論非法利用信息網絡罪中的違法犯罪活動
——以實質預備犯為視角

張?zhí)渺?/p>

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

論非法利用信息網絡罪中的違法犯罪活動
——以實質預備犯為視角

張?zhí)渺?/p>

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

非法利用信息網絡罪中的違法犯罪活動有三種理解，表現(xiàn)為實質違法說、刑事違法說和廣義犯罪說，三種解釋結論均存在邏輯上的矛盾及缺陷。立足實質刑法觀的立場提出實質預備犯的新立論，通過對實質預備犯的新理解將違法犯罪活動作限縮解釋下的狹義犯罪說?！蔼M義”應當全面結合刑法二百八十七條之一理解為準預備犯從屬性說，“犯罪”理解為具有類型化的行為模式，使得本罪符合實質預備犯的特征，符合入罪機理。

非法利用信息網絡罪；違法犯罪活動；實質預備犯；狹義犯罪說

《刑法修正案(九)》在第二百八十七條增加之一規(guī)定，即非法利用信息網絡罪。當前學術界將本罪歸為預備犯的實行化，并對該種立法模式提出質疑，且對“違法犯罪活動”的理解站在客觀潛在的危害性立場出發(fā)進行解釋。例如，有的學者認為，細密懲治妨害社會管理秩序犯罪突出體現(xiàn)網絡時代行政刑法與秩序刑法特點。[1]這從側面反映出當前學界對于該類網絡犯罪的規(guī)制仍然側重法秩序的安定和潛在社會危險的預防，而沒有從法益侵害的本質立場解釋問題。然而，當前主要的任務并不是討論預備犯的實行化的入罪是否符合刑法法理，因為“法律不是嘲笑的對象”，無論法律規(guī)定是否符合正義的理念，研習刑法者只能對刑法進行善意的解釋以期達到客觀正義的標準。本文贊同部分學者對于預備犯的實行化的批判理由，但認為一味地批判與反思不如從實質刑法觀的刑法理念出發(fā)，結合形式預備犯與實質預備犯的入罪法理善意地解釋刑法二百八十七條之一的三種行為方式。因此對于條文中三種行為方式中規(guī)定的“等違法犯罪活動”的解釋成為對本條理解關鍵點。立法者基于社會生活的復雜多變性對本條款進行了兜底規(guī)定，并加入“情節(jié)嚴重”的限定要素，許多學術文章的不同解釋表明對“違法犯罪活動”的理解存在爭議，因此拙文針對此爭議點結合實質預備犯的觀點善意的解讀“違法犯罪活動”的含義。

一、對違法犯罪活動的解釋

在刑法解釋過程中，刑法解釋主體對危害行為之危害性及刑事可罰性的認識，與其對刑法條文相關規(guī)定的闡釋，緊密聯(lián)系，不可分離。[2]基于非法利用信息網絡罪的三種行為方式具有潛在的社會危害性，許多學者站在危害性較大的立場在深入解釋條文時給出了不同的解釋。

1.實質違法說

持此觀點的學者認為，刑法第二百八十七條之一只列舉了詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動的網站通信群組。從實踐來看，還包括傳播宣揚恐怖主義、極端主義、侵犯知識產權、組織考試作弊等違法犯罪活動。[3]這種觀點認為這里的違法犯罪活動不僅包括犯罪也包括實質的違法，而且違法是指最廣義的違法，并對“等”字的解釋無限擴大，徹底地發(fā)揮了其兜底作用。這種觀點將非法利用信息網絡罪的入罪范圍擴展到了最大化，其立論基礎在于刑法的解釋首先在于文義解釋，從字面含義理解違法犯罪活動最符合罪刑法定原則，而且條文中有“情節(jié)嚴重”要素的限制將違法的解釋實質化，并不會不當?shù)財U大處罰范圍，當行為人的行為方式符合文義的理解且具備情節(jié)嚴重之時即可理解為符合條文規(guī)定且具有嚴重的社會危害性應當定罪處罰。

2.刑事違法說

持此觀點的學者主張將違法犯罪活動中的“違法”與“犯罪”分開來看，首先，解釋“犯罪”時并無異議，即行為人為實施犯罪活動準備條件的成立本罪；其次，“違法”解釋為“刑事違法”而非一般意義的行政違法或違反其他法域的行為。[4]這種觀點認為法律帝國的疆域無限廣闊，將“違法”理解為廣義的違法活動會不當?shù)財U大處罰范圍，解釋為刑事違法處罰適當且符合刑法條文的表述方式，如果立法者意圖將“違法”理解為廣義的違法就不會使用違法犯罪活動進行表述，具體情形如組織未成年人進行違反治安活動罪的法條表述中，并未使用“違法”，因此將此處的“違法”解釋為刑事違法有利于體系上的協(xié)調。

3.廣義犯罪說

持此觀點的學者認為，刑法條文的某些規(guī)定暗含著“違法犯罪”就是指“犯罪”的意思。如刑法三百六十二條中的“違法犯罪分子”就是指三百一十條中“犯罪的人”，刑法中的違法犯罪就是指犯罪。換言之，刑法二百八十七條之一中的“違法犯罪活動”僅指“犯罪活動”[5]這種觀點將非法利用信息網絡罪的處罰范圍限定于為犯罪活動做準備的預備犯的實行化原理下，并且從比較研究的角度列舉了域外并沒有將違法行為的預備行為入罪的立法例，將違法犯罪理解為犯罪符合刑法條文本義。

4.各種解釋觀點的弊端

筆者認為，實質違法說存在明顯的缺陷。首先，即使站在實質違法說立論者的立場，即非法利用信息網絡這一預備行為具有嚴重的潛在危險性，即使是實施違法行為也應當進行刑法規(guī)制。實施未構成犯罪的違法行為尚且不能動用刑法方法規(guī)制，為了實施該不構成犯罪的違法行為而進行準備活動竟動用刑法規(guī)制，這將是一件不可思議的事情。其次，實質違法說者認為條文中的情節(jié)嚴重限制了處罰范圍的說法是前后矛盾的，“情節(jié)嚴重”這一規(guī)范表述通常用于刑法條文之中，而廣義的違法活動不可能達到情節(jié)嚴重的程度，因為違法活動一旦達到情節(jié)嚴重程度多數(shù)情況下符合了犯罪構成的客觀方面，也即符合了刑事違法性，如果主觀上有罪責的話完全可以評價為犯罪。因此，實質違法論者認為的實質性的違法程度無非是對犯罪換一種說法而已，難以自圓其說。

刑事違法說固然將為具有刑事違法性的活動做準備活動認定為符合非法利用信息網絡罪的客觀行為方式，克服了實質違法說處罰不當擴大的缺陷，但仍然具有一定的瑕疵。首先，基于同樣的道理，具有刑事違法性的行為屬于犯罪行為的上位概念，符合刑事違法性的行為可能因為沒有侵犯法益或者沒有罪責而不成立犯罪，這也產生了上述問題即實施可能不構成犯罪的刑事違法行為尚不處罰，反而處罰為其做準備的行為，這也是不可思議的。其次，刑事違法說者之所以將違法犯罪活動理解為刑事違法犯罪活動，仍是基于該種行為的潛在危害性，并沒有堅持犯罪的本質在于法益侵害這一立論基礎，為具有刑事違法性活動本身做準備的活動并非一定具有明顯而又重大的法益侵害危險。因此，這種解釋也有不當擴大處罰范圍與邏輯存在矛盾的嫌疑。

廣義的犯罪說從本質上解決了前兩種說法的弊端，但仍然存在需要補正解釋的地方。例如，廣義犯罪說認為的違法犯罪活動僅指犯罪活動，由此形成一個證明上的難題，即要想證明構成本罪必須先證明行為人所實施的犯罪行為構成刑法上的詐騙罪、傳授犯罪方法罪等犯罪。由于本罪的法益保護前置化，后一犯罪行為可能還未實施，這將導致證據學上的卡夫丁峽谷。

二、實質預備犯的新立論

《刑法修正案(九)》的立法模式引人深思，通過擴大構成要件、法益保護前置化等方式將預備犯實行化，這種立法模式必然導致處罰范圍的擴大。誠然，處罰范圍的擴大并非都是不正當?shù)?，這與立法者的權益衡量及社會背景有關。將預備犯實行化體現(xiàn)的法益保護前置方式來看，立法者認為利用網絡信息實施犯罪的行為社會危害性極大，必須動用刑罰方法趁早、趁小打擊。我國刑法總則中規(guī)定了對預備犯的處罰，但實踐中往往對于預備犯免于處罰。從刑法學流派的角度來看，在客觀主義那里，客觀行為及其實害是刑事責任的基礎，具有根本意義；在主觀主義那里，客觀行為只是行為人危險性格的征表，而不具有基礎意義；至于行為的實害則不具有實際意義。[6]顯然，根據主觀主義的立場，預備犯具有可罰性，無論實害結果如何均應處罰；根據客觀主義的立場，預備犯處罰的正當性具有疑問。當前刑法學界的主流觀點基本上站在客觀主義的立場，于是學界認可對預備犯的處罰范圍必須限制在“本身已經顯現(xiàn)對重大法益的抽象危險”的預備行為才具有正當性。因此，基于對預備犯處罰正當性的緣由，提出了僅實質的預備犯具有可罰性。

1.實質預備犯與形式預備犯概念簡介

刑法學中的實質與形式之爭貫穿犯罪論與刑法方法論，在犯罪論部分主要體現(xiàn)在犯罪構成要件與罪刑法定原則之爭，在方法論上主要體現(xiàn)在實質解釋論與形式解釋論之爭。然而實質預備犯與形式預備犯并非爭議點，僅僅是指對于預備犯的一種劃分模式。因此，我國刑法理論將預備犯劃分為形式預備犯與實質預備犯，前者是指根據我國刑法條文的規(guī)定，在形式上普遍處罰的預備犯；后者是指雖不一定具備預備形式但實質上是其他犯罪的預備行為，立法上可以將其規(guī)定為獨立的犯罪。[7]然而，這種劃分方式并沒有在理論上為預備犯處罰的正當性提供依據，缺乏劃分意義。

2.實質刑法觀念下的實質預備犯與形式預備犯

為提倡刑法學的學派之爭，保持刑法學研究的生機勃勃，不能僅從概念上大而化之地提出抽象的二分概念，應當參照實質犯罪論與形式犯罪論之爭進行劃分。形式犯罪論認為，承認構成要件的獨立機能，以社會的一般觀念為基礎，對構成要件進行類型性的把握；實質犯罪論主張從當罰性的立場出發(fā)結合處罰的合理性解釋構成要件。[8]

筆者認為，基于此立論及其他形式與實質之爭，在刑法學中所謂實質與形式可以理解為：具有獨立于其內在價值而僅發(fā)揮文本價值的稱之為形式；不能脫離其本體或難以脫離其本體且需要結合具有一定社會相當性價值的因素進行價值判斷的稱之為實質。因此，形式預備犯應當理解為獨立于實行犯而單純地為實施犯罪準備條件的行為。換言之，即刑法總則對于預備犯的一般性規(guī)定；實質的預備犯應當理解為實行行為節(jié)點之前已經具備一定明顯的抽象危險性并且在事實上符合一定類型化的準備方式。換言之，這種類型化的準備方式具有一定明顯的社會抽象危險性。例如，行為人為了搶劫去超市購買刀具的行為屬于社會生活中的獨立行為，該行為完全獨立于實行行為，并不具有在實行行為節(jié)點之前的抽象性危險，因而應當屬于形式的預備犯。又如，行為人為了進行信用卡詐騙偽造信用卡的行為在價值觀念上并不具有獨立于實行行為的特性，且該準備方式具有一定的類型化，不屬于日常生活的普遍生活方式，具有一定明顯的抽象性危險，應當屬于實質的預備犯。

3.實質預備犯視角下的解釋論

拙文并非提出了實質預備犯的新概念，而是為了解釋刑法第二百八十七條之一提供新的理論視角。刑法中的概念本身是危險的，因為有了概念必然會產生規(guī)范的判斷，由于語言邏輯的缺陷總是不可避免地缺乏一定的明確性，對缺乏明確性概念的理解會因價值觀念的不同而不同。然而，刑法解釋學確實生機勃勃活力無限，解釋永遠是進行時，永遠在路上，不同的解釋者會因其刑法學的立場不同、考慮問題的視角不同而得出不同的結論。

上文中提到實質必須與一定的具體價值相關聯(lián)，非法利用信息網絡罪中的三種行為方式皆以情節(jié)嚴重為入罪條件，這表明立法者對于非法利用信息網絡的行為進行了相當程度的價值判斷。筆者認為，從非法利用信息網絡罪的客觀方面來看不屬于實質預備犯。首先，三種行為方式包括設立網站群組、發(fā)布信息的客觀表現(xiàn)，這種客觀表現(xiàn)能否產生抽象的危險是一種危險的判斷。危險的判斷與刑法的機能論直接相關，強調刑法所具有的維持社會倫理和防衛(wèi)社會的機能，必然會主張絕對主觀主義的刑法觀，將一切對法益具有危險，即使是抽象危險的行為，都要作為犯罪予以處罰，結果就是招致刑法對個人生活的過分干預，不當?shù)那趾€人生活和自由；相反地，形成絕對客觀主義的刑法觀必然不利于刑法的法益保護機能。[9]例如，行為人通過網站發(fā)布信息開設盜竊、搶奪培訓班并在信息末尾介紹些許盜竊、搶奪技巧，并聲稱網絡授課先聽課后繳費等。針對這種預備行為，難以判斷抽象的危險性，有人會認為只要發(fā)布了該信息就具有抽象危險性，有的人會認為需要社會一般人的經驗判斷是否具有危險性。其次，無論是設立網站還是發(fā)布信息都屬于日常生活中的常見行為，難以認定行為屬于類型化的準備方式。最后，條文雖然列舉了具體的行為方式但難以結合社會相當性因素進行判斷，情節(jié)嚴重等字眼還是要通過客觀的標準進行解釋。因此，非法利用信息網絡罪屬于形式的預備犯，其入罪機理有待商榷。但正如文首提到的那樣，本文并不是批判法律而是解釋法律。所以，拙文認為，該罪的入罪法理存在缺陷，但不可否認的是該種準備行為確實存在潛在社會危險性，因而應當對“違法犯罪活動”做出新的理解。

三、實質預備犯視角下的狹義犯罪說

實質預備犯要求對于準備實施犯罪的行為應當是具有明顯重大抽象社會危險的類型化行為，我國刑法很少處罰預備犯，即使那些被處罰的預備犯也屬于具備一定抽象危險的預備行為，因此拙文站在客觀主義刑法觀的立場，為了限定預備犯的處罰，主張司法實踐中僅對實質預備犯進行處罰，對于形式的預備犯不宜定罪處罰。立法者為本罪增添新的行為方式主要基于近年來越來越多的犯罪分子將網絡作為犯罪的溫室，由于網絡犯罪的隱秘性極強、傳播速度極快、且取證較難，因此，網絡犯罪自開始就蘊含著巨大的危險。[10]由于這種原因及刑事政策的考慮，立法者選擇了打早打小，將刑法提前介入處罰該預備行為。筆者認為，從基本立場觀察難以將新的行為方式歸入犯罪，因而在對此罪的解釋上應當進行限縮解釋，即采取狹義的犯罪說。

1.“狹義”的理解

這里的“狹義”不能僅從違法犯罪活動理解，而要結合上下條文理解。刑法第二百八十七條之一第一款第一項的行文方式為，“設立用于實施……等違法犯罪活動”。成立本罪的一個前提即要證明行為人為了實施詐騙等犯罪活動而設立了網站群組，這里的“用于”必須理解為已經用于，而不能解釋為準備用于。首先，僅僅是準備用于實施而設立不符合實質預備犯的特征，缺乏重大明顯的抽象性危險，從法理上看難以入罪；其次，準備用于實施無法證明，設立網站群組并非法律禁止的行為，行為人設立了網站群組之后是從事犯罪活動還是合法活動無從可知。換言之，成立本罪的前提是實行行為已經實施，或者預備行為與實行行為具有緊密的聯(lián)系性。刑法第二百八十七條之一第一款第二項的行文方式為“發(fā)布有關……等違法犯罪信息”。同樣，這里的“有關”必須理解為直接相關的，而不能解釋為有關聯(lián)。首先，僅僅是有關聯(lián)會不當?shù)財U大處罰范圍，間接相關也屬于有關，不宜將間接關聯(lián)認定為犯罪。其次，如果解釋為關聯(lián)同樣會帶來舉證上的不易，從關聯(lián)的文義上理解，難以證明行為人發(fā)布的信息和相關犯罪活動有關聯(lián)，只有直接相關才易于證明。刑法第二百八十七條之一第一款第三項的行文方式為“為實施詐騙等違法犯罪發(fā)布信息的”。同樣，這里的實施必須是已經實施或者與實施具有緊密的聯(lián)系性。首先，因為行為人發(fā)布信息并非違法犯罪行為，必須已經進行了犯罪活動或者行為模式上具有連續(xù)的緊密性才可以舉證證明；其次，“為”應當解釋為客觀原因的要素，而且必須是構成要件內的要素，不能理解為客觀超過要素，更不能解釋為主觀目的的要素。因為判斷犯罪成立的方法是從客觀到主觀，而主觀要素需要通過客觀要素進行印證，為了達到限縮解釋的目的，只有解釋為客觀要素，即客觀上存在為實施犯罪活動發(fā)布信息的行為，主觀上同時認識到該行為才可以認為在構成要件意義上符合該客觀的要素。

“狹義”即理解為一種“準預備犯從屬性說”，即成立本罪的前提是行為人實施了該犯罪活動或者行為人的預備活動與犯罪活動之間存在緊密的聯(lián)系。換言之，如果行為人沒有實施后續(xù)的犯罪活動不能輕易認定為本罪，而是應從該預備行為與后續(xù)的實行行為是否具有緊密的聯(lián)系性。對于“緊密”的判斷可從時間、空間以及實施手段上綜合判斷。

2.“犯罪”的理解

通過對“狹義”的理解，如果將入罪方式限制為以“準預備犯從屬性說”為基礎的模式下，刑法第二百八十七條之一的三種預備行為即具備了實質預備犯的外衣。首先，采用“準預備犯從屬性說”證明了預備行為已經達成了實行行為或者無限接近于實行行為的節(jié)點，這就具有了重大明顯的抽象性危險。其次，將“犯罪”的客觀方面解釋為具有類型化的行為模式的行為，例如，行為人通過設立網站群組群發(fā)電信詐騙信息，該行為即不同于常態(tài)化的生活行為，具有類型性，符合“犯罪”的客觀方面。通過對條文本身和違法犯罪活動兩個層次的限縮解釋，可以將本罪的行為模式限縮為實質預備犯，進而既符合入罪機理又有利于克服其他解釋學說的缺陷。

結語

綜上所述，立足于實質刑法觀，從新的視角解讀實質預備犯，從而得出“狹義的犯罪說”是指通過對非法利用信息網絡罪三種行為方式的限縮解釋，將各積極的構成要件要素實質化，不拘泥于條文本身的文義，從屬于繼而的實行行為進行抽象判斷，使得成立本罪的條件符合實質預備犯的特征。通過限縮解釋得出狹義犯罪說有利于說明本罪入罪的合理性以及合理解決對違法犯罪活動的理解問題。

[1]魏東.《刑法修正案(九)》之五讀五問[J].法治研究,2016(2).

[2]趙秉志.刑法解釋研究[M].北京:北京大學出版社,2007.

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[4]閻二鵬.預備行為實行化的法教義學審視與重構》—基于《中華人民共和國刑法修正案(九)》的思考[J].法商研究,2016(5).

[5]歐陽本祺,王倩.《刑法修正案(九)》新增網絡犯罪的法律適用[J].法學研究,2016(4).

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[7]丁瑤.論非法利用信息網絡罪的預備行為實行化[J].武漢交通職業(yè)學院學報，2016(3).

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[9]黎宏.刑法總論問題思考[M].北京:中國人民大學出版社，2007.

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Class No.:D924 Document Mark：A

(責任編輯：蔡雪嵐)

Analysis of Illegal and Criminal Activities in the Illegal Use of Network Information From the Perspective of Substantive Preparatory Crime

Zhang Tangfei

(School of Law, Anhui University, Hefei, Anhui 230031，China)

There are three kinds of understanding of illegal use of information network crime. Based on the substantive criminal theory , we put forward a new argument——substantive preparatory crime, as a restrictive and new understanding of the preparatory crime. In narrow sense, it should be combined with Article 287 of the criminal law, taking it as a theory of quasi preparative crime in accordance with the features of the preparatory crime, making this crime in line with the characteristics of substantive preparatory crime and the crime mechanism.

crime of illegal use of network information; illegal and criminal activities; substantive preparatory crime; narrow sense of crime

張?zhí)渺常谧x碩士，安徽大學。研究方向：中國刑法學。

1672-6758(2017)03-0076-5

D924

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