也談“偷拍走光照”的行為應(yīng)如何定性

張曉東

偷拍走光照的行為應(yīng)如何定性處理，在司法實(shí)踐中存在爭議。如果這種行為情節(jié)惡劣，是否可以入罪？若觸犯刑律，究竟應(yīng)定何罪？司法實(shí)踐中比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為偷拍走光照的行為如果情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪定性處罰。這種定性觀點(diǎn)值得商榷。

根據(jù)我國《刑法》第237條規(guī)定，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的行為。從客觀行為看，偷拍行為與強(qiáng)制猥褻、侮辱行為明顯不同。首先，這種行為通常是在婦女完全不知曉情況下秘密進(jìn)行的，這種利用開公共浴室等形成的可以偷窺婦女裸體的“機(jī)遇”實(shí)施遠(yuǎn)距離拍照，雖然客觀上違背了婦女意志，卻并未對婦女身體或精神實(shí)施任何強(qiáng)制，其行為不具有構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪所必需的強(qiáng)制性。其次，拍照由于是秘密進(jìn)行，只有事后將走光照散布出去，才可能造成對婦女人格的實(shí)際侵犯，這與在公共場合強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，或者以暴力、脅迫手段當(dāng)場玩弄婦女身體對婦女造成的即時(shí)性侵害，無論是從行為方式、特征還是從危害結(jié)果看，均具有明顯差異。由于偷拍走光照行為本身并不具備強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪在客觀上要求的強(qiáng)制性，不符合構(gòu)成此罪必備的客觀要件，所以，不宜按強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪定性處理。

利用開浴池等手段隨意拍攝他人身體所得的照片，已超出了走光照的范疇。對于利用開設(shè)浴池、賓館、飯店等營業(yè)設(shè)施便利，安裝攝像裝置肆意窺探、拍攝婦女隱私并予以傳播造成不良后果情節(jié)較重的，由于系利用經(jīng)營設(shè)施的便利竊取被害人的隱私信息，這種行為本身令他人防不勝防，具有一定的強(qiáng)制性，符合以“其他手段”強(qiáng)制侮辱婦女的客觀要件，主觀上又具備侮辱婦女、滿足變態(tài)心理的心理特征，故應(yīng)以強(qiáng)制侮辱婦女罪定罪處罰。對于拍攝走光照的行為如何處理？應(yīng)就具體情形做具體的分析。

首先，對行為人為尋求刺激偶爾實(shí)施偷拍走光照，特別是未成年人出于性好奇偶爾偷窺偷拍，之后僅用于自己觀看的，屬于一種嚴(yán)重違背社會(huì)公德、侵犯婦女權(quán)益的行為。但這種行為尚不足以造成對婦女名譽(yù)的實(shí)際侵害，一般不宜按犯罪處理；其中情節(jié)較重的，應(yīng)依據(jù)《治安處罰法》的有關(guān)規(guī)定，予以行政處罰。

其次，對于偷拍婦女走光照后通過媒介發(fā)送、在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布等進(jìn)行散布，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形依法處理：（1）對于屢次偷拍形象比較模糊，圖像尚不具備明顯性挑逗意味的一般走光照，造成不良社會(huì)影響的，應(yīng)根據(jù)《治安處罰法》有關(guān)規(guī)定從重處理，并可依據(jù)被害人請求，追究行為人的民事侵權(quán)責(zé)任。（2）對于偷拍圖像較為清晰，特別是照片中含有“露底”、“漏點(diǎn)”特寫內(nèi)容，具有明顯性意味的走光照，并予以散布，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依照《刑法》第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪定罪處罰。傳播淫穢物品罪，是指在社會(huì)上向不特定多數(shù)人故意地傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。行為人故意將晦淫性的走光照公諸于眾，造成不良社會(huì)影響或其他嚴(yán)重后果，正符合傳播淫穢物品罪的犯罪構(gòu)成要件。

再次，對于以牟利為目的，偷拍圖像較清晰的走光照并通過媒體等公然傳播晦淫性走光照情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)視其非法傳播的場次、規(guī)模、獲利數(shù)額等，依據(jù)《刑法》第363條規(guī)定的制作、傳播淫穢物品牟利罪的相關(guān)規(guī)定，參照最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，以制作、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

第四，對于拍攝圖像清晰的走光照，通過照片本身可以辨認(rèn)出受害者為某一特定對象，行為人故意予以傳播并造成嚴(yán)重后果的，已構(gòu)成侮辱罪定罪處罰條件且受害人告訴的，應(yīng)以侮辱罪定罪處罰。