淺議未登記不動產抵押合同相關責任

芮行棟

（210029 江蘇高的律師事務所 江蘇 南京）

淺議未登記不動產抵押合同相關責任

芮行棟

（210029 江蘇高的律師事務所 江蘇 南京）

抵押合同的簽訂和履行過程中可能產生締約過失責任、合同無效責任和違約責任。因抵押合同相對獨立性尚未得到有效重視，此三種責任未能得到合理區(qū)分。劃定責任的分界線，分別歸責，減少理論分歧，促進法律的統(tǒng)一適用。

締約過失責任；無效合同；抵押登記請求權

1 基礎制度

抵押權和抵押合同適度分離制度擔保法規(guī)定，以不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。物權法區(qū)分擔保物權變動的原因與結果，規(guī)定不動產抵押合同自成立時生效，未辦理抵押登記的，不影響抵押合同效力。簽訂抵押合同是設立抵押權的原因行為，抵押權登記是履行抵押合同的行為。筆者認為物權法強調了不動產抵押合同的相對獨立性，但畢竟抵押合同是為抵押權的設立、變更和消滅而達成的合意，與普通的獨立民事合同有所不同，故擔保物權變動的原因與結果區(qū)分又可稱為不動產抵押權和抵押合同適度分離制度。

抵押權和抵押合同適度分離，符合合同法基本理論。合同效力是合同簽訂時的既定事實，當事人只要具有相應的民事行為能力且意思表示真實，合同內容不違反法律的效力性強制性規(guī)定、不損害社會公共利益，合同即為有效，與抵押權登記相對獨立。后文分析抵押合同未成立、無效和有效將以此為理論基礎。

2 抵押登記請求權

2.1 理論辨析

抵押設定登記請求權。我國不動產抵押采取登記生效主義，動產抵押采取登記對抗主義。不動產抵押登記前，抵押權未成立，債權人無法以物權要求辦理抵押登記，只能根據抵押合同要求辦理抵押登記，所以不動產抵押設定登記請求權為債權請求權。

動產抵押略有不同，抵押合同生效，抵押權已經設立，只是未經登記不具有對抗第三人的效力而已。那么抵押權設立后，抵押權人是否可以根據抵押權而主張要求抵押人辦理抵押登記呢？筆者認為，動產抵押權并不包含要求抵押人進行抵押登記的權利，因動產抵押登記國家采取自愿原則。如果抵押合同中沒有約定，抵押權人就沒有這種權利。

抵押變更登記請求權。根據法律規(guī)定，抵押變更包括主體變更、抵押權順位變更、擔保債務數(shù)額變更、補充抵押等。主體變更主要指擔保債權轉讓引起抵押權人的變化；抵押權順位變更指同一抵押物上設定的多個抵押權的優(yōu)先順序變化；擔保債務種類、數(shù)額、期限的變更指抵押物所擔保的債務類別、數(shù)額、擔保期限的變化；補充抵押是指抵押財產價值減少的，抵押權人要求抵押人提供與減少價值相應的擔保，且抵押人提供補充擔保方式仍為不動產抵押的情形。

2.2 訴訟行為保全

民事訴訟法規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，裁定責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為，是為訴訟行為保全。

理論上，抵押權人享有抵押登記請求權，其即有權在民事訴訟中主張此項權利，并在一定條件下申請訴訟行為保全。在筆者能及的搜索范圍內，抵押人申請此類訴訟行為保全的案例甚為鮮見，理論界亦缺乏詳細的論述。現(xiàn)筆者根據訴訟行為保全的相關法律規(guī)定，并結合抵押登記行為保全的特點，對具體保全程序和措施進行嘗試性論述，拋磚引玉。

申請訴訟行為保全的條件。對抵押權進行登記是抵押權人的基本權利，否則其對抵押物的優(yōu)先受償權將面臨極大的危險。因為抵押人可以將抵押物再次抵押給第三人，并辦理抵押登記。所以，只要在合理期限內抵押人不配合辦理抵押權登記的，債權人都有權申請行為保全。

3 債務擔保責任

實踐中未辦理抵押登記的案例大量存在，未辦理抵押登記的原因各種各樣。糾紛發(fā)生時無法辦理抵押登記、抵押登記已經失去意義、債權人放棄抵押登記權利的，此時抵押人應承擔有限連帶清償責任，即以抵押現(xiàn)值為限承擔連帶清償責任，原因如下。

第一，合同目的。根據擔保法、物權法的規(guī)定，在辦理抵押登記的情況下，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。只要不存在第三人，登記抵押與未登記抵押對抵押人和債權人的權利義務沒有影響。未登記抵押合同的債權人和登記抵押合同的債權人應享有同樣權利，即在債務人不履行到期債務時，要求抵押人以抵押財產現(xiàn)值為限承擔連帶清償責任，而無需證明主債務人無履行能力。只要主債務人到期未清償債務，債權人就有權選擇讓抵押人或者主債務人清償債務。連帶保證人沒有先訴抗辯權，一般保證人有先訴抗辯權。所以，未登記抵押合同的抵押人應該承擔連帶責任而非補充責任。

第二，非典型擔保物權法定原則是一項重要的民事法律制度，是指物權的種類、內容均有法律作出強制性規(guī)定，不允許當事人自由創(chuàng)設或者變更。盡管如此，實踐中存在的非典型擔保仍應該引起我們的重視，未登記抵押合同即屬于此類擔保。傳統(tǒng)的擔保方式包括物保和人保，物保是以一定的財產價值來擔保債務，而人保是以擔保人的信用或者全部財產擔保債務。未登記抵押合同從表面上看屬于物保，但是在特定情況下又有人保性質。如擔保人將擔保物重復抵押而均未登記且債權人不知情的情況下，抵押人有可能按照擔保物的價值重復承擔清償責任，使得自己承擔的責任超出抵押物的價值，類似于人保。前文已述，在法律賦予效力的情況下，在可預見的未來未登記抵押合同將大量存在，并在債務擔保領域大放異彩。司法實踐中將其定位為補充賠償責任，必將窒息其生長空間。

4 結語

不動產抵押登記是為了減少、預防抵押糾紛而設置的物權公示制度。抵押合同與抵押權適度分離，理順了二者的關系，以合同督促當事人進行抵押權登記。交付抵押物權利證書等而未簽訂抵押合同、簽訂抵押合同而沒有辦理抵押登記的案件大量存在，因此引起的糾紛標的額大、債務鏈條長。理論和實務界須以平衡秩序和自由，界定單純交付抵押物權利證書的情形為抵押合同未成立，賦予債權人抵押登記請求權，督促已簽訂抵押合同的當事人盡早登記，以求得秩序；另一方面，賦予債權人選擇權，讓其避開繁瑣的抵押登記程序，直接以抵押合同這種非典型擔保方式要求抵押人承擔責任，豐富擔保方式，釋放抵押合同的潛力，以求得自由。

[1]廖煥國，《我國不動產抵押物流轉的制度安排》，載于《法學》,2009

[2]葉鋒，《不動產抵押物轉讓規(guī)則之檢討與構建》，載于《上海政法學院學報》,2015

[3]董君楠，《我國不動產抵押物轉讓規(guī)則研究》，載于《華東政法大學》,2013