收受財物后再處理行為與受賄罪認定
——受賄罪司法解釋適用的誤識與匡正

馬春曉

(南京大學 法學院，江蘇 南京 210093)

收受財物后再處理行為與受賄罪認定
——受賄罪司法解釋適用的誤識與匡正

馬春曉

(南京大學 法學院，江蘇 南京 210093)

2007年和2016年“兩高”司法解釋先后對收受財物后再處理行為作出規(guī)定，但爭議和誤識仍然存在。理解司法解釋應當以法益為導向、立足犯罪構成，踐行刑事政策不得突破刑法的藩籬。受賄罪以職務行為的不可收買性為保護法益，受賄故意的成立必須以明知財物是職務或者職務行為的交易對價為前提。收受財物后再處理行為已經(jīng)實現(xiàn)了受賄罪成立的客觀構成要件行為，司法解釋認定其“不是受賄”的根據(jù)在于行為人主觀上缺乏受賄的故意。司法解釋相關條文的內(nèi)涵以及條文間的邏輯關系因此得以厘清，當前司法認定中錯誤觀點也得以匡正。

收受財物；再處理行為；受賄故意；司法誤識；規(guī)范認定

一、問題提出：再處理行為的認定誤識與回應

行為人收受他人財物，通常權錢交易即已完成，受賄罪即告成立。但事后對財物的處理仍然影響著司法實踐中對受賄罪成立的判斷。收受財物后的再處理行為(以下簡稱“再處理行為”)根據(jù)相關行為的方式、方法及影響效果的類似性，可以分為兩類，第一類是退還和上交行為(以下簡稱“退交行為”)；第二類是用于公務、公益行為(以下簡稱“公用行為”)。

對于退交行為，2007年7月8日“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第九條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”《意見》界分了不同的退交行為，但“沒能解決收受財物后退還或者上交是否應當論罪的困局，平息之前的學術紛爭，相反，其使理論界和實務界重燃戰(zhàn)火、眾說紛紜”[1]。司法的誤識集中在對該條司法解釋本身的內(nèi)涵如對“不是受賄”“及時退交”的理解以及邏輯關系的認識上。2016年4月18日“兩高”出臺了《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)，第十六條第二款規(guī)定：“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意?！薄督忉尅穼Α兑庖姟返诰艞l關于處理收受財物后的退交行為的規(guī)定進行了補充，但并沒有糾正《意見》在適用中長期存在的誤識。

對于公用行為，長期以來缺乏司法解釋的明確規(guī)定。實務中廣泛采取了“扣除法”的處理模式，即如果行為人將賄款用于單位公務開支或捐贈公益事業(yè)，可以相應扣除，以剩余部分作為受賄罪的數(shù)額?！翱鄢ā痹谒痉▽嵺`中逐漸受到了質(zhì)疑，如2006年上海市高級人民法院刑二庭與上海市人民檢察院公訴處的《商業(yè)賄賂犯罪法律適用研討會紀要》中認為行為人利用職務上的便利非法收受他人財物，私自將財物用于公務支出的，一般應當依法認定相應的受賄犯罪，可以酌情從寬處罰，這實質(zhì)上否定了“扣除法”[2]。是否采取“扣除法”的背后是關于公用行為能否排除受賄罪成立的問題，2007年《意見》沒有對此進行回應。有學者便指出：“退還或上交只是處分賄賂的部分表現(xiàn)形式，《意見》并沒有立足于更高層次分析受財后將之用于公務、公益事業(yè)等處分行為是否影響受賄性質(zhì)的認定與數(shù)額計算。”[3]面對司法適用的混亂局面，2016年《解釋》第十六條第一款規(guī)定：“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮?！边@是對長期以來適法混亂的姍姍來遲的回應。

本文認為，實務中關于如何認定受賄后再處理行為的問題之所以存在諸多爭議，原因并不僅在于缺少司法解釋，而且在于缺少從法教義學基本原則層面進行的整體把握，拘泥于個別字句的文義，而忽略了體系性的考量。應當從教義學層面系統(tǒng)梳理《意見》和《解釋》的規(guī)定，對再處理行為進行正確體系定位，方能匡正長期以來的錯誤觀點，統(tǒng)一司法適用。

二、分析基礎：規(guī)范認定再處理行為的出發(fā)點

(一)對司法解釋的理解不能突破法定的犯罪構成

刑法解釋是“紙面上的刑法”到“生活中的刑法”的重要一環(huán)，作為彌補成文法局限性的重要工具，刑法解釋直接將社會變遷事實反饋到刑事立法，進一步促進刑事立法的完善，某種意義上，刑法解釋是刑法適用的基本途徑[4]。但司法解釋在實務中又出現(xiàn)一定程度的異化，部分司法工作人員并沒有將注意力集中于對刑法的理解，而是集中于對司法解釋的理解上。司法解釋只是對刑法的解釋，脫離刑法理解司法解釋是相當危險的，可能導致如下情形：某種行為根據(jù)刑法的規(guī)定原本構成犯罪，但通過對司法解釋的錯誤理解卻認定該行為無罪；反之亦然。如司法解釋將《刑法》第三百八十八條之一中的構成要件歸納為利用影響力受賄罪，盡管法條中根本沒有“影響力”的概念，可是實務中卻有人研究何為“影響力”[5]。這顯然會使該罪的解釋偏離法定的構成要件。犯罪構成是“犯罪行為事實構成法律要件全體，是一種法律對于具體事實的成文化的要件，藉由法律規(guī)定的成文化，將具體事實的犯罪成立要件，透過法律概念的涵蓋，組合而成為犯罪類型規(guī)范概念化的規(guī)定”[6]。犯罪構成是罪刑法定主義的可視化，是定罪的唯一標準。對于再處理行為的司法解釋的理解，必須回歸刑法，不能逾越罪刑法定，具體而言就是不能逾越犯罪構成。

(二)對犯罪構成的解釋應以法益為導向

近代刑法學的最重要成就便是建構了構成要件理論，罪刑法定原則實現(xiàn)了可視化，但是“犯罪構成理論只能說是一種行動方案，最多只能說是一種行動范式，其本身也是難以自給自足的，因為要件本身就需要解釋，事實和要件相對照更需要解釋，因此，還要尋找犯罪構成理論的目的理性，也就是尋求犯罪評價的共通的價值準則。這個共通的價值準則就是法益侵害”[7]。法益雖然不是犯罪論體系的構成要件要素，但卻是整個犯罪論體系的解釋指標，是實質(zhì)違法性判斷的基準。法益的功能之一在于指導構成要件解釋，判斷犯罪成立與否，界分罪與非罪。

關于受賄罪的法益，理論上存在不同的觀點。目前的通說是國家工作人員職務廉潔性[8]，但晚近以來，隨著對于德日理論資源的借鑒，國家工作人員職務行為的不可收買性[9]成為有力學說?！傲疂嵭哉f”因為內(nèi)容抽象難以契合受賄罪的構成要件，為了紓解受賄罪法益與構成要件間的緊張關系，“權錢交易”實質(zhì)上成為“廉潔性說”的內(nèi)核。理論和實務都將受賄罪本質(zhì)形象地概括為“權錢交易”。再處理行為是否影響受賄罪的成立也應以此為切入點，只有當收受財物行為與受賄者的職務行為之間形成對價關系時，才實質(zhì)侵害了受賄罪的法益。無論是事先、事中還是事后受賄，行為人主觀上不僅對收受財物的行為存在認知與意欲，而且應明知這是其職務和職務行為的交易對價，若無對此的明知便不具有受賄罪的故意。

(三)刑事政策的適用不能突破刑法的藩籬

刑法為了適當?shù)匕l(fā)揮其作為社會控制工具的功能，必須對外部世界的變化保持足夠的敏感。刑事政策便是刑法體系與外部世界之間的重要橋梁，為刑法體系的發(fā)展指引方向[10]。對于刑法和刑事政策的關系，羅克辛將李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”比喻為“李斯特鴻溝”，認為應當跨越以實現(xiàn)刑法和刑事政策的融通[11]。但仔細研習羅克辛的觀點，所謂跨越“李斯特鴻溝”，其實是一場學術誤會，它只不過是羅克辛為論證其重構刑法體系的正當性而選擇的一個口號。真正的“李斯特鴻溝”，指的是在刑法規(guī)范和刑法體系被確立之后，在適用刑法規(guī)范和刑法體系的過程中，將刑事政策的目的性思考嚴格控制在刑法規(guī)范和刑法體系所許可的范圍內(nèi)，堅決反對逾越刑法規(guī)范和刑事體系而作刑事政策的考慮，它旨在堅守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不應被跨越[12]。消除了對“李斯特鴻溝”的誤會，可以得出如下結論：刑事政策作為一種價值判斷，在刑法體系中的功能發(fā)揮應當受到刑法教義學的有效限制，這才是罪刑法定原則的題中應有之義。換言之，刑事政策在刑法教義學中作用的發(fā)揮應當以一定的教義學原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進行解釋[13]。

三、法理證成：再處理行為的理論分歧與厘清

理論與實務中圍繞再處理行為所展開的爭論，實質(zhì)上是如何理解《意見》中規(guī)定的“不是受賄”。對于“不是受賄”的不同理解，決定了認識再處理行為的不同立場。具體存在著“廣義說”和“狹義說”的對立，其中的爭論焦點在于“不是受賄”能否包含部分具有受賄故意的犯罪情形?！皬V義說”認為，司法解釋沒有明文規(guī)定收受財物者在行為時是否具有受賄故意，無論當時是否具有受賄故意，只要收受財物后及時退還，都不再認為是受賄?！蔼M義說”則認為，“不是受賄”僅指因缺少受賄故意而排除構成要件的情形，而不能包括有受賄故意的行為。

(一)“廣義說”曲解了“不是受賄”

長期以來，“廣義說”在理論和實務中一直具有較大的影響力，代表性觀點有“刑事政策說”“但書說”，這兩種觀點均在不同程度上背離了上文所確立的規(guī)范分析的出發(fā)點。

第一種觀點是“刑事政策說”，認為司法解釋如此規(guī)定是以非犯罪化處置來鼓勵那些受賄的人及時改正錯誤，這是寬嚴相濟刑事政策在這一問題上的具體貫徹[14]。對此本文難以認同。一方面，寬嚴相濟刑事政策只能立足犯罪構成，根據(jù)具體事實對于犯罪行為作出從嚴、從輕、減輕或者免除處罰，不能突破犯罪構成要件將已經(jīng)構成犯罪的行為直接出罪?！靶淌抡哒f”存在著將任何一種犯罪行為解釋為無罪的可能性，實質(zhì)上動搖了罪刑法定的基本立場，無疑是非常危險的。另一方面，“刑事政策說”適用的法律效果存在疑問。解釋起草者也認為，不作為受賄罪處理，于法無據(jù)，而且社會效果如何，會不會出現(xiàn)先收錢再觀望的情況，也是一個疑問[15]。

第二種觀點是“但書說”，認為“及時退交不是受賄”的法律效果是基于《刑法》第十三條但書的規(guī)定，屬于“情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪”[16]。本文認為，“但書說”曲解了但書的性質(zhì)和作用。其一，但書只是立法者給自己的“宣言”，是對何種行為是犯罪，何種行為不是犯罪的概括性表述，立法者在制定刑法分則條文時，已經(jīng)將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在外。司法適用只能在犯罪構成要件的限度內(nèi)考慮情節(jié)是否顯著輕微。其二，但書出罪難以做到理論自洽，無論是將但書置于犯罪構成體系之外，還是將但書轉(zhuǎn)化為“可罰的違法性”“可罰的責任”理論融入犯罪構成模式之內(nèi)，發(fā)揮出罪機制都存在理論的缺陷：置于犯罪構成體系之外，會弱化犯罪構成對行為性質(zhì)進行實質(zhì)評判的功能，使犯罪構成流于形式；置于犯罪構成模式之內(nèi)，將即便在德日刑法學中也備受爭議的可罰的違法性、可罰的責任理論植入有著不同刑法傳統(tǒng)、不同犯罪構成體系的我國，其理論自洽性不無疑問[17]。其三，犯罪構成具有定罪標準的唯一性，對于符合犯罪構成要件的行為，不能再以但書為由宣告該行為無罪。“但書說”破壞了刑法分則中具體犯罪構成的定型作用，動搖了罪刑法定原則的根基，增加了司法辦案的恣意性，應予以糾正。

(二)“不是受賄”是缺乏受賄故意而排除構成要件

“廣義說”諸觀點溢出了“不是受賄”的文義射程，曲解了《意見》第九條第一款法條性質(zhì)，突破了受賄罪的犯罪構成，應當被否定。“狹義說”堅持“不是受賄”不能包括有受賄故意的行為，這避免了“廣義說”的錯誤，在刑法規(guī)范基礎上通過法益詮釋受賄罪犯罪構成，實現(xiàn)了理論上的自洽，更具有合理性。易言之，“不是受賄”，既不是寬嚴相濟的刑事政策考量，也不是該行為整體上缺乏可罰性而不值得科處刑罰，而是該行為本身就不符合受賄的構成，本來就不構成受賄罪[18]。

本文認為，“不是受賄”，是指不符合受賄構成要件的行為，在《意見》條文已經(jīng)規(guī)定“收受請托人財物”客觀要件的情況下，只能是主觀上不具有受賄故意的行為。因此再處理行為的認定，關鍵在于認定受賄故意?；谑苜V罪保護的法益，受賄故意是指行為人明知是職務或者職務行為的交易對價，而決意收受的主觀意思。受賄罪的客觀方面雖然體現(xiàn)在“收受他人財物”和“為他人謀取利益”，但他們并非都必然與受賄故意相聯(lián)系，其中“為他人謀取利益”的行為只是受賄罪客觀處罰條件，行為人實施為他人謀取利益的行為不必然也不需要具有非法收受財物的故意。只有當行為人收受他人財物且同時將為他人謀取利益作為不法交易的對價時，才表現(xiàn)出受賄的故意。受賄故意不一定產(chǎn)生于為他人謀取利益之時，即使行為人在為他人謀取利益之時沒有受賄故意，但行為人收受財物時意識到該財物是利用職務上的便利為他人謀取利益的對價并予以容認，則行為人已經(jīng)將先前的職務行為作為收受財物的籌碼，原本無償?shù)穆殑招袨橐艳D(zhuǎn)為有償，職務行為與財物形成對價關系，行為人主觀上產(chǎn)生受賄故意，符合了受賄罪的構成要件。對于再處理行為也應當以此為基礎，區(qū)分不同情形分別認定。

(三)基于“狹義說”對再處理行為的厘清

1.只有“及時退交”征表沒有受賄故意。退交行為不構成受賄罪僅限于行為人收受財物時沒有受賄故意的被動“受賄”，且在被動受賄后沒有產(chǎn)生受賄故意的情形。如果行為人具有受賄故意，則行為時已經(jīng)既遂，后續(xù)退交行為只能是犯罪既遂后對贓物的處置行為，對犯罪的成立及其形態(tài)不再產(chǎn)生影響。本文認為，在再處理行為的各種類型中，只有“及時退交”行為同時符合了這兩個條件。收受財物后，行為人的及時主動退交既印證了行為人在接受他人財物時并無受賄的犯罪故意，也進一步表明行為人收受財物后沒有產(chǎn)生受賄故意。司法解釋的起草者也認為，國家工作人員收下他人財物后，及時退還或上交，這種情況因其主觀沒有受賄故意，不屬于受賄[19]。“及時退交”以外的其他退交情形，如因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處而退交，或者為掩飾犯罪而退交都不能同時滿足“收受財物時沒有受賄故意”和“事后也沒有產(chǎn)生受賄故意”這兩個條件。

2.公用行為也存在與“及時退交”競合的情形。從受賄罪本質(zhì)來看，受賄罪的危害性在于權錢交易，而非受財后如何處理，賄款公用不能折抵業(yè)已形成的法益侵害。從犯罪構成來看，包含受賄故意的收受行為已經(jīng)該當構成要件，成立受賄既遂，形成穩(wěn)定的犯罪停止形態(tài)。此后，“受賄贓款的流向、處分與運動都是受賄既遂之后的表現(xiàn)。刑法犯罪停止形態(tài)應當保持完整與協(xié)調(diào)，不能在受賄罪的局部層面進行隨意突破，根據(jù)事后處分行為是否具有悔罪性質(zhì)或者沒有實質(zhì)性社會危害而動搖犯罪停止形態(tài)基礎理論。根據(jù)行為人在控制賄賂財物后的業(yè)務支出、社會公益奉獻行為，既不能得出行為人主觀上沒有非法占有財物目的的必然結論，也不能影響受賄既遂的認定”[20]。換言之，公用行為一般均應視為犯罪既遂后的處置行為，不影響受賄的性質(zhì)和形態(tài)。有學者提出，部分公用行為如具有如下情形，應不作受賄處理：(1)確有證據(jù)證明行為人并不是出于謀取個人利益而是為了單位利益主動收受他人財物，收受財物后及時上交用于公用或者無法及時退還而用于公用的；(2)行為人被動收受賄賂后，及時將收受的款項用于公用或者上交單位賬戶或者“小金庫”，并向相關部門說明款項來源的，符合“及時上交”的；(3)行為人收受財物后，及時將財物用于公用時公開說明財物的性質(zhì)和來源的，不應作為個人受賄認定[21]。本文認為，上述情形之所以不構成受賄罪并非因為賄款公用，而是因為行為人同時符合“及時上交”的條件，證明行為不具有受賄故意，后續(xù)的公用行為也并非在受賄故意支配下進行的處置，刑法不再予以評價。而其他不存在“及時上交”情形的公用行為，根據(jù)《解釋》第十六條第一款規(guī)定，均是犯罪既遂后的處分行為，只能在量刑時酌情考慮。

3.《意見》第九條兩條款不是非此即彼的關系。對于《意見》第九條兩條款的邏輯關系，有觀點認為，《意見》第九條兩條款規(guī)定涵蓋了所有案發(fā)前退交的行為，只有符合第二款規(guī)定的行為才屬于“不及時退還或上交”，才可認定為受賄罪。相反，只要行為人在被查處前主動退還的，都應認定為及時退還[22]。還有觀點認為，行為如果既不符合第一款的規(guī)定，也不符合第二款的規(guī)定，那么，應當認為法無明文規(guī)定不為罪[23]。本文認為，兩觀點均曲解了兩條款的邏輯關系。關于第一款，如前所述其實質(zhì)系不構成受賄的行為。關于第二款，它是對于構成受賄犯罪的一條注意規(guī)定。解釋的起草者認為，“之所以特別規(guī)定第二種情形，主要是考慮到實踐中較多地存在此種情形，很明顯，此種情形應該作為犯罪處理”[24]。換言之，第二款只是對構成受賄罪一種情形的強調(diào)，還存在其他受賄既遂后的退還或上交情形，如因請托人索要而退還，因未實現(xiàn)為請托人謀取利益的要求而退還等原因。從邏輯角度，受賄與不是受賄是互斥關系，有受賄故意和沒有受賄故意也是互斥關系，但第一款和第二款之間并不存在著這種互斥關系。第一款可以理解成“及時的退交行為(因沒有受賄故意)是不構成受賄的一種情形”，而第二款也可以理解成“為掩飾犯罪的退交行為是符合受賄罪的一種情形”。兩條款本身均只是不符合受賄構成要件或者符合受賄構成要件的情形之一，雖分別屬于一枚硬幣的不同面，但本身并不是一枚硬幣的完整面。由于兩者自身條件并不周延，認定兩者系非此即彼關系的觀點顯然誤解了條文背后的邏輯關系，對于司法適用造成了消極的影響。如根據(jù)第一種觀點的邏輯關系可以得出結論，只要行為人在被查處前主動退還的，都應認定為及時退還；根據(jù)第二種觀點的邏輯關系可以得出行為人在被查處前主動退還的，法律沒有明文規(guī)定，不是犯罪的結論，這顯然都是在錯誤的邏輯基礎上得出的錯誤結論。

四、規(guī)范認定：再處理行為司法適用的匡正

在論證規(guī)范分析的出發(fā)點和厘清再處理行為的理論分歧之后，對于索賄行為和“及時退交”的關系、“及時”的判斷標準、受賄后回贈行為的認識以及上交廉政賬戶的行為性質(zhì)認定等實務中的誤識，都可以進行規(guī)范的匡正。

(一)索賄行為不存在及時退交情形

實務中存在著不能準確認識索賄情形和“及時退交”關系的問題。如陳治林受賄案，一審法院認定2011年1月底陳治林向覃國昭索要一套房屋，后覃國昭因被檢察機關調(diào)查，陳治林于2012年12月才將購房款支付給城建發(fā)展有限公司。法院判決認定陳治林系索賄，但針對陳治林提出在案發(fā)前及時退還購房款，不應認定為受賄的辯護意見，法院認為，還款時間已間隔近2年時間，不能認定為及時退還*廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院刑事判決書(2014)賓刑初字第404號。。再如王仲華受賄案，一審法院認定王仲華索賄9萬元，又繼續(xù)論證王仲華收受賄款后未及時退交*青海省互助土族自治縣人民法院刑事判決書(2013)互刑初字第64號。。這兩起判決結論雖正確，但論證卻不恰當。按照判決的論證邏輯，如果索賄后及時退交，就“不是受賄”。本文認為，沒有受賄故意的先決條件之一就是接受財物的被動性和非自愿性，而索賄是行為人積極向他人索要、勒索并收受財物，其顯著特征就在于其主動性，即行為人先向他人表現(xiàn)出要索要財物的意思[25]。索賄情形因具有明顯的受賄故意，索取他人財物后便構成受賄罪，無論何時退還都不能被認定為“及時退還”。

(二)是否“及時”不在于限定具體時間

“及時退交”對于認定是否構成受賄具有決定作用，如何認定“及時”也在實務中產(chǎn)生了分歧。一些觀點認為應設定具體時限，如參照《國家行政機關及其工作人員在國內(nèi)公務活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》和《關于嚴禁黨政機關及其工作人員在公務活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》，將“及時”的期限設定為1個月[26]；或參照挪用公款罪的歸還期限，將“及時”限定在3個月之內(nèi)[27]。該類觀點確實有利于提升司法實踐的可操作性，但均未理解“及時退交不是受賄”的本質(zhì)。是否“及時”，并不在于時間長短，而在于受賄故意的有無。實務中認定是否“及時”要考慮到退還或上交所需時間的合理性以及是否存在阻礙及時退還的合理事由，這兩點均難以單純用時間概念來度量。行為人在客觀上實施了收受他人財物的行為，而主觀上對此具有認知和意欲，但仍然不具有受賄的故意，不符合受賄的構成要件，這才是本條規(guī)定的法理依據(jù)。換言之，限定時間的絕對規(guī)定，只是給司法工作人員不動腦筋創(chuàng)造了條件，給機械化的爭議提供了標準，并不可取[28]。解釋的起草者也認為，考慮到實踐情況的復雜性和寬嚴相濟刑事政策的需要，《意見》沒有規(guī)定“立即退還或上交，不是受賄”，而是規(guī)定“及時退還或上交，不是受賄”[29]。顯然，只要在合理的時間段內(nèi)，且能夠反映出國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，就應當認定屬于“及時退還或上交”?！凹皶r”不僅限于當時當刻，如果主觀上有歸還或者上交的意思，但因為客觀方面的原因未能立即歸還或者上交，在客觀障礙消除后立即歸還或者上交，同樣應當理解為“及時”[30]。從這個意義上講，司法解釋使用“及時”這一術語是睿智的。

(三)受財后回贈行為不能適用“扣除說”

《解釋》出臺使得實務中對公用行為的“扣除說”成為歷史，但與公用行為性質(zhì)不同的退還行為能否適用“扣除說”還需要分析，尤其是如何認識收受財物后的回贈行為?；刭浿饕感袨槿耸帐苷埻腥素斘锖?，出于某種原因，當場或者日后將自己所有的財物回送給請托人的行為。有觀點認為，只要回贈行為發(fā)生在案發(fā)之前，都應視為退回財物。退回財物說明行為人不想非法占有請托人送予的財物?；刭洈?shù)額只要與送予的財物大體相當，就不應以受賄罪處罰?；刭涁斘锩黠@小于送予財物，則應減去回贈的數(shù)額，以差額部分定罪處罰[31]。該觀點主張“扣除說”，認為回贈行為中符合人情來往的，應認定為退還；明顯具有權錢交易性質(zhì)的，仍應認定為受賄；案發(fā)前行為人基于一定原因回贈部分財物，說明行為人沒有收受和占有全部賄賂的故意，應在認定的整體數(shù)額中作相應扣除，實現(xiàn)主客觀相一致。本文認為，如果行為人在收受財物時具備受賄故意則已經(jīng)構成受賄，其后的回贈行為系受賄既遂之后的處置，無論其出于何種目的，都不影響受賄罪的成立和數(shù)額的認定。長期以來“扣除說”的盛行，很大程度上是因為將受賄犯罪等同于財產(chǎn)犯罪，行為人回贈部分財物，似乎說明其對于收受的財物沒有全部占有的目的。但受賄犯罪與財產(chǎn)犯罪性質(zhì)并不相同，只要是認識到財物的賄賂性，收受財物就已經(jīng)既遂。此時是否回贈財物，已經(jīng)屬于“作為職務行為的對價所支付的東西，和對職務外的行為的謝禮成為不可分割的一體的時候，其整體構成受賄”[32]。綜上，國家工作人員收受賄賂后，向?qū)Ψ交刭涁斘锏模荒軓氖苜V數(shù)額中扣除。

五、結論

回顧再處理行為在實務中認定和規(guī)制歷程，個中緣由看似是缺乏精細的司法解釋導致規(guī)制不足，深層次的原因在于實務中對法教義學基礎理論的突破以及對《意見》《解釋》規(guī)定內(nèi)容的認識錯位。立足犯罪構成、以法益為導向并且正確認識刑法和刑事政策的關系，以“狹義說”厘清“不是受賄”的內(nèi)涵，可以準確理解《意見》《解釋》相關條文及其邏輯關系，對當前司法認定的誤識進行匡正，恪守罪刑法定的底線。

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ReprocessingofBribeandtheConstitutionofBribery

MaChunxiao

(LawSchoolofNanjingUniversity,NanjingJiangsu210093)

After Supreme People's Court and Supreme People's Procuratorate passed judicial interpretation to respond to the judicial determination of reprocessing after receiving property involving bribe crimes in2007and2016,the practice has reached a common understanding about the behavior of reprocessing of bribe.However,some misunderstanding appears again about how to understand these interpretations themselves.The standpoint of the normative analysis should be settled up on the constitution of crime,guided with the legal interest functioning,and the criminal policy could not break through the barriers of criminal law.According to the nature of “collusion between power and money”,the legal interest of crime of bribery should be defined as “non-trading of office and official behaviors”.Themensreaof bribery is therefore necessarily related to the awareness of the accepted property as a consideration for the office and official behaviors.It cannot be considered as already given,when the bribe only has the consciousness about the behavior of receiving property and the intention to purchase unlawful interest for the bribery.“No bribery” means that the the element of bribery is not fulfilled yet.It can only be interpreted as not-existing of subjective intentional acts of bribery,when the objective elements of the bribery is already fulfilled through the behavior of receiving property.Based on the analysis above,the judicial interpretation of the connotation and logical relationship between the provisions of the relevant provisions can be clearly clarified,as well as the erroneous views in current judicial determination can be ajusted.

receiving property; reprocessing behavior; themensreaof bribery; judicial error; normative analysis

2017-07-27

馬春曉，男，南京大學法學院博士生，主要研究方向為經(jīng)濟刑法、刑法分論教義學。

本文系2016年度江蘇省法學會青年課題“經(jīng)濟犯罪的法益研究”的階段性研究成果(項目編號：SFH2016C04)。

D924.392

A

2095-3275(2017)06-0087-07

責任編輯：王瑞