被害人意識狀態(tài)對財(cái)產(chǎn)交付型行為的定罪與量刑影響研究
——基于行為人在財(cái)產(chǎn)交付時真實(shí)心理狀態(tài)的考察

張 訓(xùn)

(淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 淮北235000)

被害人意識狀態(tài)對財(cái)產(chǎn)交付型行為的定罪與量刑影響研究
——基于行為人在財(cái)產(chǎn)交付時真實(shí)心理狀態(tài)的考察

張 訓(xùn)

(淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 淮北235000)

在被害人教義學(xué)中，被害人可處于無意識和有意識兩種狀態(tài)，而后者又可進(jìn)一步分為虛假和真實(shí)兩種意識表達(dá)方式。界分交付型財(cái)產(chǎn)犯罪類型的關(guān)鍵因素并非被害人的交付行為，而是附著在被害人交付行為之上的被害人意識表達(dá)狀態(tài)。對于區(qū)分財(cái)產(chǎn)類犯罪的實(shí)際效用而言，被害人無意識狀態(tài)將有助于區(qū)分盜竊、侵占、詐騙和搶劫等幾種犯罪行為。被害人意識表達(dá)究竟是形式還是虛假的判斷，有助于進(jìn)一步解析被害人有意識狀態(tài)與交付型財(cái)產(chǎn)犯罪類型之間的關(guān)聯(lián)性。此外，還需要考察與被害人意識表達(dá)狀態(tài)緊密結(jié)合的輔助性因素，即被害人交付財(cái)物時的意識狀態(tài)與行為人侵財(cái)犯意產(chǎn)生時間的關(guān)聯(lián)度。

被害人意識；交付型財(cái)產(chǎn)犯罪；意識表達(dá)；輔助性因素

一、相關(guān)問題的梳理與界定

被害人學(xué)的復(fù)興很大程度上旨在凸顯被害人在刑事訴訟中的地位，或者在犯罪學(xué)意義上強(qiáng)調(diào)犯罪者和被害人之間的互動關(guān)系，以便認(rèn)定犯罪事件的事實(shí)狀態(tài)，查找犯罪原因。當(dāng)然，在刑法學(xué)意義上，“被害人因素會對一個人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，以及是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響”[1]。

的確，被害人雖是犯罪事件的犧牲者，但也是參與者，因而被害人理應(yīng)成為刑法理論考察的對象。循此路徑，刑法學(xué)界逐步形成被害人教義學(xué)理論分支，人們主要討論被害人承諾、被害人過錯、被害人自甘風(fēng)險及判斷其對犯罪的阻卻或者對罪責(zé)的加減影響。就目前研究進(jìn)展而言，被害人過錯理論更多地討論被害人在犯罪事件中的事實(shí)狀態(tài)，而被害人承諾或者被害人自甘風(fēng)險理論則注意到被害人的意識狀態(tài)問題。研究總的認(rèn)為，被害人過錯會對犯罪者產(chǎn)生量刑的影響，而被害人承諾則會在可能的情形下對犯罪構(gòu)成產(chǎn)生影響。被害人過錯形式多樣，雖然其中一部分表現(xiàn)為被害人的心理狀態(tài)，如被害人對形勢的誤解和誤判等，但多體現(xiàn)為被害人的錯誤行為，而被害人承諾則更多體現(xiàn)被害人主觀意愿，同時伴隨被害人的意識表達(dá)。

雖然，我國司法實(shí)踐中很少肯定被害人意識表達(dá)阻卻犯罪成立的功效，但至少在學(xué)術(shù)上，被害人意識表達(dá)對犯罪成立與否之功效卻能夠成為一種理論預(yù)期。不僅如此，被害人教義學(xué)不應(yīng)籠統(tǒng)地談?wù)摫缓θ艘蛩?，而需要突出表明被害人意識理論在這一學(xué)說中的核心地位。而且，對被害人意識理論的深入探討將有助于界定與劃分某些實(shí)踐中容易混淆的罪名。

本文將以詐騙、侵占、搶劫、盜竊、敲詐勒索等涉及財(cái)物交付的財(cái)產(chǎn)犯罪為例加以說明。并為此需要解決幾個前提問題：一是辨析被害人認(rèn)識與被害人意識之間的關(guān)聯(lián)；二是討論被害人意識表達(dá)和被害人意志自由之間的關(guān)系問題，并以此對被害人意識進(jìn)行界定；三是分析交付型財(cái)產(chǎn)犯罪有何特殊性并需要借助于被害人意識類型進(jìn)行劃分的問題。

(一)被害人意識并非被害人認(rèn)識

被害人承諾和被害人自甘風(fēng)險理論基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施某種帶有社會危害性的行為——被害人認(rèn)識到這一危害行為不利于自身——被害人基于各種原因自愿承受這一不利行為?？梢?，被害人教義學(xué)將被害人認(rèn)識到風(fēng)險存在作為其理論預(yù)設(shè)的前提。不過，被害人意識理論不能僅為印證被害人承諾和被害人自甘風(fēng)險理論的預(yù)期性，而應(yīng)該獨(dú)立出來，成為被害人教義學(xué)的一個重要分支。為此，首先需要明確的是，被害人意識并非被害人認(rèn)識。在現(xiàn)代漢語的語境中，認(rèn)識也不等同于意識，認(rèn)識是人的頭腦對客觀世界的反映，意識是感覺、思維等各種心理過程的總和[2]。這一釋義也體現(xiàn)在哲學(xué)范疇里，即，認(rèn)識與意識不能混為一談。認(rèn)識是人腦對外部客觀世界的反映，意識則是反映后形成的概念，需要人們進(jìn)行判斷、經(jīng)過推理、得出結(jié)論，是一個綜合性心理過程[3]。

所以，認(rèn)識只是意識的一部分或者一個階段。在被害人教義學(xué)語境中，被害人認(rèn)識是被害人意識的起點(diǎn)。也就是說，沒有被害人對危害行為的認(rèn)識作為起點(diǎn)，即便在后續(xù)犯罪事件的進(jìn)展中，被害人形成意識表達(dá)并且因此推進(jìn)了犯罪進(jìn)程，也不必然視被害人行為乃基于錯誤意識而作出的舉動。在涉及財(cái)物交付的侵財(cái)犯罪類型中，如果沒有意識到財(cái)物損失的危險，哪怕被害人表現(xiàn)出一種積極的意識表達(dá)，并且被犯罪者加以利用從而完成犯罪，也不能就此認(rèn)定被害人的行動是基于犯罪者的誘發(fā)自愿而為，只能將其理解為被害人在毫無認(rèn)識的前提下而作出的“僵尸行動”。之所以稱其為“僵尸行動”，是因?yàn)楸恍袨槿死玫男袆永餂]有依附被害人交付或者處置財(cái)物的意識表達(dá)。所以，考察被害人財(cái)物損失的認(rèn)識情況以斷定犯罪性質(zhì)究竟屬于盜竊還是詐騙時，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為被害人的認(rèn)識就是意識的全部，而需要考察被害人意識表達(dá)的具體形式和階段。正是基于這一要義，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)對某類網(wǎng)絡(luò)釣魚案件如此判定：被告人虛構(gòu)可供交易財(cái)物騙取被害人信任，使其主動支付貨款的行為構(gòu)成詐騙罪；被告人誘騙被害人點(diǎn)擊標(biāo)注小額款項(xiàng)的付款鏈接，而乘機(jī)通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序非法占有被害人網(wǎng)銀賬戶內(nèi)巨額存款的行為構(gòu)成盜竊罪[4]。

(二)意識表達(dá)與意志自由

被害人承諾或者被害人危險接受理論強(qiáng)調(diào)被害人自由意志狀態(tài)下的意愿表達(dá)是阻卻犯罪或減免罪責(zé)的因素。在運(yùn)用被害人教義學(xué)分析詐騙罪時，人們也強(qiáng)調(diào)被害人在意志自由狀態(tài)下陷入錯誤認(rèn)識是詐騙罪邏輯構(gòu)造的重要部分。

一般情形下也的確如此。例如，犯罪者制造或者利用某一情境而致被害人意志受到鉗制，從而被迫作出處分財(cái)物或者作出其他利益犧牲的意識表達(dá)。這種情形下，如果構(gòu)成侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能屬于搶劫、敲詐勒索或者侵占，而誘使被害人陷入錯誤認(rèn)識之后進(jìn)行處分財(cái)產(chǎn)的行為則構(gòu)成詐騙。由此，強(qiáng)調(diào)被害人自由意志狀態(tài)下進(jìn)行意識表達(dá)才是真實(shí)有效的觀點(diǎn)并無不當(dāng)。

問題是，不少人在論述或者評析上述理論時，會在考察被害人意識時過分強(qiáng)調(diào)被害人是否完全處在意志自由狀態(tài)下，從而使得被害人教義學(xué)的實(shí)踐支撐演變成了被害人的意志自由而非被害人的意識表達(dá)，即其只過問當(dāng)時情境下，被害人意志是否自由，反而忽略了被害人意識表達(dá)的內(nèi)容及實(shí)質(zhì)。

而且，意志自由并非劃分財(cái)產(chǎn)犯罪類型的主要因素。例如對于一般情形下的盜竊犯罪構(gòu)成而言，被害人處不處于意志自由狀態(tài)就變得無足輕重了，因?yàn)?，盜竊者往往采用秘密手段巧妙地避開了可能完全處于意志自由狀態(tài)下的被害人，設(shè)法在被害人無法察覺的狀態(tài)下轉(zhuǎn)移了財(cái)物，因此被害人的意志自由這時候就成了擺設(shè)。

可見，在無需考慮被害人意識表達(dá)的侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，如一般情形下的盜竊，更無需考察被害人意志是否自由；在需要考察被害人意識表達(dá)真實(shí)與否及其具體內(nèi)容以便區(qū)分侵財(cái)犯罪類型時，被害人意志是否自由也只是一種輔助性判斷因素。

借助于被害人意識表達(dá)和意志自由之間關(guān)系的闡述，順及對被害人意識進(jìn)行初步界定與分類，以便下文進(jìn)一步解析被害人意識表達(dá)類型與交付型財(cái)產(chǎn)犯罪類型間的關(guān)聯(lián)問題。當(dāng)然，在一定層面上，人類的意識表達(dá)是一種生理系統(tǒng)，表達(dá)方式可以通過口舌，也可以通過肢體，有時需要借助于人工智能機(jī)，如英國科學(xué)家霍金利用眼睛操作計(jì)算機(jī)進(jìn)行研究活動[5]。哪怕植物人也有其一定的意識表達(dá)方式。不過，在被害人教義學(xué)視閾下，強(qiáng)調(diào)的是被害人的意識表達(dá)能力和其有效性。正如幼童和精神病人并非沒有生理上的意識表達(dá)，只是其欠缺相關(guān)處置權(quán)的有效的表達(dá)能力。

結(jié)合上述，筆者認(rèn)為，被害人意識是指被害人對于他人實(shí)施的不利于自身的危害行為的感官反映，并在此基礎(chǔ)上所進(jìn)行的思考、推理、判斷的心理過程。人類意識是一種有機(jī)系統(tǒng)，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以作出不同劃分。結(jié)合人類意識的發(fā)展規(guī)律、真實(shí)狀態(tài)及其可能對他人危害性行為所產(chǎn)生的阻斷或者助推的功效，被害人可處于無意識和有意識兩種狀態(tài)，而后者又可進(jìn)一步分為虛假和真實(shí)兩種意識表達(dá)方式。

(三)交付型財(cái)產(chǎn)犯罪的界定

犯罪從來都不是犯罪者個人的事情。在很多犯罪事件中，需要犯罪者和被害人之間的互動，被害人有時成了犯罪者的“幫手”。涉及財(cái)物交付的侵財(cái)犯罪尤為如是。

絕大多數(shù)侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪都涉及財(cái)物之轉(zhuǎn)移，如貪污、挪用、盜竊、侵占、詐騙、搶劫、敲詐勒索等。其中，財(cái)物轉(zhuǎn)移又分為行為人獨(dú)自轉(zhuǎn)移和行為人、被害人雙方互動交接兩種形式。后一種形式中被害人的互動行為往往表現(xiàn)為財(cái)物交付行為。凡是含有被害人向行為人交付財(cái)物的財(cái)產(chǎn)犯罪，筆者謂之為交付型財(cái)產(chǎn)犯罪。有人認(rèn)為，交付型財(cái)產(chǎn)犯罪僅包括詐騙罪和敲詐勒索罪兩種類型[6]。筆者認(rèn)為，除此之外，搶劫、侵占以及特殊情形下的盜竊等罪也可劃入交付型財(cái)產(chǎn)犯罪。

劫取他人財(cái)物本就意味著會伴隨有被害人的財(cái)產(chǎn)交付行為，所以，搶劫屬于交付型財(cái)產(chǎn)犯罪自不待言。侵占他人托管之物或者占有他人遺忘物拒不交還，也意味著他人不得不放棄財(cái)物所有權(quán)主張，同時也就意味著財(cái)物的交付，以此而言，侵占罪亦可劃入交付型財(cái)產(chǎn)犯罪。在特定情形下，盜竊也可以成為交付型財(cái)產(chǎn)犯罪。一般情況下，蓋由犯罪者單方完成的轉(zhuǎn)移他人財(cái)產(chǎn)的行為，如盜竊者采取為被害人所不知的手段秘密轉(zhuǎn)移其財(cái)物，不需要被害人的交付行為予以配合，亦不涉及被害人意識因素。不過，在特定情形下，比如涉及財(cái)產(chǎn)性利益或者為取得財(cái)物需先期獲得密碼等，即便如盜竊，也需要被害人的互動，體現(xiàn)被害人一定的意識表達(dá)，如利用無意識表達(dá)能力者交付財(cái)物的盜竊行為。因而，筆者認(rèn)為，此種含有被害人交付行為的盜竊罪亦可視為交付型財(cái)產(chǎn)犯罪。

不過，有人在對財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)一步分類的過程中，將盜竊罪、搶劫罪認(rèn)定為奪取罪，將詐騙罪認(rèn)定為交付罪，并以此認(rèn)為有無被害人的交付行為是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵[7]。對此，筆者并不完全贊同，不僅如上述所言，特定情形下的盜竊可含有被害人的交付行為，而且，即使是搶劫，也往往伴隨著被害人交付財(cái)物的行為。只不過，更值得注意和區(qū)分的是，在搶劫事件中被害人的交付行為和詐騙事件中被害人的交付行為所涵攝的被害人意識狀態(tài)和內(nèi)容有所不同。所以，筆者認(rèn)為，界分詐騙和搶劫之財(cái)產(chǎn)犯罪類型的關(guān)鍵因素并非被害人的交付行為，而是附著在被害人交付行為之上的被害人意識表達(dá)狀態(tài)。

即使如普通情形下的盜竊犯罪，雖然沒有被害人的交付行為參與其中，也可能沒有明確的被害人意識表達(dá)，不過，被害人意識卻仍以一種無意識狀態(tài)處于其中。在被害人教義學(xué)之下，被害人之無意識狀態(tài)也是一種真實(shí)自然的意識狀態(tài)，并且是被害人感知犯罪事件的意識征兆和發(fā)展的初期階段。隨著犯罪事件的發(fā)展和演化，被害人意識隨時可能覺醒。為此，不能忽視被害人無意識狀態(tài)在劃分財(cái)產(chǎn)犯罪類型時所起的作用。

二、被害人無意識狀態(tài)與交付型財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)聯(lián)性

從心理學(xué)角度來看，人之無意識意味著其對外界沒有感應(yīng)，也沒有思維、推理、判斷的心理過程。不過，正如上述，被害人的無意識并非表明被害人沒有任何意識征兆和意識活動，只是在被害人教義學(xué)中，被害人對危害行為的來臨并無明確的認(rèn)知，因而無法形成準(zhǔn)確或者明晰的意識表達(dá)，這個階段謂之為被害人處于無意識狀態(tài)。例如，將要年滿14周歲的少女并非一定不能認(rèn)識到正在進(jìn)行的性侵害之危害性，即便更為年幼的女孩也并非對性侵害的危險性一無所知。但基于保護(hù)幼女身心健康的特殊考慮，在我國刑法規(guī)范里，未滿14周歲的幼女或精神病患者被推定為無意識表達(dá)能力的被害人，即，其在任何情形下，都被視為沒有意識能力因而沒有性承諾能力的被害人。

在一定程度上，可以說是被害人的無意識為犯罪者順利實(shí)施犯罪行為創(chuàng)造了有利條件，所以才有人認(rèn)為，“很多無認(rèn)識的狀況本身就折射出某種錯誤認(rèn)識，對于受騙者陷入某種錯誤認(rèn)識的討論，不需要考慮其有一個積極的反應(yīng)，只需要存在符合常理的同步認(rèn)識就夠了”[8]。當(dāng)然，對此筆者不敢茍同，正如我們不認(rèn)同幼女的無知能夠成為阻斷、減輕強(qiáng)奸罪責(zé)的因素一樣，在詐騙、搶劫等涉及財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的犯罪事件中，被害人的無意識本身不是過錯，也不宜將其認(rèn)定為引發(fā)犯罪順利進(jìn)展的誘因。正如有人指出，被害人的錯誤必須以與真相矛盾的積極的想象為前提，因此，對事實(shí)想象的欠缺，即沒有認(rèn)識(不知)并非錯誤[9]。

況且，上述論者所言的被害人無認(rèn)識的狀況亦非本文所言的被害人教義學(xué)視角下的被害人無意識狀態(tài)。因此，若想讓被害人無意識狀態(tài)真正成為判斷財(cái)產(chǎn)犯罪類型有價值乃至關(guān)鍵的因素，還需要對其進(jìn)一步界定與提煉。

實(shí)踐中，在犯罪事件發(fā)生和進(jìn)行過程中，被害人可能處于自然和非自然兩種狀態(tài)下的無意識,這主要是依據(jù)被害人無意識狀態(tài)形成與行為人之間有無關(guān)聯(lián)來劃分的。對于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪而言，被害人處于非自然狀態(tài)下的無意識是常規(guī)狀態(tài)，蓋由犯罪事件行為人所致，即行為人施加的外力致使被害人的意識出現(xiàn)中斷或終止情況。例如，行為人用迷藥或打擊頭部等方式使被害人陷入暈厥甚至死亡，以便順利劫取財(cái)物。

被害人自然狀態(tài)下的無意識形成與犯罪事件行為人無關(guān)，主要有以下幾種情形：一是被害人的無意識狀態(tài)由其自身原因造成。例如被害人因?yàn)槟暧谉o知或存在精神障礙而對外界缺乏意識能力；或者其因處于熟睡、醉酒狀態(tài)而暫時失去意識能力。此種情形謂之為被害人純粹的無意識狀態(tài)。二是其他外力造成被害人處于無意識狀態(tài)。其中可能是無利害關(guān)系的第三人導(dǎo)致。例如，被害人因?yàn)檐嚨溁蛘叩谌藲驅(qū)е禄杳远ヒ庾R能力，犯罪事件行為人順手牽羊拿走被害人隨身財(cái)物。也可能是自然事件或者其他意外事件造成被害人處于無意識狀態(tài)。與被害人處于純粹的無意識狀態(tài)相較，后一種自然無意識狀態(tài)乃他人或者自然事件等外力導(dǎo)致，因而可謂之為擬制的被害人自然無意識狀態(tài)。

不論哪種原因?qū)е卤缓θ颂幱跓o意識狀態(tài)，這些無意識狀態(tài)只要被行為人利用，成為犯罪進(jìn)程中的被害人因素，其就成為劃定財(cái)產(chǎn)犯罪類型的關(guān)鍵因素。對于區(qū)分財(cái)產(chǎn)類犯罪的實(shí)際效用而言，被害人無意識狀態(tài)將有助于區(qū)分盜竊、侵占、詐騙和搶劫等幾種，本處以此為例加以說明。

在犯罪事件中，當(dāng)被害人處于純粹的自然狀態(tài)下的無意識時，行為人只可能構(gòu)成盜竊罪。哪怕一些案件可能涉及比較特殊的被害人，如年幼無知或者精神障礙而缺失意識表達(dá)能力者。即便此類被害人交付財(cái)物的行為是基于行為人的騙術(shù)，也不宜將其認(rèn)定為詐騙行為。此時針對被害人的無意識而轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)的行為宜認(rèn)定為盜竊行為。所以，這里順及表明一下，筆者贊同“盜竊行為并不限于秘密竊取”[10]的理論觀點(diǎn)。而且，不僅僅存在事實(shí)上的公開盜竊行為，還可能存在伴隨有被害人交付財(cái)物行為的盜竊行為。例如，行為人趁具有嚴(yán)重智力缺陷者甲家中無其他人，用糖果換取其家中貴重玉璧的行為，宜認(rèn)定為盜竊罪。

如果被害人處于非自然狀態(tài)或者擬制自然狀態(tài)下的無意識，情況則稍顯復(fù)雜，需要區(qū)分處理。此時，關(guān)鍵是看被害人無意識狀態(tài)形成與行為人之間的關(guān)聯(lián)度。如果行為人并未有意對被害人施加外力，只是利用第三者或者不可抗力等外在因素致使被害人陷入無意識狀態(tài)而獲取其隨身攜帶財(cái)物的行為，宜認(rèn)定為盜竊行為。

至于被害人無意識狀態(tài)系行為人有意施加的外力所致，若要認(rèn)定此行為性質(zhì),仍需要進(jìn)一步界定行為人施加外力時所暗含的侵財(cái)故意等主觀要素與被害人處于無意識狀態(tài)之間的時間關(guān)聯(lián)度。特別在行為人施加外力致使被害人死亡情形下對行為性質(zhì)的認(rèn)定上，刑法學(xué)界圍繞死者占有問題展開紛爭。有人認(rèn)為，此時應(yīng)當(dāng)將死者的隨身財(cái)物認(rèn)定為遺忘物，因而行為人針對被害人的事后侵財(cái)行為應(yīng)認(rèn)定為侵占[11]。有人則認(rèn)為，這一情形下，將行為人侵財(cái)行為認(rèn)定為侵占否定了死者本身對財(cái)物的占有，不是很妥當(dāng)，死者生前的占有受到了侵害，所以在奪取財(cái)物的行為和殺害行為在時間、場所非常接近的情況下，行為人應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪[12]。就此情形還有認(rèn)定為搶劫罪等其他觀點(diǎn)，在此不再一一列明。在筆者看來，以死者占有為依據(jù)進(jìn)行劃分自然具有重大的學(xué)術(shù)價值，但能否另辟蹊徑，以此時被害人無意識狀態(tài)出現(xiàn)時間早晚來劃定行為性質(zhì)，以避免理論紛爭呢？筆者認(rèn)為，此種情形下，行為人產(chǎn)生侵財(cái)故意是在被害人處于無意識狀態(tài)之前還是之后會左右行為性質(zhì)，因而，行為人侵財(cái)故意出現(xiàn)在被害人出現(xiàn)無意識狀態(tài)之前即為搶劫，之后即為盜竊。至于為何不將后一種情形認(rèn)定為侵占，按照筆者的一貫主張，在被害人教義學(xué)之下，無論是拒不退還托管財(cái)物還是拒不交出遺忘物，被害人皆非處于無意識狀態(tài)之下，而在被害人死去之后，行為人利用并且成為左右其拿取財(cái)物動作的恰恰是被害人處于無意識狀態(tài)。由此，筆者主張，被害人即便死去，也宜將死者意識狀態(tài)擬制為被害人無意識狀態(tài)。這樣做既符合實(shí)際(被害人已經(jīng)死亡，的確無意識)，也符合被害人教義學(xué)的旨趣，有利于解決上述紛爭。如此，當(dāng)被害人處于無意識狀態(tài)，即可將行為定性為盜竊而非侵占。當(dāng)被害人無意識狀態(tài)出現(xiàn)在行為侵財(cái)故意之前即為搶劫，之后即為盜竊。

當(dāng)然，有人可能認(rèn)為，行為人施加外力致被害人處于無意識狀態(tài)，之后的侵財(cái)行為究竟屬于搶劫還是盜竊，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人的主觀意志和故意內(nèi)容來判斷。于此，筆者不予否認(rèn)。不過，在被害人教義學(xué)視閾中，行為人故意內(nèi)容若要成為行為性質(zhì)判斷依據(jù)仍然需要以被害人無意識狀態(tài)為中心才可以發(fā)揮功效，即當(dāng)行為人侵財(cái)之故意產(chǎn)生于被害人處于無意識狀態(tài)之前，宜將其行為定性為搶劫，若行為人侵財(cái)之犯意產(chǎn)生于被害人無意識狀態(tài)出現(xiàn)之后，宜將其行為定性為盜竊。

與之類似，這里還有必要討論機(jī)器的意識狀態(tài)問題。按理說，機(jī)器和死人都不是人，或根本就不具有或徹底失去人類意識。不過，正如上述，在劃分財(cái)產(chǎn)犯罪類型時，它們所屬或者附帶的被害人無意識狀態(tài)又成為有意義的關(guān)鍵因素。

實(shí)踐中，人們對于利用ATM機(jī)故障獲取貨幣的做法究竟是屬于盜竊還是詐騙，不是沒有爭議，正如上述對于致人死亡之后順手牽羊拿走死者的財(cái)物究竟是屬于搶劫、盜竊還是侵占一樣。以往，不少人在討論利用ATM機(jī)故障獲取現(xiàn)金的行為究竟屬于何種性質(zhì)時，過多地考慮行為人自身的因素，諸如行為人在行為方式上是否具有正當(dāng)性，所用信用卡是否真實(shí)有效，特別是考慮其主觀是否具有惡意，而往往忽略了被害人意識狀態(tài)在其中所起到的關(guān)鍵作用。筆者認(rèn)為，對于ATM機(jī)或電腦等人工智能機(jī)器而言，離開背后操縱的主人，它就是一個冰冷的機(jī)器。當(dāng)其正常運(yùn)轉(zhuǎn)時，尚能夠代為顯示主人的意識表達(dá)；當(dāng)其出現(xiàn)故障時，附加在其身上的主人意識就會消失，使其成為一個無意識狀態(tài)的被害人。故以此而言，當(dāng)智能機(jī)器能夠執(zhí)行主人的意識時它仍然算是靈動的人，當(dāng)其出現(xiàn)故障或者存在難以修復(fù)的技術(shù)漏洞時，它就是一臺機(jī)器。面對冰冷的機(jī)器就如同面對冰冷的尸體。所以，當(dāng)人們因?yàn)槠鋼碛械臋C(jī)器出現(xiàn)故障或者存在技術(shù)漏洞而被侵財(cái)時，也應(yīng)當(dāng)被擬制為無意識的被害人，此時，利用ATM機(jī)等機(jī)器故障或難以克服的技術(shù)漏洞的侵犯財(cái)產(chǎn)的行為宜認(rèn)定為盜竊。

三、被害人有意識狀態(tài)與交付型財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)聯(lián)性

在詐騙、敲詐勒索、搶劫等交付型財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人在交付財(cái)物時，多數(shù)情況下處于有意識階段，不過，意識表達(dá)卻有真假之分。這里所稱的被害人有意識類似于民法理論意思表示中的意欲將內(nèi)心意思公開，而真假意識表達(dá)則類似于其中的意思表示行為，即表意人將內(nèi)心意思以一定的方式表現(xiàn)于外部。而在被害人教義學(xué)中，當(dāng)被害人有意識地進(jìn)行虛假表達(dá)時，即表明其處于虛假意識表達(dá)狀態(tài)，反之，則表明其處于真實(shí)意識表達(dá)狀態(tài)。值得注意的是，雖然意志是否自由會影響和左右人們意識表達(dá)狀態(tài)，但其并非唯一因素，因而，不能當(dāng)然認(rèn)為，當(dāng)人們意志受到制約時，其表達(dá)的意識一定是虛假的，當(dāng)人們處于自愿狀態(tài)下，其表達(dá)的意識一定是真實(shí)的。換言之，違背被害人意愿并非表明其意識表達(dá)一定虛假，符合被害人意愿并非表明其意識表達(dá)一定真實(shí)。事實(shí)上，哪怕在搶劫事件中，被害人也可能在向行為人交付財(cái)物時基于其他理由而進(jìn)行真實(shí)的意識表達(dá)；在詐騙事件中，被害人未能識破騙局而自愿交付財(cái)物的意識表達(dá)卻往往是虛假的?？梢姡瑢Ρ缓θ思磿r的真假意識表達(dá)狀態(tài)與交付型財(cái)產(chǎn)犯罪類型之間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行解析時，不能大而化之。

此外，情況的復(fù)雜性還受到以下因素影響。其一，人類意識自身是復(fù)雜的。雖說真實(shí)意識歸根到底乃是人們總體性地理解現(xiàn)實(shí)所生成的自我意識[13]，但這只是意識系統(tǒng)中的一個側(cè)面，是人們對外在世界的吸收過程，它還包括向外在反射的過程，以便于獲得其他人的感應(yīng)。同時，意識不僅作為一種心理反映，還是一種生理系統(tǒng)，其輸出有時會失真，因而，人們一時無法對人類的意識活動作出準(zhǔn)確的判斷。實(shí)際上，科學(xué)技術(shù)的引入也無法完全滿足法規(guī)范的所有論證。

其二，在被害人教義學(xué)中，除了需要對意識表達(dá)狀態(tài)作出真假劃分之外，還需要對真、假意識表達(dá)狀態(tài)逐一分類探視。至少，要對被害人意識表達(dá)狀態(tài)進(jìn)行實(shí)質(zhì)和形式上的雙重考察。例如在一般的搶劫犯罪事件中，被害人意識表達(dá)在形式上往往是真實(shí)的，但實(shí)質(zhì)上卻是虛假的，也不排除被害人意識表達(dá)之形式、實(shí)質(zhì)都真實(shí)的情況，因而需要進(jìn)行綜合、規(guī)范判斷，以探究其實(shí)質(zhì)的意識表達(dá)狀態(tài)究竟是真還是假，從而有利于對行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。如果當(dāng)時被害人意識表達(dá)狀態(tài)雖然在形式上是真實(shí)的，但實(shí)質(zhì)上是虛假的，不影響搶劫罪的性質(zhì)認(rèn)定。如果被害人意識表達(dá)狀態(tài)在形式和實(shí)質(zhì)上都是真實(shí)的，就會消解行為不法性或者阻礙搶劫罪的完成。也就是說，在被害人雙重真實(shí)意識表達(dá)狀態(tài)下，要么不可能形成侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪事實(shí)，要么使得搶劫罪無法構(gòu)成既遂。例如，甲被搶劫時認(rèn)出劫匪乙乃熟人，知悉內(nèi)情的甲非常配合地拿出財(cái)物，此時其交付財(cái)物的意識處于實(shí)質(zhì)的真實(shí)狀態(tài)，因而這一被害人真實(shí)意識狀態(tài)要么阻卻搶劫罪成立，要么使搶劫罪處于未遂狀態(tài)。

其三，因?yàn)楸疚膶⒈I竊、搶劫、侵占都納入了交付型財(cái)產(chǎn)犯罪類型，無疑增加了這一類型犯罪劃分的復(fù)雜性，加之特定情形和普通情形的甄別成為影響罪與非罪、此罪還是彼罪的判斷因素，涉及其中的被害人意識表達(dá)狀態(tài)類型有時又處于變動不居的階段。

為破解錯綜局面，仍需要向縱深研究，于此，不僅需要擷取被害人真與假意識表達(dá)狀態(tài)作為分析標(biāo)本，還需要對被害人意識表達(dá)之形式還是虛假的功效進(jìn)行研判，以進(jìn)一步解析被害人有意識狀態(tài)與交付型財(cái)產(chǎn)犯罪類型之間的關(guān)聯(lián)性。

一般情況下，確定被害人意識表達(dá)狀態(tài)屬于實(shí)質(zhì)上真實(shí)的意義在于其可以消解侵犯財(cái)產(chǎn)行為的不法性以及阻卻交付型財(cái)產(chǎn)犯罪的最終完成。例如上述的“熟人搶劫案”。再如某起“酒托”案中，被害人欣然赴約，卻通過品嘗酒水等方式識破騙局，但是出于好面子，其仍然堅(jiān)持“買單”。被害人付賬時雖非所愿，卻也處于實(shí)質(zhì)上的真實(shí)意識表達(dá)狀態(tài)，可因此消解“騙局”的不法性。而在一些事件中，被害人真實(shí)意識表達(dá)狀態(tài)上的形式和實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)化能夠起到劃分此罪與彼罪之功效。例如，甲與16歲女孩乙自愿性交，乙聲稱自己未滿14周歲向甲索要2000元，甲明知乙不可能為幼女，但害怕帶來不必要的麻煩，于是給了乙2000元。此案中，甲識破乙小伎倆的騙局而自愿交付財(cái)物的意識表達(dá)屬于真實(shí)，因而阻卻乙構(gòu)成詐騙罪，但是甲基于不安心理而體現(xiàn)出的意識表達(dá)的虛假性又不妨礙乙構(gòu)成敲詐勒索罪。

對被害人真、假意識表達(dá)狀態(tài)的辨識與運(yùn)用不僅有助于界分此罪與彼罪，甚至被害人意識表達(dá)的真與假能夠決定犯罪行為的性質(zhì)。例如，人們關(guān)于盜取他人寵物或者有價值紀(jì)念物等之后而騙領(lǐng)感謝費(fèi)的行為，歷來有詐騙說和盜竊說之爭。爭議的焦點(diǎn)在于是否承認(rèn)對寵物等本身存在不法領(lǐng)得的意思。如日本判例支持對寵物的不法領(lǐng)得意思而認(rèn)為此類行為構(gòu)成盜竊，德國一般理論則否定針對寵物本身的不法領(lǐng)得意思，認(rèn)為此類行為構(gòu)成詐騙[14]。筆者認(rèn)為，為了消弭這一爭議，可以嘗試運(yùn)用被害人意識表達(dá)狀態(tài)之真假辨析方法對其進(jìn)行界別。在盜取寵物后騙領(lǐng)感謝費(fèi)的犯罪事件中，倘若被害人的確不知實(shí)情，其交付財(cái)物的意識就處于虛假意識表達(dá)狀態(tài)，此時應(yīng)認(rèn)定犯罪行為性質(zhì)為詐騙；如果被害人知道寵物乃行為人所盜，但出于同情行為人或者急于領(lǐng)回寵物等而支付其感謝費(fèi)的意識處于真實(shí)意識表達(dá)狀態(tài)，此種情形下，犯罪行為宜認(rèn)定為盜竊。

當(dāng)然，意識的產(chǎn)生皆有一定的誘因，而針對不同被害人，誘發(fā)因素發(fā)揮的作用又有所不同，若使被害人即時的意識表達(dá)狀態(tài)充分發(fā)揮界分交付型財(cái)產(chǎn)犯罪的作用，還需要將其與其他相關(guān)因素結(jié)合起來考察。例如，在“酒托”案中，雖然被害人交付財(cái)物時處于真實(shí)意識表達(dá)狀態(tài)，但也不能據(jù)此判斷行為性質(zhì)不具有刑事違法性，因?yàn)?，還要借助于“騙局”的整體性以及效力性、被害人的意識狀態(tài)的變化性等進(jìn)行綜合判斷。

綜合而言，需要和被害人意識表達(dá)狀態(tài)結(jié)合考察的輔助性因素主要有以下兩種：

其一，被害人交付財(cái)物時的意志狀態(tài)。雖然上文言及被害人意志自由并非判斷侵財(cái)類犯罪的關(guān)鍵因素，但也必須承認(rèn)它是界分交付型財(cái)產(chǎn)犯罪重要的輔助性因素。在被害人處于無意識狀態(tài)的侵財(cái)類犯罪中，自然無需考察被害人即時的意志狀態(tài)，但涉及被害人意識參與其中的侵財(cái)犯罪，被害人的意志是否自由對于行為性質(zhì)認(rèn)定及劃分就具有積極的參考意義。此處以詐騙罪和敲詐勒索罪之區(qū)分為例加以說明。若在騙局當(dāng)中被害人尚能自由判斷，交付財(cái)物時意志尚處于自由狀態(tài)下，當(dāng)將行騙行為認(rèn)定為詐騙；若被害人陷入騙局不能自拔，違背意志交付財(cái)物，當(dāng)將設(shè)局行為認(rèn)定為敲詐勒索。此外，被害人意志是否受到鉗制還是認(rèn)定搶劫罪的重要判斷因素。

其二，行為人侵財(cái)犯意產(chǎn)生時間的關(guān)聯(lián)度。大多數(shù)交付型財(cái)產(chǎn)犯罪事件的發(fā)生與演繹是行為人與被害人之間的互動過程。也就是說，在犯罪的進(jìn)行過程中，完全可能因?yàn)殡p方的互動而改變犯罪的走向，從而改變行為的性質(zhì)。在這其中，最容易改變罪質(zhì)的是行為人犯意的變化。因此，考察行為人犯意產(chǎn)生的時間往往成為界分交付財(cái)產(chǎn)犯罪類型的重要因素。考察行為人侵財(cái)犯意產(chǎn)生時間與兩種因素的關(guān)聯(lián)度具有實(shí)踐意義。一是行為人侵財(cái)犯意產(chǎn)生時間與被害人無意識狀態(tài)產(chǎn)生時間的關(guān)聯(lián)度。此處以搶劫與盜竊之區(qū)分為例加以說明。當(dāng)行為人犯意產(chǎn)生早于被害人無意識狀態(tài)產(chǎn)生之前，行為性質(zhì)為搶劫；當(dāng)行為人犯意產(chǎn)生于被害人處于無意識狀態(tài)之后，則行為性質(zhì)為盜竊。二是行為人侵財(cái)犯意產(chǎn)生時間與被害人交付財(cái)物時間的關(guān)聯(lián)度。此處以侵占與詐騙之區(qū)分為例加以說明。在詐騙犯罪中，行為人侵財(cái)犯意產(chǎn)生于被害人交付財(cái)物之前；而在一些侵占犯罪中，行為人侵財(cái)犯意產(chǎn)生于被害人交付(托管)財(cái)物之后。

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ResearchontheInfluenceofConvictionandSentenceoftheActofDeliveringPropertybyVictimConsciousnessState

ZhangXun

(InstituteofPoliticalScienceandLaw,HuaibeiNormalUniversity,HuaibeiAnhui235000)

In the doctrine of victims,the victim can be in two states of unconsciousness and consciousness.The latter can be further divided into two forms of expression:false and real.The key factor to distinguish the type of property crime from delivery is not the delivery behavior of the victim,but the expression of the victim’s consciousness attached to the victim’s delivery.The unconscious state of the victims will contribute to distinguish the theft,embezzlement,fraud and robbery.Whether the victim’s conscious expression is form or false is helpful to further analyze the relationship between the victim conscious state and the type of the delivered property crime.Furthermore,we also need to investigate the auxiliary factors which are closely integrated with the victim’s consciousness and expression state,that is,the relation between the will state of the victim when he delivering the property and the time of the perpetrator’s invasion of the property.

victim consciousness; deliver type of property crime; conscious representation; auxiliary factors

2017-07-25

張訓(xùn)，男，淮北師范大學(xué)副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，博士后。

本文系2017年度安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃一般項(xiàng)目“刑事錯案中的被害人問題研究”(項(xiàng)目編號：AHSKY2017D91)的階段性成果。

D917.9；D924.35

A

2095-3275(2017)06-0068-08

責(zé)任編輯：王瑞