jià)值”評(píng)定。而評(píng)定結(jié)果則成為谷歌圖書的二次使用是否構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵。用戶可以輸入自己選擇的搜索關(guān)鍵詞，搜索到數(shù)據(jù)庫里面包含關(guān)鍵詞或短語的所有書籍和相關(guān)信息。有時(shí)還會(huì)提供在線購該書籍的鏈接，并指明可以找到該書的圖書館。案件的焦點(diǎn)在于：該行為是否屬于“轉(zhuǎn)換性使用”？法院肯定了谷歌具有“轉(zhuǎn)換性要素”的主張，理由如下：

“谷歌對(duì)原作的復(fù)制是為了讓與原著有關(guān)的重要信息可以被獲取，使得搜索者尋找到他們感興趣的圖書”。搜索引擎還提供新的搜索形式，被稱為“文本挖掘”和“數(shù)字挖掘” 。它提供了創(chuàng)造性的新方法，賦予了原作新的生命和價(jià)值?！肮雀枵f明，這一即時(shí)提供的查詢信息如用其他方法經(jīng)人一生也不可得。” 并主張復(fù)制他人作品出于轉(zhuǎn)換性目的，即為了提供有關(guān)原著的以其他方式無法獲取的信息。谷歌圖書雖然提供搜索功能，但也采取了一定措施預(yù)防對(duì)原作的市場替代，使二次使用不會(huì)因顯示太多內(nèi)容乃至于威脅到作者的版權(quán)，試圖平衡與原作版權(quán)人之間的利益，符合版權(quán)的最終目的——旨在擴(kuò)展公眾的知識(shí)和理解，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)有益性。

從上述美國典型案例中可以看出的是，判斷新的作品是否以及在多大程度上是“轉(zhuǎn)換性”的，主要就在于被控侵權(quán)作品只是替代了原作還是增加了新的內(nèi)容、是否產(chǎn)生了創(chuàng)造性的使用方式、是否以新的意義和啟示改變了原作品。此外，是否具有公共利益性質(zhì)，也對(duì)行為的“轉(zhuǎn)換性”認(rèn)定存在一定影響。

二、“轉(zhuǎn)換性原則”在我國的法律嘗試

在我國，雖然學(xué)者對(duì)于“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn)已有所研究，司法實(shí)踐中也有先驅(qū)的案例直接適用了“轉(zhuǎn)換性原則”，但這些討論卻是分塊化的。不同于美國“轉(zhuǎn)換性原則”適用的情形，我國或者在“滑稽模仿”范圍內(nèi)進(jìn)行研究，或者在具體范圍內(nèi)進(jìn)行分析，但這些分析是局限在具體細(xì)節(jié)中的，對(duì)于“轉(zhuǎn)換性原則”的討論也有所區(qū)別，無法廣泛應(yīng)用在合理使用判定格局中，也不足以理清具體且被廣泛認(rèn)可的“轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)”。

事實(shí)上，在我國第一例“轉(zhuǎn)換性原則”適用的案例 中已經(jīng)明確的一系列規(guī)則，與上文中總結(jié)出的美國現(xiàn)行“轉(zhuǎn)換性”認(rèn)定原則具有很強(qiáng)的一致性。

1.“原告作品的傳播行為并非為了單純地再現(xiàn)原作本身的文學(xué)藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在的表意功能，而在于為網(wǎng)絡(luò)用戶提供更多種類、更為全面的圖書檢索信息?！?/p>

第一，對(duì)原作品的二次使用非為單純代替原作，具有“轉(zhuǎn)換性目的”。第二，不在原作創(chuàng)作目的輻射范圍內(nèi)使用，不會(huì)損害原作的市場價(jià)值。第三，客觀上存在了對(duì)于原作創(chuàng)造性的使用方式，賦予原作新的價(jià)值和意義。

2. 涉案的片段式使用行為，在促進(jìn)作品的傳播的同時(shí)保障了權(quán)利人的利益，具有公益性質(zhì)。因此，法院支持了被告的主張。

判決的依據(jù)無疑是創(chuàng)造性的，因?yàn)樵瓌t上對(duì)于著作權(quán)范圍內(nèi)的合理使用判定的依據(jù)應(yīng)該是限于《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的具體情形內(nèi)。而此案是在列舉的十二種具體情節(jié)外所認(rèn)定的合理使用，在我國范圍內(nèi)極具創(chuàng)新性。

此案在被上訴至二審時(shí)，二審法院強(qiáng)調(diào)對(duì)《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的具體情形外認(rèn)定合理使用，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。判斷是否構(gòu)成合理使用，一般應(yīng)當(dāng)考慮使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)、所使用部分的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中的比例和使用行為對(duì)作品現(xiàn)實(shí)和潛在市場及價(jià)值的影響等因素。 最高人民法院也將本案列入2003年《最高法公布十大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例》中，對(duì)其創(chuàng)新性進(jìn)行了肯定。

這也就是說，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于《著作權(quán)法》第二十二條列舉的傳統(tǒng)合理使用情形之外的使用方式構(gòu)成合理使用不進(jìn)行排斥，并以與美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定的合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)十分相似的因素標(biāo)準(zhǔn)來嚴(yán)格限制《著作權(quán)法》列舉范圍之外的合理使用認(rèn)定。

問題在于，這種有限制的例外之法律依據(jù)在哪里？

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》強(qiáng)調(diào)了在進(jìn)行合理使用的認(rèn)定時(shí)，使用行為必須屬于《著作權(quán)法》列舉的十二種使用方式?？稍诂F(xiàn)實(shí)生活中，傳統(tǒng)合理使用范圍之外的二次使用卻非常多見。例如，曾在網(wǎng)絡(luò)中紅極一時(shí)的網(wǎng)絡(luò)短片《春運(yùn)帝國》，作為網(wǎng)絡(luò)惡搞視頻中的代表，大量使用了電影片段及知名歌曲，來表達(dá)春運(yùn)中買票困難、黃牛猖獗及春運(yùn)之擁擠的諷刺目的。

首先，作品對(duì)于涉及的電影片段的使用是為了諷刺春運(yùn)中的種種亂像，對(duì)片段內(nèi)容進(jìn)行重新的配音和補(bǔ)充，與原作表達(dá)的內(nèi)容完全不同，觀點(diǎn)上完全沒有繼承性，創(chuàng)造性地增加了電影片段所表達(dá)的內(nèi)容，賦予這些電影片段新的價(jià)值。同時(shí)，其目的是諷刺社會(huì)問題，服務(wù)于公共利益。

其次，所涉電影作品的片段均為電影中很小部分，二次使用的數(shù)量較少，足以與“轉(zhuǎn)換性程度”相適應(yīng)。

再次，新作品與原作品性質(zhì)完全不同，受眾重合較小，不會(huì)對(duì)原作的市場產(chǎn)生不利影響。

綜上，可以明確的是新作品對(duì)于電影片段的使用在事實(shí)上應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是一種基于“轉(zhuǎn)換性使用”而成立的合理使用（音樂作品難以符合上述因素，不能被認(rèn)定為合理使用），但基于目前的《著作權(quán)法》規(guī)定的窮盡列舉法，這種行為難以被界定在合理使用范圍內(nèi)。

三、“轉(zhuǎn)換性原則”在我國法律適用的可行性

隨著現(xiàn)代資訊傳播的技術(shù)手段發(fā)展，獲取信息的方式更為廣泛，合理使用制度面臨多重挑戰(zhàn)。 《著作權(quán)法》第三次《修訂草案送審稿》，在第四章《權(quán)利的限制》四十三條中，于現(xiàn)行《著作權(quán)法》中窮盡列舉的12種合理使用情形之外增加了“（十三）其他情形”，用以保護(hù)傳統(tǒng)合理使用情形之外，符合合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)，契合合理使用立法目的之行為的二次使用行為，免受版權(quán)的排他性控制。但該《修訂草案》沒有對(duì)這種“其他情形”的判定細(xì)節(jié)進(jìn)行特別的規(guī)定，同傳統(tǒng)合理使用一起，以“三步檢驗(yàn)法”為是否構(gòu)成合理使用的一般認(rèn)定原則。 由于“三步檢驗(yàn)法”的外延較廣，在這個(gè)外延內(nèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)再被細(xì)化。

在這一系列被考慮的因素中，最核心的就是“使用的目的與性質(zhì)”因素，而本文中主要探討的也是這一因素中的“轉(zhuǎn)換性”因素。具體來講，“轉(zhuǎn)換性”作為一個(gè)變量因素，它的大小在具體案件中有一定的區(qū)別。有兩種情形可以構(gòu)成最低程度的“轉(zhuǎn)換性”要求而成為“轉(zhuǎn)換性使用”。

第一種，新作對(duì)原作的內(nèi)容進(jìn)行創(chuàng)造性的改變（區(qū)別于演繹作品——與原作內(nèi)容上有延續(xù)，觀點(diǎn)上有繼承的獨(dú)創(chuàng)性智力成果）。新作的內(nèi)容與原作之間的差別越大，觀點(diǎn)越相反，新作所具有的轉(zhuǎn)換性就更強(qiáng)。第二種，對(duì)原作二次使用不涉及內(nèi)容和觀點(diǎn)上的改變，但如果該使用方式具有創(chuàng)造性，與原作常規(guī)可能利用的方式完全不同，則也視為是一種具有一定程度“轉(zhuǎn)換性”的使用方式。然而，這種使用的“轉(zhuǎn)換性”因素較弱，必須搭配在這種基礎(chǔ)之上存在的社會(huì)公益性 來進(jìn)行“轉(zhuǎn)換性”的補(bǔ)強(qiáng)，從而達(dá)到“轉(zhuǎn)換性”的最低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在達(dá)到“轉(zhuǎn)換性”最低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之后，則要開始對(duì)其他因素進(jìn)行分析。但其他因素（如對(duì)市場影響，涉及原作數(shù)量因素）的程度不能高于與其“轉(zhuǎn)換性”程度相適應(yīng)的“量”的要求，否則將不能構(gòu)成合理使用。

目前，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的符合上述“轉(zhuǎn)換性”要求的二次使用屢見不鮮。為了對(duì)原作具有創(chuàng)造性改變且具有公益性質(zhì)的“轉(zhuǎn)換性使用”，不至于處于侵權(quán)壓力下，而與促進(jìn)信息傳播這個(gè)著作權(quán)終極目標(biāo)背道而馳，在著作權(quán)法中適用“轉(zhuǎn)換性原則”是一個(gè)具有可行性的選擇。

注釋：

Campbell 510U.S. 569 .

2 Live Crew 樂隊(duì)對(duì) Roy Orbison 的歌曲 Oh，Pretty Woman 進(jìn)行改編，使用后者的旋律和個(gè)別詞句，重新填寫歌詞，表達(dá)了和原作完全不同的思想感情和風(fēng)格，以達(dá)到諷刺原作的效果。Campbellv， 510 U.S. 569.

谷歌公司以網(wǎng)頁快照的形式存儲(chǔ)并通過互聯(lián)網(wǎng)提供了載有Field小說的網(wǎng)頁，谷歌公司提出合理使用的抗辯主張。法官認(rèn)為谷歌公司提供的網(wǎng)頁快照并不是為了實(shí)現(xiàn)原作本身的創(chuàng)作目的和功能，增加了新的東西，而不僅僅是代替原作。 412 F. Supp. 2d 1106

谷歌搜索引擎以縮小圖的形式將Perfect 10的圖片提供在搜索結(jié)果中。法官認(rèn)為谷歌對(duì)縮小圖的使用具有高度的轉(zhuǎn)化性，盡管創(chuàng)作圖片是為了實(shí)現(xiàn)娛樂、審美功能，但搜索引擎將該圖片轉(zhuǎn)化成一個(gè)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息來源的指針，搜索引擎通過將原作轉(zhuǎn)化成新作品即一種電子指示工具從而有利于社會(huì)公益，更加具有轉(zhuǎn)換性使用價(jià)值。

804 F.3d 202.

谷歌在“圖書搜索”欄目中收錄了署名為棉棉的文集《鹽酸情人》，并向不特定公眾提供，法院認(rèn)為涉案網(wǎng)站所采取的片段式的提供在于為網(wǎng)絡(luò)用戶提供更多種類、更為全面的圖書檢索信息，認(rèn)為其行為已經(jīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，故對(duì)其合理使用主張給予支持。王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案.2012.

王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案.2012.

最高法公布十大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例之四：谷歌公司與王莘侵害著作權(quán)糾紛上訴案.北京市高級(jí)人民法院.2013.

劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.北京：中國人民大學(xué)出版社.2014.

中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）.2014.

此處的“社會(huì)公益性”是指平衡權(quán)利人與社會(huì)利益，促進(jìn)信息傳播，服務(wù)公共利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益最大化。這種“公益性”可以對(duì)原作的二次使用行為的“轉(zhuǎn)換性”進(jìn)行增強(qiáng)和補(bǔ)充。

參考文獻(xiàn)：

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[2]邵燕.“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則對(duì)我國數(shù)字圖書館建設(shè)的啟示.圖書館論壇.2015.