上海自貿(mào)試驗區(qū)法治深化亟需解決的法律問題

內(nèi)容摘要：上海自貿(mào)試驗區(qū)三年實踐，人們能夠明顯感覺到其發(fā)展的法治路徑日益清晰，然而，我們也必須清醒認(rèn)識到，隨著自貿(mào)試驗區(qū)改革開放的進(jìn)一步深入，法治的瓶頸問題亦日益凸顯。從行政推動轉(zhuǎn)向立法推動、增設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)法制委員會、依法提高開放程度及其可預(yù)期性、嘗試抽象性行政行為的司法審查、加大對國際條約和慣例的司法適用、增加對失信企業(yè)懲處的法律供給、完善金融風(fēng)險的防范機(jī)制等，則是自貿(mào)試驗區(qū)法治深化需要解決的問題，需要更大程度地發(fā)揮法治引領(lǐng)改革的作用。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū) 法治深化 法治路徑 行政推動 立法推動

2013年9月27日，國務(wù)院公布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》），在上海市外高橋保稅區(qū)等4個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)，共計28.78平方公里的土地上，建設(shè)中國大陸第一個自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱自貿(mào)試驗區(qū)）。2015年4月，國務(wù)院決定在廣東、天津、福建設(shè)立自貿(mào)試驗區(qū)，并進(jìn)一步深化上海自貿(mào)試驗區(qū)。國際水準(zhǔn)的法治化營商環(huán)境既是《總體方案》中對自貿(mào)試驗區(qū)提出的總體任務(wù)之一，也是自貿(mào)試驗區(qū)改革開放創(chuàng)新的重要載體與保障。三年以來，通過全國人大常委會、國務(wù)院暫時調(diào)整有關(guān)法律、行政法規(guī)，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的文件等的實施，國家各部委發(fā)布支持自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的政策，上海市地方立法等措施，自貿(mào)試驗區(qū)制度框架初步形成，法治建設(shè)取得明顯進(jìn)展：制度創(chuàng)新上堅持以企業(yè)為主體的市場化方向；形成重大改革于法有據(jù)，立法引領(lǐng)改革的新路徑；構(gòu)建外資準(zhǔn)入的國民待遇加負(fù)面清單的管理模式；探索了事中事后監(jiān)管模式；建立了以法院為中心，仲裁和調(diào)解為輔的多元化爭端解決機(jī)制；凸顯出與國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則相對接的趨勢。上海自貿(mào)試驗區(qū)這些制度創(chuàng)新，在中國法治建設(shè)史上具有重要價值。

2016年8月，黨中央、國務(wù)院又決定在遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西新設(shè)立了7個自貿(mào)試驗區(qū)。這表明，自貿(mào)試驗區(qū)作為新一輪改革開放排頭兵將成為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新常態(tài)。在自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)過程中，人們能夠明顯感覺到自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展的法治路徑日益清晰。然而，我們也必須清醒認(rèn)識到，隨著自貿(mào)試驗區(qū)改革開放的進(jìn)一步深入發(fā)展，法治的瓶頸問題日益凸顯，迫切需要法治從規(guī)范與保障功能向引領(lǐng)改革開放的功能轉(zhuǎn)變。

一、自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)需從行政驅(qū)動轉(zhuǎn)向立法驅(qū)動

上海自貿(mào)試驗區(qū)的設(shè)立，并非由全國人大或其常委會通過立法創(chuàng)建，而是通過國務(wù)院印發(fā)《總體方案》方式運(yùn)作，因此，上海自貿(mào)試驗區(qū)實質(zhì)上屬于行政推動。上海自貿(mào)試驗區(qū)涉及的貿(mào)易、投資、金融、服務(wù)貿(mào)易等基本法律制度，一般都屬于法律層面規(guī)定的國家事權(quán)，上海自貿(mào)試驗區(qū)作為我國境內(nèi)設(shè)立的國家級的特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域，本應(yīng)由國家立法予以保障。從其他國家或地區(qū)設(shè)立自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗來看，也基本上通過國會特別立法來授予自貿(mào)區(qū)特別權(quán)力。〔1 〕目前，除全國人大常委會暫時調(diào)整三資企業(yè)法與臺灣同胞投資保護(hù)法中有關(guān)行政審批條款外，沒有對上海自貿(mào)試驗區(qū)功能定位、職權(quán)等基本權(quán)力以國家法律或行政法規(guī)的方式作出規(guī)定。國務(wù)院批準(zhǔn)印發(fā)的《總體方案》（國發(fā)〔2013〕38號文）第二部分第五方面要求“上海市要通過地方立法，建立與試點(diǎn)要求相適應(yīng)的試驗區(qū)管理制度”。盡管這被認(rèn)為相當(dāng)于國務(wù)院授權(quán)上海立法，但畢竟不是全國人大及其常委會立法，也不能算真正的國務(wù)院行政法規(guī)，這就使得上海自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)缺乏足夠的法律權(quán)威性和穩(wěn)定性。

上海自貿(mào)試驗區(qū)與深圳等經(jīng)濟(jì)特區(qū)當(dāng)年改革所面臨的法律環(huán)境完全不同。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)開放時，很多方面沒有法律，無法可依，需要先破后立，邊改邊立。現(xiàn)在的情況是，國家和社會生活的各個方面總體上已經(jīng)有法可依。我國現(xiàn)行有效法律240多部，黨的十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《深化改革決定》）涉及改革領(lǐng)域的現(xiàn)行有效法律就有130多部，包括法律132部，有關(guān)法律問題的決定7件?！渡罨母餂Q定》中很多改革舉措對法律的立改廢提出了明確要求，涉及70多件立法項目，其中需要制定法律的項目20多件，需要修改或廢止法律的項目40多件。 〔2 〕上海自貿(mào)試驗區(qū)肩負(fù)先行先試重任，改革深度和廣度超過《深化改革決定》，制度創(chuàng)新勢必涉及到現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)，但是，目前調(diào)整的法律僅僅四部，與《深化改革決定》涉及的法律數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能比。更為重要的是，對于服務(wù)業(yè)開放，遠(yuǎn)不只涉及外資法律，涉及各行各業(yè)的上位法；在這些上位法的基礎(chǔ)上，各行業(yè)主管部門發(fā)布了數(shù)不清的規(guī)范性文件，將服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域牢牢控制于行政審批之下。如何破解服務(wù)貿(mào)易開放過程中的法律規(guī)章瓶頸呢？黨的十八屆四中全會通過《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）明確提出“要更好發(fā)揮法治的引領(lǐng)與規(guī)范作用。實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟，需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止。”

2015年3月15日，第十二屆全國人大第三次會議修改的《立法法》充分汲取黨的十八屆四中全會精神，在上海自貿(mào)試驗區(qū)法律調(diào)整的實踐基礎(chǔ)上，修訂增加其第13條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！痹摋l實際上為包括上海自貿(mào)試驗區(qū)在內(nèi)的改革開放爭取法律支持提供了除修訂法律、廢止法律之外進(jìn)行法律調(diào)整或暫停的法律路徑。但是，如何從程序上保障需要暫時調(diào)整或暫時停止適用的法律規(guī)定及時有效啟動？筆者建議：（1）建立專門的法律“因地/因事調(diào)整”程序?！读⒎ǚā返?3條為自貿(mào)試驗區(qū)改革創(chuàng)新破除法律障礙提供了實體法依據(jù)，但在操作程序上沒有明確的規(guī)定。目前程序是先由上海市梳理出自貿(mào)試驗區(qū)改革訴求所涉及的法律障礙，并提出停止實施的具體條款，上報商務(wù)部。商務(wù)部負(fù)責(zé)征求、協(xié)調(diào)國務(wù)院相關(guān)部門意見。送審稿形成后，上海市和商務(wù)部共同上報國務(wù)院，再由國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)審查修改。之后，由國務(wù)院提請全國人大常委會審議。該程序參照了法規(guī)制定的程序，耗時較長。當(dāng)前自貿(mào)試驗區(qū)正在探索新一輪的改革舉措，有不少措施面臨法律障礙，仍存在對法律、法規(guī)進(jìn)行“因地調(diào)整”的需求。為確保相關(guān)改革舉措能夠盡快落實到位，可針對自貿(mào)試驗區(qū)改革這一特定領(lǐng)域，設(shè)計相對簡捷的調(diào)整法律、暫停法律的程序。建議全國人大常委會出臺《自貿(mào)試驗區(qū)法律暫時調(diào)整程序的決定》，國務(wù)院出臺《自貿(mào)試驗區(qū)行政法規(guī)或決定暫時調(diào)整程序的決定》。（2）對于與上海自貿(mào)試驗區(qū)改革開放不相適應(yīng)的法律，建議能夠與全國人大法工委對接。要完成黨的十八屆三中全會確立的全面深化改革任務(wù)，全國人大法工委已經(jīng)梳理了70多件法律需要立、改、廢。如果上海梳理的與自貿(mào)試驗區(qū)改革不相適應(yīng)的法律中有與人大法工委梳理重合的，建議盡快啟動立改廢工作；如果啟動程序耗時較長，建議暫時調(diào)整相關(guān)法律在自貿(mào)試驗區(qū)的適用。對于自貿(mào)試驗區(qū)需要調(diào)整，而全國人大法工委尚未認(rèn)為需要修改或廢除的有關(guān)法律，建議上海以該項法律不適合改革開放為理由提出申請，然后由國務(wù)院申請在自貿(mào)試驗區(qū)進(jìn)行調(diào)整適用，為將來修法提供實踐依據(jù)。（3）對于新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)品、新監(jiān)管模式，建議通過國務(wù)院提請全國人大常委會對上海給予授權(quán)立法，解決市場準(zhǔn)入與后續(xù)監(jiān)管的權(quán)限問題。

二、全國人大常委會增設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)法制委員會，

依法推動自貿(mào)試驗區(qū)更高程度的開放

上?！笆濉币?guī)劃明確提出“要建設(shè)高度開放的自貿(mào)試驗區(qū)”，然而，從上海自貿(mào)試驗區(qū)三年的開放來看，尚有不小差距。上海財經(jīng)大學(xué)發(fā)布的“自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展指數(shù)”中有關(guān)“擴(kuò)大開放”一項中，企業(yè)評分為61.22分，專家評分為87.50分。由此可見，從企業(yè)獲得感的角度看，他們對自貿(mào)試驗區(qū)開放的獲得感不強(qiáng)是不爭的事實。若以自貿(mào)試驗區(qū)金融開放來分析，情況更是如此。自貿(mào)試驗區(qū)2015版負(fù)面清單中有關(guān)金融開放的限制措施，來源于在2006年的《外資銀行管理條例》，而2006年的《外資銀行管理條例》又來源于2001年的《外資金融管理條例》，后者的限制措施又是根據(jù)中國“入世”承諾表中有關(guān)金融服務(wù)業(yè)的開放的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)換而來。對照來看，時隔15年，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放度未有明顯提升。如果將2015版自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單中有關(guān)金融開放的限制措施與TPP協(xié)定中美國、澳大利亞、越南三個國家的附件三進(jìn)行對比，就會發(fā)現(xiàn)2015版自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單的金融服務(wù)業(yè)中一些限制條件甚至比越南還要多。 〔3 〕比如，申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶的業(yè)務(wù)被列入自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單，而這類限制在美國、澳大利亞甚至越南的不符措施清單中都未出現(xiàn)。根據(jù)2015年《進(jìn)一步推進(jìn)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)金融開放創(chuàng)新試點(diǎn) 加快上海國際金融中心建設(shè)方案》的規(guī)定，支持上海證券交易所在自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立國際金融資產(chǎn)交易平臺和支持上海期貨交易所加快國際能源交易中心建設(shè)，而該兩個平臺的建設(shè)的前提應(yīng)該允許外資機(jī)構(gòu)或個人申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶。因此，建議在2015版的證券行業(yè)負(fù)面清單中刪除“不得申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶”，擴(kuò)大金融業(yè)的對外開放。

自貿(mào)試驗區(qū)開放度較小，在筆者看來，主要受兩個問題制約：一是觀念問題。有人認(rèn)為自貿(mào)試驗區(qū)金融先行開放會造成國家對外談判被動，會泄露國家的底牌。這種觀點(diǎn)值得商榷。自貿(mào)試驗區(qū)金融先行開放不等于就是全國開放，不等于中國承諾開放。恰恰相反，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放是壓力測試，是先行先試，至于是否作為國家對外談判的承諾則要看自貿(mào)試驗區(qū)的試驗結(jié)果以及國家的需要。如果自貿(mào)試驗區(qū)金融開放受制于國家對外談判，那么，國家對外談判一經(jīng)承諾，則全國生效，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放先行先試就會失去意義和價值。二是對外開放的權(quán)力配置問題。根據(jù)我國實際情況，目前對外開放的權(quán)力配置存在三種情況：第一種情況是由全國人大及其常委會制定的法律進(jìn)行具體規(guī)定。例如《文物保護(hù)法》第55條規(guī)定：“禁止設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資的文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)。”第二種情況是全國人大及其常委會制定的法律進(jìn)行抽象性的規(guī)定，授權(quán)國務(wù)院制定條例。例如《商業(yè)銀行法》第92條規(guī)定：“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。國務(wù)院據(jù)此制定《外資銀行管理條例》、銀監(jiān)會發(fā)布《外資銀行管理實施細(xì)則》進(jìn)行具體規(guī)定。再如《教育法》第85條：“境外的組織和個人在中國境內(nèi)辦學(xué)和合作辦學(xué)的辦法，由國務(wù)院規(guī)定。”國務(wù)院據(jù)此頒布《中外合作辦學(xué)條例》、教育部發(fā)布《中外合作辦學(xué)實施辦法》。三是尚未制定相關(guān)法律，由國務(wù)院制定的相應(yīng)條例授權(quán)具體主管部門進(jìn)行具體規(guī)定，例如2011年3月19日國務(wù)院修訂的《出版管理條例》第73條明確提出：“接受境外機(jī)構(gòu)或者個人贈送出版物的管理辦法、訂戶訂購境外出版物的管理辦法、網(wǎng)絡(luò)出版審批和管理辦法，由國務(wù)院出版行政主管部門根據(jù)本條例的原則另行制定”。據(jù)此，國家新聞出版廣電總局、工業(yè)和信息化部于2016年發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第10條規(guī)定：“中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營和外資經(jīng)營的單位不得從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)?！焙髢煞N情形實際上是將對外開放的權(quán)力配置給了國務(wù)院的部委等行政主管機(jī)關(guān)。黨的十八屆三中全會通過的《深化改革決定》要求：推進(jìn)金融、教育、文化、醫(yī)療等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域有序開放，放開育幼養(yǎng)老、建筑設(shè)計、會計審計、商貿(mào)物流、電子商務(wù)等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域外資準(zhǔn)入限制。自貿(mào)試驗區(qū)應(yīng)該在這些領(lǐng)域中率先開放。然而，這些領(lǐng)域的開放權(quán)力恰恰屬于實質(zhì)上配置給了國務(wù)院部委等行政主管機(jī)關(guān)的后兩種情形。筆者認(rèn)為，對外開放的權(quán)力應(yīng)該屬于全國人大及其常委會，原因在于全國人大及其常委會是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，利益超脫，能夠較好處理對外開放與國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)保護(hù)的利益平衡問題。鑒于此，筆者建議全國人大常委會增設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)法制委員會，統(tǒng)籌自貿(mào)試驗區(qū)開放涉及的立法問題。

三、準(zhǔn)確界定投資開放的可預(yù)期問題

上海自貿(mào)試驗區(qū)涉及投資貿(mào)易便利化、金融開放創(chuàng)新、資本項下兌換等事項，國家要求上海在這些領(lǐng)域進(jìn)行改革試點(diǎn)，而這些事項恰恰都是通過《立法法》與其他部門法賦予了國務(wù)院部委的管理權(quán)。國務(wù)院部委根據(jù)部門法的抽象規(guī)定，制定了大量的規(guī)則或規(guī)范性文件對貿(mào)易、投資、金融、外匯等領(lǐng)域進(jìn)行管理。上海制定自貿(mào)試驗區(qū)條例時，碰到非常困惑的問題就是如何處理地方立法與部委規(guī)章的關(guān)系。盡管按照《立法法》的規(guī)定，發(fā)生沖突時由國務(wù)院裁決，但在現(xiàn)有體制下，上海不可能挑戰(zhàn)國務(wù)院部委規(guī)范性文件。從《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》來看，上海采取的是“政策入法”模式，即將各部委、一行三會等部門對上海自貿(mào)試驗區(qū)支持政策進(jìn)行概括抽象選擇入法。由于政策具有天然的易變性，而法律具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，如何確?！蹲再Q(mào)試驗區(qū)條例》出臺后政策發(fā)生變化而條例不會顯得滯后？上海地方立法采取“政策變我也變”的策略，即《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》第49條“國家規(guī)定的自貿(mào)試驗區(qū)投資、貿(mào)易、金融、稅收等改革試點(diǎn)措施發(fā)生調(diào)整，或者其他區(qū)域改革試點(diǎn)措施可適用于自貿(mào)試驗區(qū)的，按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”這種規(guī)定雖能確保《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》能與國家政策相銜接，但問題在于若國家相關(guān)措施發(fā)生逆向調(diào)整，那上海自貿(mào)試驗區(qū)怎么辦？上海自貿(mào)試驗區(qū)還要不要堅持已有的開放成果？

國家在自貿(mào)試驗區(qū)的政策確實有調(diào)整的例證。比如根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》，外商設(shè)立獨(dú)資醫(yī)院不在負(fù)面清單所規(guī)定的限制措施之內(nèi)；然而，根據(jù)2015年國務(wù)院辦公廳公布的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于限制類，限于合資、合作”。再如，2015年2月《自貿(mào)試驗區(qū)分賬核算業(yè)務(wù)境外融資與跨境資金流動宏觀審慎管理實施細(xì)則》規(guī)定企業(yè)從境外的融資規(guī)模是其資本2倍。而2016年5月實施的《中國人民銀行關(guān)于在全國范圍內(nèi)實施全口徑跨境融資宏觀審慎管理的通知》（銀發(fā)〔2016〕132號）則規(guī)定企業(yè)從境外的融資規(guī)模為其資本的1倍，自貿(mào)試驗區(qū)的政策過渡期為1年。很明顯，境外融資的政策發(fā)生了變化，融資杠桿率由原來的2倍降低為1倍，這種變化實際上使得自貿(mào)試驗區(qū)在金融開放、跨境投融資方面出現(xiàn)了后退，而這種后退措施并沒有給出合理的理由，增加了企業(yè)對未來預(yù)期的不確定性。

對于負(fù)面清單中所規(guī)定的限制措施，是否可以增加、翻轉(zhuǎn)？從雙邊投資協(xié)定中所列的負(fù)面清單實踐看，主要針對現(xiàn)有或?qū)淼南拗拼胧τ诂F(xiàn)有的限制措施又分為兩種情形：一種是“凍結(jié)條款”，即要求將來采取的任何新措施之待遇，不得低于協(xié)定“生效時”之既有措施；〔4 〕另一種是“禁止翻轉(zhuǎn)條款”，即對現(xiàn)有限制措施，若締約方未來采取了單方面的自由化措施，則要求該自由化措施具有拘束力，將不得恢復(fù)現(xiàn)有限制措施。 〔5 〕換言之，禁止翻轉(zhuǎn)條款的比較基準(zhǔn)，并非協(xié)定生效時所存在的措施，而是該措施本身的優(yōu)惠程度是否受到減損。而對于將來的限制措施，只有一種情形，即締約方在其負(fù)面清單所列出的領(lǐng)域可以采取新的限制措施。由此可見，投資開放措施不是一個簡單的要不要變、能不能變的問題，而是要清晰傳遞給投資者，投資開放措施哪些是“凍結(jié)條款”，哪些是“禁止翻轉(zhuǎn)條款”，哪些是“未來措施”。因此，筆者建議加上一個限制條件，即“國家規(guī)定的自貿(mào)試驗區(qū)投資、貿(mào)易、金融、稅收等改革試點(diǎn)措施發(fā)生調(diào)整，且該調(diào)整與此前相比不更具有限制性的，按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行?；诮鹑趯徤鞅O(jiān)管措施除外”。將來上海自貿(mào)試驗區(qū)在修訂條例時，必須給投資者一個明確的預(yù)期，即自貿(mào)區(qū)將來實施的法律法規(guī)或政策，比現(xiàn)在的更為開放，而投資者對自貿(mào)區(qū)的規(guī)則的信賴則是自貿(mào)區(qū)成功的基石。 〔6 〕

四、率先建立抽象性行政行為的司法復(fù)審機(jī)制

目前對市場主體干預(yù)最多的主要不是法律法規(guī)，而是政府通過發(fā)布規(guī)章或規(guī)范性文件設(shè)置行政許可的方式進(jìn)行管制。例如，在2015年上海浦東新區(qū)實施“證照分離”改革試點(diǎn)前，加工貿(mào)易合同需要審批，審批機(jī)構(gòu)為上海市商務(wù)委和浦東新區(qū)商務(wù)委， 〔7 〕審批依據(jù)則是1999年前外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的規(guī)章《加工貿(mào)易審批管理暫行辦法》。2003年實施的《行政許可法》第14條規(guī)定得非常清楚，對市場主體設(shè)置行政許可的，只有法律和行政法規(guī)才可以。但長期以來，《行政許可法》這一規(guī)定形同虛設(shè)，根本起不到作用。各級政府、各個政府部門自我授權(quán)、自我設(shè)置行政許可，對投融資等微觀經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行審批。2014年3月，國務(wù)院集中公布了所屬部委保留的行政審批事項匯總清單。其中，正在實施的行政審批事項1235項，行政許可861項，非行政許可審批374項，非行政許可審批所占比例為30.3%左右?！? 〕這些非行政許可審批事項，既有屬于政府內(nèi)部管理事務(wù)的事項，還有以非行政許可審批名義變相設(shè)定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項。中央部委如此，地方各級政府部門違法設(shè)置行政許可的現(xiàn)象更是比比皆是。這種濫設(shè)行政許可現(xiàn)象的存在，與我國缺乏對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查機(jī)制密切相關(guān)。政府設(shè)置行政許可的權(quán)力在實踐中不受任何實質(zhì)意義的挑戰(zhàn)和審查，權(quán)力滋生和膨脹的意愿非常強(qiáng)烈?，F(xiàn)在是國務(wù)院通過壯士斷腕、簡政放權(quán)的方式強(qiáng)力清理、減少行政審批。這種行政推動，能取一時功效，但難持久。如果建立了對行政機(jī)關(guān)設(shè)立審批權(quán)的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的機(jī)制，允許對行政機(jī)關(guān)的抽象性行政行為提起行政訴訟，那么，行政機(jī)關(guān)發(fā)布各種規(guī)定、命令則會謹(jǐn)慎得多。在現(xiàn)有憲法框架下，同級法院對同級政府和下一級政府的抽象性行政行為進(jìn)行司法審查沒有法律障礙。

黨的十八屆四中全會通過的《依法治國決定》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定。把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！彪m然此處規(guī)定的備案審查主體不是司法機(jī)構(gòu)，但上海自貿(mào)試驗區(qū)的設(shè)立，完全可以考慮在抽象性行政行為的司法性審查方面進(jìn)行改革嘗試。至少可以規(guī)定，公民、企業(yè)或社會團(tuán)體，對上海市各級政府頒布的涉及自貿(mào)區(qū)事項事務(wù)的規(guī)范性文件，可以向上海市人民法院提起行政訴訟。這樣的先行先試，既符合習(xí)近平總書記提出的自貿(mào)試驗區(qū)大膽試、大膽闖、自主改的要求，又符合重大改革于法有據(jù)的法治要求。

五、自貿(mào)試驗區(qū)法院應(yīng)加大對國際條約國際慣例的適用，

強(qiáng)化商事審判能力建設(shè)

自貿(mào)試驗區(qū)法院能否準(zhǔn)確適用國際條約或國際慣例解決相關(guān)爭議，直接影響到對自貿(mào)試驗區(qū)國際水準(zhǔn)法治營商環(huán)境的評價。據(jù)上海自貿(mào)試驗區(qū)審判白皮書披露，國際貨物貿(mào)易案件是其審理的基本爭議。〔9 〕作為國際貨物買賣領(lǐng)域中達(dá)成的最重要的商事國際公約——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱CISG），自貿(mào)試驗區(qū)法院能否比全國其他法院更準(zhǔn)確地適用？據(jù)筆者調(diào)查相關(guān)案例表明：自貿(mào)試驗區(qū)法院適用CISG的情況可以說是五花八門，基無規(guī)律可行，預(yù)期性較差。對于同一種情形，比如，在雙方未選擇適用法律的情況下，既可以找到直接適用CISG的案例，也可以找到排除CISG適用的案例；在引用《民法通則》第142條第2款的情形下，既可以找到CISG優(yōu)先適用的案例，也可以找到不適用CISG的案例，情況不一而足。即使是同一家法院，對于同一情形，也會不一致?！?0 〕從國際經(jīng)驗來看，在符合CISG第1條第1款規(guī)定的條件下，適用CISG的案例越來越多。黨中央、國務(wù)院對自貿(mào)試驗區(qū)的要求就是緊緊把握國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，從這個角度看，自貿(mào)試驗區(qū)的司法審判就要注重對國際條約的適用。否則，在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域樹立我國司法判決的公信力、增加我國對全球治理制度性的話語權(quán)的目標(biāo)就難以達(dá)到。

鑒于此，筆者建議，最高人民法院可以在其將來為自貿(mào)試驗區(qū)提供司法保障的司法解釋中規(guī)定：“涉自貿(mào)試驗區(qū)民商事案件，除我國申明保留的條款外，我國締結(jié)或參加的相關(guān)國際條約有規(guī)定，適用國際條約的規(guī)定”；若暫時尚不能涉及所有國際條約，那么建議先從最基本的CISG做起，比如，“涉自貿(mào)試驗區(qū)的國際貨物買賣合同案件，除我國申明保留的條款外，符合CISG所規(guī)定適用條件的，適用CISG的規(guī)定。”從遵守條約的角度看，最高人民法院作出這種解釋有利于樹立國家善意履行國際義務(wù)的形象。從法治引領(lǐng)的功能看，最高人民法院作出這種解釋亦符合自貿(mào)試驗區(qū)先行先試且不實質(zhì)突破法律的規(guī)定。黨的十八屆四中全會通過的《依法治國決定》提出：“實現(xiàn)立法與改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要”，“實現(xiàn)我國和平發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)，必須更好發(fā)揮法治的引領(lǐng)和規(guī)范作用”，這實際是對新形勢下，就如何處理好全面推進(jìn)依法治國與全面深化改革開放的關(guān)系提出的綱領(lǐng)性要求。自貿(mào)試驗區(qū)是黨中央、國務(wù)院關(guān)于新時期改革開放的重大決策，近三年來自貿(mào)試驗區(qū)有關(guān)法律、行政法規(guī)調(diào)整實施的新舉措是在立法領(lǐng)域探索如何處理重大改革于法有據(jù)與法治引領(lǐng)重大改革的生動實踐。在司法領(lǐng)域，完全可以進(jìn)行類似的探索，制定有關(guān)CISG適用的司法解釋是比較好的切入口。

對于自貿(mào)試驗區(qū)的商事案件的審判，除積極適用國際條約與國際慣例外，還需要加強(qiáng)商事審判能力的提升。商事審判不同于民事審判的關(guān)鍵在于商事審判中要特別尊重商人的意思自治、尊重商事行為的規(guī)律，法律和司法盡可能不要出于“父愛主義”對其進(jìn)行干預(yù)，謹(jǐn)慎介入市場主體的自治領(lǐng)域，不輕率地以司法判斷取代商業(yè)判斷。“法官不是商人”的諺語表明，商事案件的審理要求法院在大多數(shù)情況下不是在作實體判斷，而是在作程序判斷，也意味著法院對商事糾紛的干預(yù)多為程序性干預(yù) 〔11 〕。比如商事主體之間約定了違約金，違約金是高還是低，只有當(dāng)事人知道，只要當(dāng)事人協(xié)商一致，就表明這一特定交易中，雙方認(rèn)可違約的成本，不存在過高或過低問題。但是合同法和最高人民法院的司法解釋卻要對雙方約定的違約金過高或過低進(jìn)行調(diào)整。司法審判人員怎么能作出違約金高與低的價值判斷呢？再比如，上海自貿(mào)試驗區(qū)大力發(fā)展融資租賃產(chǎn)業(yè)，但最高人民法院關(guān)于《融資租賃的司法解釋》第21條規(guī)定，承租人違約情形下，出租人在要求承租人繼續(xù)支付租金和解除合同收回租賃物之間必須做出選擇。在融資商事實踐中，融資租賃合同中通常規(guī)定：“若因承租人違約導(dǎo)致合同解除的，出租人有權(quán)收回租賃物，并有權(quán)要求承租人支付剩余期間的租金?！彪p方這種約定符合融資租賃的實際。融資租賃的往往是特定物，價值高，不易再轉(zhuǎn)租，雙方在簽訂融資租賃合同時根據(jù)這個特點(diǎn)約定了特別違約條款。最高人民法院這一司法解釋，將強(qiáng)迫出租人在收回租賃物與支付剩余期間租金中兩者選其一，表面上公平，實際上損害了雙方合意，不利于融資租賃事業(yè)的發(fā)展。在解決涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛中，要主動大膽適用國際商事條約，尊重商人意思自治、尊重國際慣例，注重誠信原則在商事裁判中的獨(dú)特作用。

六、建立和完善對失信企業(yè)實施懲戒的法律依據(jù)

企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)一方面為社會監(jiān)督企業(yè)提供了便利，另一方面也為對失信企業(yè)實施懲戒提供了依據(jù)。然而，當(dāng)前在實施懲戒過程中依然面臨一些困難，其中一個問題就是相關(guān)法律依據(jù)不足。比如，失信企業(yè)“一處失信、處處受限”，“處處受限”到底是在哪些領(lǐng)域受限？這些領(lǐng)域受限是否需要上位法的支持？是否與上位法有沖突？受限的程度與失信程度之間是否相匹配？發(fā)揮市場監(jiān)管功能是否有相應(yīng)的法律與司法支持？

從國際經(jīng)驗來看，市場準(zhǔn)入大門打開后，在強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)管的同時，要特別注重發(fā)揮市場與社會組織的監(jiān)管作用：

1.研究增加對失信企業(yè)實施約束和懲戒的具體措施的可行性。放松管制并不是放任市場，相反需要對市場進(jìn)行有效監(jiān)管?！渡虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)條例》對此進(jìn)行了機(jī)制創(chuàng)新。例如，第三十九條規(guī)定“對信用良好的企業(yè)和個人實施便利措施，對失信企業(yè)和個人實施約束和懲戒?！睂τ谌绾螌κ牌髽I(yè)實施約束和懲戒，《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》沒有明確規(guī)定。國務(wù)院《企業(yè)信息公示暫行條例》第十八條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立健全信用約束機(jī)制，在政府采購、工程招投標(biāo)、國有土地出讓、授予榮譽(yù)稱號等工作中，將企業(yè)信息作為重要考量因素，對被列入經(jīng)營異常名錄或者嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)依法予以限制或者禁入。”《暫行條例》中的約束措施還是比較有限，上海可以在調(diào)研的基礎(chǔ)上增加一些限制措施。能否將我們通常所說的對失信或違法企業(yè)的“罰得傾家蕩產(chǎn)”變成“賠得傾家蕩產(chǎn)”？即讓失信企業(yè)對與其交易的市場主體進(jìn)行賠償，而不要求該市場主體進(jìn)行損失、因果關(guān)系的證明，即探索建立懲罰性巨額賠償制度。

2.企業(yè)年度報告公示增加臨時報告公示內(nèi)容。《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》第四十條規(guī)定“上海自貿(mào)區(qū)實行企業(yè)年度報告公示制度和企業(yè)經(jīng)營異常名錄制度?！边@實際上是監(jiān)管理念的重大變化，以前政府通過準(zhǔn)入前的行政審批，由政府對市場主體進(jìn)行判斷，好的市場主體被批準(zhǔn)進(jìn)入市場，壞的市場主體不予批準(zhǔn)。事實證明，政府不是商人，不可能判斷出市場主體的好壞；而且在準(zhǔn)入后，好的市場主體也可能變壞?，F(xiàn)在政府無需在準(zhǔn)入前對市場主體進(jìn)行價值判斷，政府要做的是督促市場主體持續(xù)地、動態(tài)地披露真實信息，由市場交易對手根據(jù)這些信息自行判斷，自己承擔(dān)風(fēng)險。這種理念非常好，但是，根據(jù)《暫行條例》的規(guī)定，企業(yè)年度報告內(nèi)容包括：（一）企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息；（二）企業(yè)開業(yè)、歇業(yè)、清算等存續(xù)狀態(tài)信息；（三）企業(yè)投資設(shè)立企業(yè)、購買股權(quán)信息；（四）企業(yè)為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，其股東或者發(fā)起人認(rèn)繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（五）有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息；（六）企業(yè)網(wǎng)站以及從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的網(wǎng)店的名稱、網(wǎng)址等信息；（七）企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、對外提供保證擔(dān)保、所有者權(quán)益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務(wù)收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。前款第一項至第六項規(guī)定的信息應(yīng)當(dāng)向社會公示，第七項規(guī)定的信息由企業(yè)選擇是否向社會公示。建議增加一項臨時信息：即企業(yè)遭受重大訴訟或仲裁（標(biāo)的超過其凈資產(chǎn)的25%）的需要公告；超過執(zhí)行期未執(zhí)行刪去法院判決或仲裁裁決的應(yīng)付債務(wù)的。

3.《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》第四十三條規(guī)定“自貿(mào)區(qū)試驗區(qū)建立企業(yè)和相關(guān)組織代表等組成的社會參與機(jī)制，參與市場監(jiān)督”。這是因為政府和市場無論從資源、動力或其他方面看，政府和市場都不可能對無限市場實施有效的監(jiān)管，還需要社會組織特別是NGO的加入，建立政府、市場與社會組織三位一體的監(jiān)管機(jī)制勢在必行。

七、建立與完善自貿(mào)試驗區(qū)金融風(fēng)險防范的機(jī)制

金融開放、資本項下可兌換是上海自貿(mào)試驗區(qū)的重點(diǎn)任務(wù)，金融不同于其他行業(yè)，其特殊性在于它的系統(tǒng)風(fēng)險會給經(jīng)濟(jì)、社會造成巨大的破壞影響。因此，在金融創(chuàng)新中要特別注重風(fēng)險的防范。20世紀(jì)80年代拉美金融危機(jī)、90年代亞洲金融危機(jī)、2008年全球金融危機(jī)，無一不證明缺乏有效監(jiān)管或過度放松金融管制的危害。有鑒于此，《總體方案》特別強(qiáng)調(diào)上海自貿(mào)試驗區(qū)“在風(fēng)險可控下”進(jìn)行資本項下可兌換等金融制度創(chuàng)新。目前，上海自貿(mào)試驗區(qū)金融開放中風(fēng)險防范機(jī)制主要是建立FT賬戶系統(tǒng)、宏觀審慎管理措施以及對綜合監(jiān)管的探索。在此基礎(chǔ)上，還要構(gòu)建與完善資本流動風(fēng)險預(yù)警機(jī)制與金融風(fēng)險時的應(yīng)急機(jī)制。

概括而言，資本項下可兌換后對資本流動風(fēng)險預(yù)警的目標(biāo)有三：一是甄別流入資本的性質(zhì)，引導(dǎo)資本流入實體經(jīng)濟(jì)，上海自貿(mào)試驗區(qū)金融創(chuàng)新不是為了單純創(chuàng)新而創(chuàng)新，目的在于為貿(mào)易便利化和投資便利化創(chuàng)造條件；二是威懾作用，只有讓外界明白上海自貿(mào)試驗區(qū)資本項下開放不是絕對的、不受監(jiān)管的開放，國際金融資本才不敢于進(jìn)行大規(guī)模的投機(jī)行為；三是保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自主權(quán)，對資本項下進(jìn)行有效監(jiān)管為保持貨幣政策獨(dú)立性和穩(wěn)定人民幣匯率有著重要的作用。 〔12 〕根據(jù)國際經(jīng)驗，資本項下開放后對私人和公共對外債務(wù)要特別進(jìn)行宏觀審慎監(jiān)管，特別是對以下六個指標(biāo)體系的監(jiān)測：（1）國際儲備與外債總額的比率；（2）當(dāng)年還本付息額與國際儲備的比率；（3）短期外債與國際儲備的比率；（4）短期外債與外債總額的比率；（5）FDI與GDP的比率；（6）經(jīng)常項目逆差與GDP的比率。上述六個指標(biāo)是一個有機(jī)整體，可以完整有效地構(gòu)成對資本流入安全監(jiān)管的指標(biāo)核心。第一項指標(biāo)是總量指標(biāo)，它反映的是外債安全狀況的基本態(tài)勢；第二項到第五項指標(biāo)都屬于結(jié)構(gòu)性指標(biāo)，其中第二項指標(biāo)最為關(guān)鍵，它反映的是當(dāng)年的外債還本付息壓力，這一壓力大小直接決定著是否存在爆發(fā)金融危機(jī)的可能性；第三項和第四項指標(biāo)具有短期預(yù)警功能，通過它基本可以預(yù)測爆發(fā)金融危機(jī)的具體時間；第六項指標(biāo)對資本項下開放程度以及是否需要加強(qiáng)資本項下的管理具有較強(qiáng)的指導(dǎo)和警示價值。 〔13 〕之所以強(qiáng)調(diào)對自貿(mào)試驗區(qū)對外債建立風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，原因在于自貿(mào)試驗區(qū)的資本項目可兌換最終要推廣復(fù)制到全國，對外債務(wù)一旦出現(xiàn)錯配，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)稍出問題，評級機(jī)構(gòu)下調(diào)評級，極易引發(fā)金融危機(jī)。 〔14 〕

建立金融風(fēng)險應(yīng)急機(jī)制，保留臨時性的資本管制權(quán)利。上海自貿(mào)試驗區(qū)實行資本項下可兌換，不僅要建立反洗錢、反恐融資等方面的監(jiān)管，還要留有一手主權(quán)，即若因資本項下開放而引發(fā)貨幣金融風(fēng)險，則必須留有金融安全的保障機(jī)制。20世紀(jì)90年代亞洲金融危機(jī)期間，面對國際對沖基金對馬來西亞貨幣的攻擊，馬來西亞于1998年9月1日宣布資本管制的緊急措施，主要內(nèi)容包括：（1）林吉特對外匯率固定于3.80林吉特對1美元；（2）關(guān)閉林吉特的離岸交易市場；（3）林吉特不準(zhǔn)在境外流通；（4）從1998年10月1日起，外國投資資本被凍結(jié)12個月。馬來西亞資本管制措施主要是針對投機(jī)資本外流，目的在于維護(hù)匯率穩(wěn)定。資本管制的一系列措施及時制止了私人短期資本的繼續(xù)外流，同時撲滅了對沖基金炒作林吉特的活動，穩(wěn)定了馬來西亞國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、金融形勢。面對金融形勢的好轉(zhuǎn)，政府迅速調(diào)整和放松管制措施。 〔15 〕盡管對馬來西亞在危機(jī)時采取的資本控制措施非議很多，但不得不承認(rèn)當(dāng)時馬來西亞采取的措施有其合理性。亞洲經(jīng)濟(jì)恢復(fù)發(fā)展事實證明，馬來西亞經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)名列前茅，IMF對馬來西亞這種應(yīng)急措施給予了積極評價。 〔16 〕上海自貿(mào)試驗區(qū)保留特殊的風(fēng)險應(yīng)急機(jī)制，保留必要的臨時資本項下管制的主權(quán)，對短期流動資本的過度投機(jī)，特別是對惡意威脅我國金融安全的國際游資無疑具有強(qiáng)烈的威懾力。

總之，上海自貿(mào)試驗區(qū)在總結(jié)三年成果的基礎(chǔ)上，未來亟需在法治深化方面下功夫，走出一條既符合重大改革于法有據(jù)，同時又能反映法治引領(lǐng)改革的法治與改革良性互動之路。

上海自貿(mào)試驗區(qū)法治深化亟需解決的

〔12〕參見李天棟：《人民幣匯率政策的目標(biāo)與條件》，《國際貿(mào)易》2006年第6期。

〔1〕例如美國《Foreign Trade Zone Act 1934》；《新加坡自由貿(mào)易園區(qū)法》；“臺灣地區(qū)自由貿(mào)易港區(qū)設(shè)置管理條例”。

〔2〕南方日報：深化改革 法治理念擺在第一位，載南方網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_2/2014-03/11/content_1851070.htm，2016年12月8日。

〔3〕參見《TPP協(xié)定》第11章，金融服務(wù)及其附件。

〔4〕例如，歐韓FTA第7.7條及7.13條規(guī)定，除該FTA 附件7-A（承諾表）所列之保留限制外，雙方不得采取新的，或更為歧視的措施。

〔5〕例如，美韓FTA第12.6條第1款（c）項規(guī)定，雙方對不符性措施（負(fù)面清單中的措施）的修訂，不得降低修訂前對國民待遇、最惠國待遇、市場準(zhǔn)入及不得要求當(dāng)?shù)卮嬖诘任屙椩瓌t的開放程度。

〔6〕Susan Tiefenbrun，U.S. Foreign Trade Zones， Tax-Free Trade Zones of the World，and Their Impact on the U.S. Economy，12 J. Int'l Bus. & L. 149， 2013， p.157.

〔7〕依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于上海市開展“證照分離”改革試點(diǎn)總體方案的批復(fù)》，（國函〔2015〕222號）。

〔8〕鳳凰財經(jīng)：非行政許可審批事項占三成國務(wù)院著手清理，載每日經(jīng)濟(jì)新聞http：//finance.ifeng.com/a/20140423/12181028_0.shtml，2016年12月11日。

〔9〕上海市浦東新區(qū)人民法院涉自貿(mào)試驗區(qū)審判工作白皮書（2013年11月—2016年10月）披露，貨物貿(mào)易糾紛為1308件，位居第一。

〔10〕自貿(mào)試驗區(qū)法院適用CISG分歧的六種具體情形，請參見賀小勇：《自貿(mào)試驗區(qū)法院適用CISG的分歧及對策》， 《國際商務(wù)研究》2017年第1期。

〔11〕參見趙萬一：《商法的獨(dú)立性與商事審判的獨(dú)立化》，《法律科學(xué)》2012年第1期。