國家所有權(quán)之形與名

侯 宇

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

國家所有權(quán)之形與名

侯 宇

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

國家所有權(quán)問題事關(guān)重大。理論和實(shí)務(wù)界對(duì)“國家所有”存在諸多歧義和模糊，這對(duì)有效配置國家資源、構(gòu)造物權(quán)法律制度乃至經(jīng)濟(jì)制度產(chǎn)生極大的妨礙。國家所有是一種在公共信托下的虛擬所有，它旨在公平、有效地配置資源，凝聚民族與國家認(rèn)同與共識(shí)進(jìn)而增強(qiáng)凝聚力。有必要對(duì)國家所有的財(cái)產(chǎn)調(diào)配發(fā)揮現(xiàn)實(shí)影響的各種因素予以有效控制，以實(shí)現(xiàn)“國家所有”這一制度安排造福全民、提升國家整體財(cái)富的初衷。

國家所有權(quán)；想象的共同體；法律擬制；公共信托

隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入，地方政府對(duì)土地經(jīng)濟(jì)的依賴日益加劇，由“拆遷”引發(fā)了一系列備受關(guān)注的社會(huì)問題。由此也引發(fā)了人們對(duì)“國家所有”含義的質(zhì)疑與詰問，進(jìn)而追問“國家所有”的制度功能以及國企改革等諸多現(xiàn)實(shí)問題。欲從根本上回應(yīng)與詮釋“國家所有”的法理，我們必須首先從國家的本質(zhì)這一核心問題為基礎(chǔ)開始探究，進(jìn)而從學(xué)理上剖析作為抽象存在的國家如何“擁有”財(cái)產(chǎn)，最后揭示如何處理國家所有的理論與現(xiàn)實(shí)沖突問題。

一、國家意謂著什么

“國家”(英文為“state”)一詞在拉丁文為respublica，即“公共的事業(yè)”之意，追根溯源至polis(意味著“共和國”)，最終是由populus(人民)演化為publicus(公共)而來。因此，從辭源意義上而言，“國家”最初即是對(duì)古希臘城邦國家的稱謂，亞里士多德進(jìn)而將這種城邦國家形而上定性為“政治共同體”。

對(duì)于國家本質(zhì)的認(rèn)知，自亞里士多德以降，眾說紛紜、莫衷一是，具有代表性的主要有“政治共同體說”“神意論”(即君權(quán)神授)“暴力論”(以法國的布丹、蘇聯(lián)的杜林、考茨基和奧地利的鞏普絡(luò)維奇為代表)“社會(huì)契約論”(以盧梭和洛克為代表)和“階級(jí)統(tǒng)治說”(以馬克思和恩格斯為代表)以及“心理說”等學(xué)說或理論。

亞里士多德首創(chuàng)并影響深遠(yuǎn)的“政治共同體說”雖然準(zhǔn)確地描述了國家這個(gè)共同體的外部特征，但是此說只是一種直白描述，未能揭示亟須該共同體之緣由。“神意論”為君主專制鳴鑼開道，并為其提供護(hù)身符，極盡其對(duì)人民麻痹與奴役之功效，已為歷史所拋棄?！氨┝φ摗彪m然直面現(xiàn)實(shí)，但是其宣揚(yáng)的仍是蒙昧?xí)r期的“叢林法則”，以血腥和暴力為專制統(tǒng)治奠基，隨著社會(huì)文明的發(fā)展，該說也逐步為社會(huì)達(dá)爾文主義諸理論淹沒?！吧鐣?huì)契約說”開啟了進(jìn)步時(shí)代曙光，雖然它起到了啟蒙民智、重新反思國家與人民關(guān)系的巨大作用，但是它卻無法詮釋蒼白的歷史與現(xiàn)實(shí)：國家的創(chuàng)設(shè)實(shí)乃殘酷政治斗爭的產(chǎn)物，鮮為真正的人民之社會(huì)契約的碩果(雖然在形式上保留人民締約賦予國家以合法性這一外衣)?！半A級(jí)統(tǒng)治說”秉持國家是階級(jí)壓迫的工具的理念，其后列寧、斯大林將其發(fā)展為無產(chǎn)階級(jí)專政理論，而毛澤東更將其豐富為“人民民主專政”的信條。雖然“階級(jí)統(tǒng)治說”直面了政治的慘淡現(xiàn)實(shí)，但是它卻對(duì)未來充滿消極、以敵視的態(tài)度看待世界與社會(huì)發(fā)展，這有失寬容這一基本政治訴求與規(guī)訓(xùn)?！靶睦碚f”沿襲亞氏“人乃天生的政治動(dòng)物”之論斷，主張國家乃是滿足人的政治本性與心理需求應(yīng)運(yùn)而生。此說將國家的本質(zhì)定位于精神決定層面，難免被貼上歷史唯心主義的標(biāo)簽而備受攻難。

實(shí)際上，國家、民族、種族(或族群)乃至文化等概念，其本質(zhì)或更多的功用在于滿足人類宗教般地精神層面的馬洛斯需求。正因如此，近現(xiàn)代歐美學(xué)者已從社會(huì)學(xué)視野下沿襲所謂的心理說來認(rèn)知“民族”，將民族視為“特殊的文化的人造物”“想象的共同體”，這種想象的根源在于文化認(rèn)同[1]。而國家更是一種特殊的“想象的共同體”，它與民族所不同的是，國家更有著認(rèn)同與重塑民族、語言、文化、圖騰崇拜、信仰乃至集體記憶(歷史)與共同價(jià)值訴求和傳統(tǒng)等社會(huì)心理與功能。在皇權(quán)與教會(huì)權(quán)力式微，國家與民族就成了世俗世界中人類賴以維系的想象共同體，民族國家(Nation State)兼具民族與國家兩種想象于一體，這也是民族國家的理念一度盛行歐美之緣由。

從另一角度而言，國家是一種政治共同體。而誠如學(xué)者所言，“政治信念就其本質(zhì)而言是以下所講的‘使相信’?！埂嘈?，是在告訴我們，信念并不是從天上掉下來的，而是生成在一種有關(guān)共同體的歷史敘事之中的，在此意義上，現(xiàn)代國家不僅是‘想象的共同體’，還是一種‘被想象’或‘?dāng)⑹觥墓餐w，正是在這種敘事中，我們才可以跨越不同的代際而共同起來”[2]。因此，將國家視為一種“想象的共同體”是基于國家的存在乃是發(fā)揮其凝聚與整合共識(shí)這一社會(huì)心理。正是在這種將國家功能與社會(huì)心理結(jié)合的模糊認(rèn)識(shí)下，早期學(xué)者開始從將國家視為一種實(shí)在(國家機(jī)關(guān)說)轉(zhuǎn)向國家法人說，認(rèn)為國家是一種法律上的擬制、屬于特殊法人*有關(guān)國家法人說、機(jī)關(guān)說的流變以及對(duì)國體相應(yīng)概念與制度的影響，可參見王天華：《國家法人說的興衰及其法學(xué)遺產(chǎn)》，《法學(xué)研究》2012年第5期；吳玲：《“天皇機(jī)關(guān)說”論爭與西田哲學(xué)國家觀——兼論近代日本國家理論的特征》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2012年第6期；韓大元：《美濃部達(dá)吉立憲主義思想研究》，《比較法研究》2010年第4期；潘艷紅、黃輝明：《德國國家法哲學(xué)：反憲政主義的歷史敘說》，《國外社會(huì)科學(xué)》2012年第4期；林來梵：《國體概念史：跨國移植與演變》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第3期；林來梵：《國體憲法學(xué)亞洲憲法學(xué)的先驅(qū)形態(tài)》，《中外法學(xué)》2014年第5期。。尤其對(duì)于日本，日本學(xué)者將德國國家法學(xué)中的“國家形態(tài)”(Staatsform)的概念生造出“國體”這一概念，試圖消解天皇權(quán)力式微后“主權(quán)之所在”“誰統(tǒng)治”之重大問題，實(shí)乃上述“想象的共同體”模糊認(rèn)知下的本能反應(yīng)*因此，才會(huì)出現(xiàn)日本學(xué)者最初為何生造出國體與政體兩種概念以及梁啟超繼受此做法：“‘國體’一詞已被賦予了超越傳統(tǒng)國粹主義意義的內(nèi)涵，乃至初步成為國家主義的一種意識(shí)形態(tài)，旨在以被神格化了的天皇權(quán)威去塑造國家精神的正當(dāng)性與一體性，從而克服西方列強(qiáng)的沖擊所帶來的國家危機(jī)。”林來梵：《國體憲法學(xué)亞洲憲法學(xué)的先驅(qū)形態(tài)》，《中外法學(xué)》2014年第5期，第1128頁。。正因“國體”概念發(fā)揮著“想象的共同體”的功效，所以才會(huì)有學(xué)者發(fā)現(xiàn)該概念“沿襲至今仍被作為一個(gè)概念裝置，承載著建構(gòu)國家形態(tài)藍(lán)圖，將特定政治權(quán)威正當(dāng)化以及參與國家統(tǒng)合原理之形成等重要的功能”[3]。

由此可見，近現(xiàn)代政治學(xué)、法學(xué)對(duì)國家本質(zhì)的理解是基于將國家視為“想象的共同體”這一潛在的、無意識(shí)的認(rèn)知下展開的。因此，我們應(yīng)將國家看作一種虛擬的存在，是為了凝聚共同體、體現(xiàn)共同體價(jià)值訴求的擬制物。在民主制度下，它充分利用“想象的共同體”這個(gè)虛擬的平臺(tái)發(fā)揮個(gè)人的自由和創(chuàng)造力，其終極關(guān)懷乃是最大限度地提升全民福祉、確保每個(gè)個(gè)體的自由和幸福。

二、國家如何擁有財(cái)產(chǎn)

既然國家是一個(gè)歷史的產(chǎn)物，不是一個(gè)與人類與生俱來的相伴機(jī)制，僅僅是一個(gè)為了整合各種資源與權(quán)利(權(quán)力)、造福整個(gè)共同體進(jìn)而惠及個(gè)人的擬制體，那么這個(gè)擬制體如何以共同體的名義“擁有”財(cái)產(chǎn)？這曾是橫亙?cè)谥型庹軐W(xué)家、政治學(xué)者以及法學(xué)家面前的難題。然而，英國為世界貢獻(xiàn)了其智慧，美國將其發(fā)揚(yáng)光大并巧妙地化解了此困局*對(duì)于公共信托理論的詳細(xì)介紹，可參見侯宇著：《行政法視野下的公物利用》，清華大學(xué)出版社2012年版，第83-90頁；侯宇：《美國公共信托理論的形成與發(fā)展》，《中外法學(xué)》2009年第5期。。

公共信托理論(public trust,juspublicum)是對(duì)信托理論的發(fā)展，而英國普通法上的信托理論可追溯至羅馬法*Charles F.Wilkinson,The Headwaters of the Public Trust:Some Thoughts on the Source and Scope of the Traditional Doctrine,19 ENVTL.L.425.429(1989);Erin Ryan,Public Trust and Distrust:The Theoretical Implications of the Public Trust Doctrine for Natural Resource Management,ENVTL.L.Vol.31,477,484(2001).。羅馬法認(rèn)為，“基于自然法，空氣、流水、海洋都是屬于所有人的公共財(cái)產(chǎn)”，所有羅馬市民都有權(quán)利用這些公共財(cái)產(chǎn)。英國普通法承襲了羅馬法的做法，它規(guī)定“國家擁有海洋及其底土和沙灘，享有航行、商業(yè)和捕魚等公共使用上的信托”[4]。國王的財(cái)產(chǎn)同樣也置于公共信托之下*Opinion of the Justices,365 Mass.681,684,313 N.E.2d 561 (1974).。因此，國家有權(quán)將其財(cái)產(chǎn)讓渡給私人，而作為公共財(cái)產(chǎn)守護(hù)人僅享有公共信托下的一些普通權(quán)利*See Shively v.Bowlby,152 U.S.1,13 (1894).。也就是說，根據(jù)公共信托理論，公眾對(duì)海岸等公共財(cái)產(chǎn)擁有超越他人甚至包括國王在內(nèi)的權(quán)利。國王只是這些公共權(quán)利的受信托人，他不能根據(jù)自己的意愿來處分這些權(quán)利[5]。

那么，這種公共信托關(guān)系的本質(zhì)是什么？英美學(xué)者認(rèn)為，信托的實(shí)質(zhì)在于分割財(cái)產(chǎn)權(quán)，信托是一種信任關(guān)系(fiduciary relationship)。這種關(guān)系中，信托人為了他人利益而享有該特定財(cái)產(chǎn)法律上的所有權(quán)，該他人作為受益人則享有該特定財(cái)產(chǎn)衡平法上的所有權(quán)。即將信托財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利一分為二，受托人為了他人的利益享有信托財(cái)產(chǎn)普通法上的所有權(quán)(legal title)，受益人享有信托財(cái)產(chǎn)衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。換言之，受托人是信托財(cái)產(chǎn)法律上的所有人(legal owner)，受益人是信托財(cái)產(chǎn)衡平法上的所有人(equitable owner)，受托人和受益人都享有信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)[6]。但“更正確地說,嚴(yán)格的羅馬法的所有權(quán)意義上,二者都不對(duì)該財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，只不過各人對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有不同的權(quán)益”[7]。受托人享有的主要是一種純粹管理性權(quán)利，受益人則擁有純粹的收益權(quán)利[8]。這種雙重所有權(quán)說，真實(shí)反映了信托的本質(zhì)。

英美法系之所以能夠產(chǎn)生這種區(qū)分普通法上所有權(quán)和衡平法上所有權(quán)的“雙重所有權(quán)制度”，除了法的歷史傳統(tǒng)原因外，主要在于英美法系沒有絕對(duì)、單一的所有權(quán)概念，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)被認(rèn)為可以根據(jù)社會(huì)生活的需要而靈活地組合和分解[9]。也就是說，英美法所特有的財(cái)產(chǎn)權(quán)理念使得這種制度順利運(yùn)行。

“無恒產(chǎn)則無恒心”，一切不公多因財(cái)起，如何有效化解財(cái)產(chǎn)分配問題始終是困擾古今中外學(xué)者與政治家們的難題。英美法系的這種“雙重所有權(quán)制度”精巧地解決了名與實(shí)的難題，避免了因財(cái)產(chǎn)配置不公引發(fā)的社會(huì)沖突與動(dòng)蕩，是其經(jīng)年累月的經(jīng)驗(yàn)與智慧之結(jié)晶。也就是說，根據(jù)“雙重所有權(quán)制度”，名義上體現(xiàn)主權(quán)在民、所有權(quán)歸于人民，人民對(duì)一切擁有絕對(duì)的支配權(quán)，這樣就以共同體的利益為現(xiàn)實(shí)的紐帶整合各種社會(huì)資源、重塑國家制度、凝聚共識(shí)，而不致出現(xiàn)因“志不同、不相謀”最終走向分崩離析的結(jié)局。在另一方面，從現(xiàn)實(shí)而言，“雙重所有權(quán)制度”成功地解決了“大眾民主”所面臨的困境。洛克和孟德斯鳩理想下的民主乃是“小國寡民”情境下的直接民主，面對(duì)幅員遼闊、人口眾多的大國，代議制民主下的大眾民主必然讓位于現(xiàn)實(shí)的“精英政治”，政治生活和社會(huì)資源不可避免地要受到精英的左右乃至擺布。這種在公共信托理念引導(dǎo)下的“雙重所有權(quán)制度”是對(duì)理想與現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)與折衷，但是它始終恪守著“主權(quán)在民”這一崇高政治構(gòu)想，是從人性惡為出發(fā)點(diǎn)而在制度設(shè)計(jì)上嚴(yán)格制約那些現(xiàn)實(shí)中的制度踐行者和權(quán)力行使者。

三、躑躅于虛幻與現(xiàn)實(shí)之間

由此可見，英美法系的公共信托理論是從國家和人民的關(guān)系及國家權(quán)力來源、目的及其運(yùn)行的角度出發(fā)，來構(gòu)造公共財(cái)產(chǎn)制度，以“公共信托”(public trust)為出發(fā)點(diǎn)，通過有效制約國家權(quán)力籍此達(dá)成公共財(cái)產(chǎn)造福民眾的理想。

反觀大陸法系，德國在將公共財(cái)產(chǎn)區(qū)分為公所有權(quán)和私所有權(quán)的基礎(chǔ)上，曾一度廣泛采用修正的所有權(quán)，但是后來奧托·邁耶在有關(guān)“公共支配權(quán)”和“私法支配權(quán)”區(qū)分的基礎(chǔ)上，將其發(fā)展而成為“公共財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“公共機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)”[10]。在日本，學(xué)者們認(rèn)識(shí)到由于公所有權(quán)不同于私所有權(quán)、其目的是“為了公共目的支配”[11]，因此，諸如公物*公物是國家公權(quán)力(以行政主體為主)為了公共目的而直接提供公眾使用、受公法規(guī)范的物。它在性質(zhì)上有別于民法上的物(私物)，公物側(cè)重于物的公共利用屬性，著重于國家或其他公權(quán)力主體有無支配力以及是否供公用，而不在乎其所有權(quán)的歸屬。私人所有的物在特定條件下也可作為公物而受到公法規(guī)范。對(duì)此可參見侯宇、周婧：《公物的判定標(biāo)準(zhǔn)——兼論公物的范圍》，載《理論月刊》2010年第3期，第113-116頁。之類的公共財(cái)產(chǎn)，只要其用于公共之用，則在作為所有權(quán)對(duì)象方面非常薄弱，它們只不過是公共支配或管理的對(duì)象[12]。公所有權(quán)說和私所有權(quán)說相互對(duì)立，這不僅沒有理論上的意義，也沒有任何實(shí)際價(jià)值[13]。于是乎，日本務(wù)實(shí)地注重從功能意義的角度去觀察、用管理權(quán)理論來面對(duì)公物等公共財(cái)產(chǎn)權(quán)所面臨的實(shí)際問題*對(duì)大陸法系代表之德國和日本的公共財(cái)產(chǎn)權(quán)(公物)理論基礎(chǔ)，可參見侯宇著：《行政法視野下的公物利用》，清華大學(xué)出版社2012年版，第74-83頁。。因此，西方法學(xué)理論與實(shí)務(wù)不再糾纏于“公有”這種政治上的宣示與終極意義上的歸屬，而是從公共財(cái)產(chǎn)的“使用”或“利用”此類所有權(quán)具體權(quán)能(占有、使用、處分與收益)的樣態(tài)，透過立法嚴(yán)格控制所謂的“使用”或“利用”以防有濫用之虞，從而避免將“公有”虛置或權(quán)作公權(quán)力恣意之擋箭牌。也就是說，在“公有”或“共有”的共識(shí)之下，能否真正“公有”或“共有”完全有賴于相關(guān)立法、司法和行政執(zhí)法等制度去具體踐行這種最高法意義共識(shí)與價(jià)值取向，而不是一味求助于虛幻的理念。

在我國，由于人們長期對(duì)公有權(quán)、私有權(quán)和國有權(quán)這三類所有權(quán)存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，根據(jù)美國學(xué)者德姆塞茲的觀點(diǎn)，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)包括公有權(quán)、私有權(quán)和國有權(quán)三類。其中，公有權(quán)是全體社會(huì)成員共同行使的權(quán)利，而國有權(quán)是國家在行使權(quán)力的過程中，可以排除任何個(gè)人的干涉，按照政治程序行使國有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利[14]。然而，我國《憲法》(第九條明確規(guī)定自然資源“國家所有，即全民所有”)和法律的(包括現(xiàn)行《物權(quán)法》*第四十五條第一款規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有?！?相關(guān)規(guī)定更是全民所有的財(cái)產(chǎn)被等同于國有財(cái)產(chǎn)而在法律制度構(gòu)建上并未有質(zhì)的區(qū)分，以至于使所有的“國有”財(cái)產(chǎn)“在現(xiàn)實(shí)生活中轉(zhuǎn)而成為國家的‘私產(chǎn)’，由行政機(jī)關(guān)控制和管理，并淪為行政機(jī)關(guān)牟取自身利益的工具”[15]。于是乎，黑龍江的《條例》將風(fēng)能、太陽能歸國家所有勢(shì)必造成民眾針對(duì)的不解和不滿[16]。

雖然我國有些學(xué)者提出國家所有權(quán)并非是私法或公法上的所有權(quán)，而是屬于“公共財(cái)產(chǎn)權(quán)”的范疇[17]，但是他們并未對(duì)這種“公共財(cái)產(chǎn)權(quán)”的性質(zhì)及邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行剖析。有學(xué)者指出，國家所有權(quán)等同于全民所有，是一種經(jīng)濟(jì)主權(quán)的表達(dá)[18]。實(shí)際上，憲法上的國家所有權(quán)更是一種政治上的表達(dá)，既承載著國家所有權(quán)正當(dāng)性也賦予了其合法性。也有的學(xué)者提出國家所有權(quán)雙階理論即“公有私用”，試圖用德國行政法上的“雙階”理論來構(gòu)建中國的國家所有權(quán)理論[19]。實(shí)際上，德國的“雙階”理論是解決行政權(quán)力無以應(yīng)對(duì)現(xiàn)代復(fù)雜多變的情勢(shì)，借助私人之力或私法手段完成行政法任務(wù)。因此，“雙階”理論與實(shí)踐試圖解決的是行政手段不能問題，而并非針對(duì)所有權(quán)歸屬與利用之矛盾。

實(shí)際上，所有權(quán)是一種法律擬制的制度事實(shí)[20]，其目的在于公平有效調(diào)配財(cái)產(chǎn)分配這一社會(huì)功能。因此，諸如森林、灘涂等公物僅僅是在形式上由全民所有，即國家所有實(shí)質(zhì)上卻是由國家受人民之委托而管理公共財(cái)產(chǎn)，僅擁有名義上的所有權(quán)?！稇椃ā返谑畻l所規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”只是主權(quán)意義上的“所有”或行政管轄意義上的“所有”，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的“所有”。1982年《憲法》的“城市的土地屬于國家所有”的含義只能是虛的，在主權(quán)、領(lǐng)土和行政管轄之列[21]。也就是說，憲法文本上的“國家所有”是一種政治上的宣示與明確城市土地終極意義上的歸屬，它無關(guān)所有權(quán)的具體權(quán)能(占有、使用、處分與收益)。同樣，《憲法》第九條所規(guī)定的“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有”，也是主權(quán)意義上的名義“所有”。正是由于學(xué)理上無法詮釋國家所有不具有私法所有權(quán)的特質(zhì)，學(xué)者們才提出“國家所有權(quán)資格說”*即城市土地的國家所有權(quán)資格，性質(zhì)上系憲法賦予國家對(duì)城市非國有土地實(shí)施國有化的公權(quán)力城市中的集體土地所有權(quán)應(yīng)被視為政策性基本權(quán)利，對(duì)其實(shí)施國有化受比例原則、正當(dāng)程序原則、公平補(bǔ)償原則等財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的憲法原則約束。參見李海平：《論城市土地國家所有的所有權(quán)資格說》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2017年第3期，第99-112頁?！皣宜械闹贫刃员Ｕ稀?有學(xué)者認(rèn)為，全體國民終極代理人的國家只能通過制度性保障模式，來承擔(dān)此等保護(hù)自然資源等公平分配和有效利用的繁重職責(zé)。自然資源國家所有不但不排斥個(gè)人或組織的自然資源所有權(quán)、用益物權(quán)等權(quán)利主體地位，而且還通過立體化的法律層級(jí)制度保障他們的權(quán)利主體身份。立法者根據(jù)國家所有的最高規(guī)范進(jìn)行立法，通過不同層次的法律法規(guī)來建構(gòu)可行而又公平的自然資源國民分享制度。參見劉練軍：《城市土地國家所有制度性保障說》，載《政治與法律》2016年第9期，第83-87頁?！氨Ａ羰褂脵?quán)的所有權(quán)”*屬于有條件的義務(wù)性規(guī)范。土地國有化必須以“為了公共利益”而進(jìn)行的征收為前提。參見孫煜華：《“城市的土地屬于國家所有”釋論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第1期，第148-151頁?！案綏l件的義務(wù)規(guī)范”*即土地權(quán)益人保留了土地使用權(quán)的情況下將城市土地國有化。參見張保紅：《“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范解釋》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期，第178-182頁。理論摒棄以往國家所有權(quán)絕對(duì)的理論依據(jù)。

對(duì)于我國憲法上的國家所有，有學(xué)者認(rèn)為，“全國人大是名義上的國家所有權(quán)歸屬”[22]。然而，據(jù)《憲法》第二條“國家一切權(quán)力屬于人民”不難解讀出，人民始終是名義上國家所有權(quán)的最終或?qū)嵸|(zhì)歸屬者，而國務(wù)院以及各級(jí)地方政府均可透過立法或準(zhǔn)立法的形式獲得對(duì)國家財(cái)產(chǎn)的實(shí)際管理與支配權(quán)*除了《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《預(yù)算法》等法律為行政機(jī)關(guān)落實(shí)國家所有的管理權(quán)提供法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)多是透過諸如《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》《中央國家機(jī)關(guān)國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等大量法規(guī)乃至規(guī)章等來實(shí)現(xiàn)其國家所有的現(xiàn)實(shí)管理，但是其宗旨均落腳于“國家所有”的全部權(quán)能(占有、使用、處分與收益)。。由此可見，憲法上所規(guī)定城市的土地以及礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源在性質(zhì)上屬于公物。因此，我們應(yīng)效仿西方發(fā)達(dá)國家的做法，從國有財(cái)產(chǎn)的具體或現(xiàn)實(shí)的“使用”或“利用”(占有、使用、處分與收益)樣態(tài)著手，透過立法建立完善的制度，對(duì)諸如此類的“使用”或“利用”進(jìn)行嚴(yán)厲控制以防濫用，杜絕將“國家所有”虛置或權(quán)作公權(quán)力恣意之噱頭與障眼法。

正是由于對(duì)國家所有理解存在的偏差，許多學(xué)者躑躅于列寧國家所權(quán)的虛幻[23]與現(xiàn)實(shí)的糾結(jié)中，才導(dǎo)致在具體實(shí)踐中無法面對(duì)“烏木案”“風(fēng)光所有權(quán)事件”“狗頭金案”等。

四、結(jié)語

作為社會(huì)功能與制度存在的所有權(quán)，其初衷在于公平、有效地配置資源、定紛止?fàn)?。從誕生的那一刻起，國家所有除了承載上述使命與任務(wù)外，還要肩負(fù)著凝聚民族與國家認(rèn)同與共識(shí)進(jìn)而增強(qiáng)凝聚力、形塑一個(gè)人人都極力為之奮斗的想象的共同體。

英美法系的“公共信托”理論與實(shí)踐有效地解決了形名相異這一困擾哲人和政治家們千年的難題，頗值我們借鑒。在這種公共信托理念下，國家這個(gè)虛擬的、想象的共同體透過公平的制度安排，以確保那些原先在前國家狀態(tài)下的個(gè)人能夠充分激發(fā)起其能動(dòng)性與創(chuàng)造力，在造福共同體的同時(shí)惠及個(gè)人自身。對(duì)于公共信托下的所有權(quán)而言，國家所有只是一種虛擬所有，國家所有首先是一種政治宣示，同時(shí)也是國家這個(gè)想象的共同體自我設(shè)定的造福公眾的義務(wù)與自我規(guī)約。又鑒于人們歷來對(duì)國家這個(gè)虛擬的、想象的共同體心存惕怵，將國家視為“利維坦”怪獸而嚴(yán)加防范，借鑒大陸法系法理論將國家視為造福普羅大眾的公法人，進(jìn)而對(duì)其權(quán)力運(yùn)行做出有效制約的制度安排，這似乎是馴服當(dāng)下我國公權(quán)力對(duì)國有資產(chǎn)等國家所有財(cái)產(chǎn)管理失范行為的不二法門。因此，在公共信托和國家公法人理論的引領(lǐng)下，透過對(duì)國家所有的財(cái)產(chǎn)調(diào)配發(fā)揮實(shí)際影響的各種因素予以有效的控制，可以實(shí)現(xiàn)憲法中“國家所有”所蘊(yùn)含的造福全民、提升國家整體福祉之初衷。

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[4]Note,Lyon&Fogerty:UnprecedentedExtensionsofthePublicTrust,70 CALIF.L.REV.1138,1140(1982).

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[21]張千帆.城市土地“國家所有”的困惑與消解[J].中國法學(xué),2012,(3):3-4.

[23]程雪陽.國家所有權(quán)概念史的考察和反思[J].交大法學(xué),2015,(2):74-89；涂四益.我國憲法之“公共財(cái)產(chǎn)”的前生今世——從李忠夏的《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會(huì)》說起[J].清華法學(xué),2015,(4):85-110.

VanityandRealityoftheStateOwnershipDoctrine

HouYu

(LawSchoolofZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001)

The issues of state ownership is of great importance.Until now,there are much theoretical and practical controversies on it.This has great side effects on allocating national resources,and constructing the legal system of property rights and the economic system.In fact,state ownership which is based upon public trust is fictional,and its aim is to have a fair and efficient allocation of resources,and to enhance national consensus and national consensus for cohesion.Therefore,it is necessary to make effective control of any factors which affect the state ownership of property,so as to realize the goal of benefiting all the people and improving the overall wealth of the country.

state ownership; imaginary commonwealth; legal fiction; public trust

2017-08-11

侯宇，男，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：憲法學(xué)。

D921

A

2095-3275(2017)06-0001-06

責(zé)任編輯：邵東華