新聞聚合的著作權(quán)合理使用問題研究*

□文│彭桂兵

新聞聚合是近年來媒體技術(shù)迅速發(fā)展所帶來的新生事物。它是集搜索引擎、數(shù)據(jù)挖掘等技術(shù)于一身，將分散在網(wǎng)絡(luò)空間的文件資源整合起來，使得網(wǎng)絡(luò)用戶能夠通過一站式平臺(tái)訪問文件資源的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。更為關(guān)鍵的是，新聞聚合利用算法技術(shù)，充分掌握用戶閱讀新聞的品位，依據(jù)用戶閱讀的興趣主動(dòng)向其推送新聞。正因有這些技術(shù)特點(diǎn)，新聞聚合才有利于擴(kuò)大新聞信息總量和質(zhì)量，更有利于新聞知識(shí)公地的形成。但著作權(quán)法通過設(shè)置專有權(quán)利又必然對(duì)新聞聚合所能發(fā)揮的上述功能造成抑制。完善的著作權(quán)合理使用制度是消解著作權(quán)法對(duì)新聞聚合產(chǎn)生負(fù)面影響的重要保障。

合理使用制度，是指使用者在使用版權(quán)的時(shí)候，既不經(jīng)版權(quán)人許可，也不向其支付報(bào)酬，從而對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利做出限制，在更大程度上保障使用者權(quán)。合理使用制度雖然在各個(gè)國(guó)家稱謂不同，例如在美國(guó)被稱為合理使用（fair use），在英國(guó)被稱為公平交易（fair dealing）,在我國(guó)被稱為“版權(quán)的例外與限制”制度，但它們所要實(shí)現(xiàn)的功能殊途同歸，根本目的在于通過抑制著作權(quán)，擴(kuò)張使用權(quán)，盡可能實(shí)現(xiàn)知識(shí)公地最大化。正如有學(xué)者形容，合理使用是版權(quán)法設(shè)置的最重要的“安全閥”，它保護(hù)了公眾表達(dá)自由權(quán)益和國(guó)家文化遺產(chǎn)的公共使用。[1]基于此，研究新聞聚合的合理使用問題就顯得尤為必要。

一、新聞標(biāo)題、新聞提要與合理使用行為認(rèn)定

新聞聚合主要是通過對(duì)新聞標(biāo)題和新聞提要設(shè)置鏈接的方式，把原本屬于多個(gè)渠道的新聞報(bào)道匯聚到一個(gè)網(wǎng)頁(yè)中。所以，在考慮新聞聚合是否涉及版權(quán)侵權(quán)的時(shí)候，往往首先就要討論新聞標(biāo)題和新聞提要的可版權(quán)性。

1.新聞標(biāo)題和新聞提要的可版權(quán)性

一般而言，我們可能因?yàn)闃?biāo)題的簡(jiǎn)短和精煉而否定其可版權(quán)性。換言之，新聞標(biāo)題、新聞提要是新聞事實(shí)的凝練，包含的獨(dú)創(chuàng)性元素極低，可能更多時(shí)候被排除出著作權(quán)的保護(hù)范疇。其實(shí)也不盡然，只從表達(dá)量上來衡量新聞標(biāo)題和新聞提要的可版權(quán)性是有問題的。

如果新聞標(biāo)題是完全使用公共領(lǐng)域中詞匯或短語(yǔ)乃至事實(shí)性材料，那就并不具有獨(dú)創(chuàng)性；如果是加入了作者的個(gè)性化表達(dá)，包括意見、知識(shí)、思想和感情等內(nèi)容，那可能就具有可版權(quán)性。我們以近來流行的兼具文學(xué)性與原創(chuàng)性的新聞特稿為例，新聞特稿的標(biāo)題并不都是新聞事實(shí)的高度概括，而可能凝聚了作者的思想、觀點(diǎn)和情感等。例如，《舉重冠軍之死》《系統(tǒng)》《鬼妻》等這些新聞標(biāo)題可能都不具有可版權(quán)性，因?yàn)樗鼈冎皇枪差I(lǐng)域中的詞匯或事實(shí)。但像《沒有木卡姆就等于沒有了生命》本來就是間接引用于木卡姆詩(shī)第三套曲的詩(shī)歌標(biāo)題《沒有你，我要這生命干什么》，[2]無疑這個(gè)標(biāo)題包含著創(chuàng)作者的觀點(diǎn)和感情，具有可版權(quán)性。新聞標(biāo)題具有可版權(quán)性，在國(guó)外也受到司法實(shí)踐的承認(rèn)。在“設(shè)得蘭（Shetland）案”中，被告設(shè)得蘭新聞社的網(wǎng)站不僅未經(jīng)授權(quán)復(fù)制了原告《設(shè)得蘭時(shí)報(bào)》的新聞標(biāo)題，而且制作了通過點(diǎn)擊標(biāo)題文字即可訪問《設(shè)得蘭時(shí)報(bào)》網(wǎng)站的內(nèi)部或嵌入式網(wǎng)頁(yè)的深度鏈接，蘇格蘭高等法院就認(rèn)為《設(shè)得蘭時(shí)報(bào)》的新聞標(biāo)題享有版權(quán)并頒布了一份臨時(shí)禁令以阻止被告繼續(xù)通過深度鏈接侵權(quán)。[3]可見，新聞標(biāo)題不具有可版權(quán)性的籠統(tǒng)觀念是不正確的。

新聞提要往往是新聞報(bào)道的首段，新聞聚合通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲自動(dòng)抓取新聞報(bào)道的首段形成新聞提要。很多新聞報(bào)道的核心部分都體現(xiàn)在開頭的導(dǎo)語(yǔ)部分，因此新聞提要凝聚著新聞報(bào)道的核心內(nèi)容。新聞提要的獨(dú)創(chuàng)性程度也會(huì)相對(duì)較高。當(dāng)然，一些不受著作權(quán)保護(hù)的單純事實(shí)消息，如果被機(jī)器自動(dòng)抓取，新聞提要部分可能會(huì)與單純事實(shí)消息基本重合，這個(gè)時(shí)候新聞提要由于獨(dú)創(chuàng)性程度低而不具有可版權(quán)性。除此以外，大部分新聞報(bào)道，被機(jī)器自動(dòng)抓取的是整個(gè)報(bào)道的核心，能夠反映作者的獨(dú)創(chuàng)性，理所應(yīng)當(dāng)要受到著作權(quán)法的保護(hù)。而且，用戶通過新聞聚合瀏覽網(wǎng)絡(luò)新聞的時(shí)候，在看過新聞提要以后，如果感覺沒有必要，他就不會(huì)再點(diǎn)擊新聞標(biāo)題所在的深度鏈接去繼續(xù)瀏覽，新聞提要就可能會(huì)對(duì)來源文章構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代。在“融文集團(tuán)（Meltwater）案”中，法院認(rèn)可了新聞提要的可版權(quán)性。法院認(rèn)為，提要是整個(gè)新聞報(bào)道的“心臟”。[4]在“比利時(shí)報(bào)業(yè)集團(tuán)（Copiepresse）訴谷歌案”中，比利時(shí)報(bào)業(yè)集團(tuán)起訴谷歌侵犯其對(duì)標(biāo)題和前幾行文字的著作權(quán)，比利時(shí)布魯塞爾初審法院認(rèn)為，新聞的前幾行文字也可構(gòu)成作品。[5]

2.新聞作品的性質(zhì)決定合理使用的可能性

上述探討新聞標(biāo)題和新聞提要的可版權(quán)性很有必要，因?yàn)樗苯記Q定著新聞聚合的使用是否合理。如果新聞標(biāo)題和新聞提要不具有可版權(quán)性，那它們就是公共領(lǐng)域中任何人都可以使用的智慧成果，新聞聚合不需要使用著作權(quán)法上的合理使用為之辯護(hù)。各國(guó)著作權(quán)法上的合理使用情形必須由著作權(quán)法予以規(guī)定，無論是我國(guó)受“三步檢驗(yàn)法”影響的合理使用還是美國(guó)版權(quán)法中的“四要素”的合理使用，都首先明確合理使用的客體是作品，如果使用的對(duì)象不是作品，就談不上是合理使用。以上所述指出了新聞標(biāo)題和新聞提要都有可能構(gòu)成作品，所以新聞聚合的使用有可能被認(rèn)定為合理使用。但是，需要注意的是，我國(guó)《著作權(quán)法》雖然只列舉了12種情形的合理使用，但最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第八條借鑒了《美國(guó)版權(quán)法》第107條，要求在判斷是否構(gòu)成合理使用時(shí)應(yīng)考慮到四個(gè)要素?！氨皇褂米髌返男再|(zhì)”是四要素之一。新聞標(biāo)題和新聞提要固然可以被認(rèn)定為作品，但新聞標(biāo)題和新聞提要又是基于新聞客觀事實(shí)的作品，比起那些高度獨(dú)創(chuàng)性的文學(xué)作品、戲劇作品來說，合理使用的可能性相對(duì)較大。正如有學(xué)者所說，無論是最高人民法院有關(guān)合理使用的司法政策，還是該政策的主要參照依據(jù)即《美國(guó)版權(quán)法》，都只要求考慮“被使用作品的性質(zhì)”，即被使用的作品是具備高度創(chuàng)造性的作品，還是基于大量客觀事實(shí)的作品，由于前者應(yīng)受到較高程度的保護(hù)，因此對(duì)其未經(jīng)許可的使用被認(rèn)定為合理使用的可能性相對(duì)較小。[6]

至此可以認(rèn)為，新聞標(biāo)題和新聞提要是否具有可版權(quán)性，決定了新聞聚合的使用行為是否合理。但不能僅以此為唯一標(biāo)準(zhǔn)，囿于新聞標(biāo)題和新聞提要是基于客觀新聞事實(shí)的作品，作品的性質(zhì)決定其獨(dú)創(chuàng)性程度相對(duì)較低，因而被認(rèn)定為合理使用的可能性相對(duì)較大。

二、普通鏈接、深層鏈接與合理使用行為認(rèn)定

鏈接技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)存在的基礎(chǔ)，沒有鏈接技術(shù)，互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通將不復(fù)存在。像今日頭條、百度新聞、一點(diǎn)資訊等新聞聚合之所以能夠成功發(fā)展，主要依賴于網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)。依照鏈接的技術(shù)原理，可以把其分為普通鏈接和深度鏈接。

1.深層鏈接的三種侵權(quán)行為類型

普通鏈接是指用戶點(diǎn)擊設(shè)鏈網(wǎng)站的鏈接，URL地址隨即跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站的地址。普通鏈接因?yàn)椴⑽磳?shí)施受著作權(quán)法專有權(quán)利控制的侵權(quán)行為，在國(guó)際社會(huì)已經(jīng)得到普遍承認(rèn)，其對(duì)被鏈網(wǎng)站的鏈接并不被認(rèn)為是侵權(quán)。普通鏈接也就不存在合理使用的問題。深度鏈接是指用戶點(diǎn)擊設(shè)鏈網(wǎng)站的鏈接，在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，欣賞被鏈網(wǎng)站的次級(jí)網(wǎng)頁(yè)中的作品或者是文字、圖片和音視頻等媒體格式文件。按照侵權(quán)行為的性質(zhì)，深度鏈接可以分為如下三種情形。

一是設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)未經(jīng)權(quán)利人許可的含有侵權(quán)內(nèi)容的次級(jí)網(wǎng)頁(yè)或者媒體格式文件提供深層鏈接。由于次級(jí)網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容或媒體格式文件的上載者是直接的侵權(quán)人，要承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于其侵權(quán)內(nèi)容的設(shè)鏈者可能就要承擔(dān)間接侵權(quán)。對(duì)于此類深度鏈接來說，由于沒有實(shí)施直接的對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為，故也就談不上可以以合理使用作為此類侵權(quán)的抗辯理由。

二是設(shè)鏈網(wǎng)站規(guī)避被鏈網(wǎng)站的用戶注冊(cè)等身份驗(yàn)證措施并提供深層鏈接。此類深層鏈接提供行為，涉及著作權(quán)法中的禁止規(guī)避技術(shù)措施的適用。即使提供的深層鏈接行為不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但由于在提供深層鏈接的過程中，破解了其他網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的技術(shù)措施，可能被以違反了著作權(quán)法中的禁止規(guī)避技術(shù)措施條款而要承擔(dān)法律責(zé)任。此時(shí)設(shè)鏈網(wǎng)站再怎么援引合理使用抗辯也不可能免去其規(guī)避技術(shù)措施要承擔(dān)的法律責(zé)任。

三是設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)其他網(wǎng)站服務(wù)器中的合法內(nèi)容提供深層鏈接并進(jìn)行分類和排序。用戶在點(diǎn)擊作品名稱的深層鏈接以后，通常在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下就可欣賞或使用被鏈作品。這類提供深層鏈接的服務(wù)，就是通常所說的聚合服務(wù)。對(duì)于聚合服務(wù)的深層鏈接，用戶往往感覺不到是在跳轉(zhuǎn)到其他網(wǎng)站的次級(jí)網(wǎng)頁(yè)或者媒體文件格式，認(rèn)為自己欣賞或使用的作品就是由設(shè)鏈網(wǎng)站提供的，從而影響被鏈網(wǎng)站的利益。設(shè)鏈網(wǎng)站為了能在APP中呈現(xiàn)被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，便于移動(dòng)端用戶閱讀，會(huì)把基于PC端的WEB網(wǎng)頁(yè)轉(zhuǎn)碼為基于移動(dòng)端的WAP網(wǎng)頁(yè)。此類深層鏈接中，由于不涉及規(guī)避技術(shù)措施問題，除了對(duì)此類深層鏈接的法律定性，探討深層鏈接中的合理使用行為也是一個(gè)很重要的問題。

2.新聞聚合的深層鏈接是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用

新聞聚合提供對(duì)新聞標(biāo)題和新聞提要的深層鏈接是否有可能構(gòu)成對(duì)來源作品的轉(zhuǎn)換性使用？轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生于美國(guó)判例法的傳統(tǒng)中。在“坎貝爾（Campbell）案”中，美國(guó)最高法院指出，判斷轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)鍵是新作品是僅僅替代了原作的目的，還是增加了新的東西，具有更進(jìn)一步的目的或不同的性質(zhì)，用新的表達(dá)、意義或信息改變了原作。[7]“坎貝爾（Campbell）案”的重大意義在于，指出一種對(duì)來源作品的使用行為只要是轉(zhuǎn)換性的，哪怕是轉(zhuǎn)換性的商業(yè)使用，也可能構(gòu)成合理使用。在深層鏈接的轉(zhuǎn)換性使用法律認(rèn)定上，已經(jīng)認(rèn)定為合理使用行為的，就是對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖等內(nèi)容的深層鏈接。在“凱利（Kelly）案”中，美國(guó)法院認(rèn)定搜索引擎對(duì)原告照片縮略圖的復(fù)制并提供深層鏈接是轉(zhuǎn)換性合理使用。法院認(rèn)為，搜索引擎對(duì)縮略圖的深層鏈接是出于不同的目的，是為了改善人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的利用，而不是為了審美和藝術(shù)表達(dá)。[8]在“完美十（Perfect 10）案”中，法院認(rèn)為，搜索引擎使用電子參考工具把原作品融入新作品，增強(qiáng)了搜索引擎的社會(huì)利益。即使是對(duì)原作品的完全復(fù)制也可能是轉(zhuǎn)換性的，只要復(fù)制是出于與原作品不同的功能。[9]兩個(gè)案例說明，某些時(shí)候，即便是對(duì)原作整體的、并不添加任何額外創(chuàng)作元素的精確復(fù)制，也可能因其提供了迥異于原作的功能而被視為滿足了“轉(zhuǎn)換性”要求。法院在兩個(gè)案例中同時(shí)指出，由于縮略圖的清晰度很差，無法替代對(duì)原尺寸圖片或照片的使用。新聞聚合就是運(yùn)用深度鏈接的方式指引用戶對(duì)來源網(wǎng)頁(yè)中的作品進(jìn)行使用，其模式和搜索引擎對(duì)縮略圖提供深層鏈接類似。在“融文集團(tuán)（Meltwater）案”中，紐約南部地區(qū)法院認(rèn)為新聞聚合媒體融文集團(tuán)（Meltwater）對(duì)新聞作品的深層鏈接并不是轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)槿谖募瘓F(tuán)（Meltwater）并沒有對(duì)來源網(wǎng)站的內(nèi)容增加新的功能，只是自動(dòng)抓取和使用了版權(quán)作品的部分內(nèi)容，轉(zhuǎn)換性程度并不明顯。[10]

筆者認(rèn)為，新聞聚合的深度鏈接不被定性為轉(zhuǎn)換性使用是準(zhǔn)確的。這是因?yàn)椋侣劸酆显趯?duì)來源網(wǎng)站的深度鏈接，只是為用戶閱讀和使用來源網(wǎng)站的新聞作品提供了便利，尤其是對(duì)新聞標(biāo)題的排序和分類，加之個(gè)性化的新聞推薦，為用戶大大節(jié)約了尋找新聞的時(shí)間成本。像百度新聞這樣的聚合平臺(tái)，用戶點(diǎn)擊后跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)站，可能對(duì)第三方網(wǎng)站的影響稍微小些，但像今日頭條這樣的聚合平臺(tái)，用戶點(diǎn)擊深度鏈接后，并不跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)絡(luò)地址，今日頭條深度鏈接的作品就可能對(duì)第三方網(wǎng)站的作品形成實(shí)質(zhì)性替代。

當(dāng)然，從轉(zhuǎn)換性使用角度審視新聞聚合的深層鏈接，其鏈接使用不被定性為合理使用，但并不代表所有的新聞聚合的深層鏈接都不可以被定性為合理使用。如果新聞聚合深層鏈接的第三方網(wǎng)站的內(nèi)容是不具有版權(quán)的時(shí)事性新聞（即指著作權(quán)法上的單純事實(shí)消息），那么新聞聚合提供的深層鏈接也就無所謂侵權(quán)，新聞聚合也就不會(huì)援引合理使用作為抗辯事由。如果新聞聚合深層鏈接的第三方網(wǎng)站的內(nèi)容是關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章，那么新聞聚合深層鏈接可能就是合理使用?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條規(guī)定了8種合理使用的情形，其中第七種情形與新聞聚合的深層鏈接緊密相關(guān)。第七種情形為“向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”。時(shí)事性文章并不是不具有著作權(quán)，而是因?yàn)椤罢巍⒔?jīng)濟(jì)問題應(yīng)是涉及廣大社會(huì)公眾的問題，而非個(gè)別企業(yè)或者行業(yè)的局部問題，這也是為了保證社會(huì)公眾的知情權(quán)而設(shè)立該項(xiàng)合理使用規(guī)定?！盵11]只要政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章在網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表，新聞聚合對(duì)這樣文章的深層鏈接就不構(gòu)成侵權(quán)，而是合理使用。盡管網(wǎng)絡(luò)上的政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章不在少數(shù)，但百度新聞、今日頭條等這樣的新聞聚合服務(wù)商，不能以此為借口，認(rèn)為對(duì)第三方網(wǎng)站的所有深層鏈接都是合理使用，這是一種誤解。畢竟，許多社會(huì)新聞、娛樂新聞、體育新聞等并不在此列。

三、結(jié)語(yǔ)

行文至此，可以初步得出結(jié)論：新聞聚合對(duì)第三方網(wǎng)站的深層鏈接行為，如果被著作權(quán)人或第三方網(wǎng)站提出侵權(quán)之訴，新聞聚合想借助合理使用為自己的侵權(quán)行為抗辯就很難成功。新聞聚合使用的新聞標(biāo)題、新聞提要，尤其是新聞提要，很多時(shí)候是具有可版權(quán)性的。像百度、谷歌等搜索引擎對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖提供深層鏈接的行為，被法院經(jīng)常認(rèn)為是合理使用。新聞聚合往往認(rèn)為自己提供深層鏈接的方式與搜索引擎對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖提供深層鏈接的方式類似，所以，它們認(rèn)為自己提供的聚合服務(wù)可以尋求合理使用制度為之辯護(hù)。但問題是，新聞聚合提供的深層鏈接與搜索引擎對(duì)網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖提供的深層鏈接，無論是在使用目的和對(duì)原作品市場(chǎng)的影響上都完全不同，因此很難被認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性的合理使用。新聞聚合最有可能被認(rèn)定為合理使用的情形是，在提供對(duì)網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章的深層鏈接，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》考慮到社會(huì)大眾對(duì)此類文章的知情權(quán)利，把其列為合理使用的情形之一。既然新聞聚合的深層鏈接在很多時(shí)候不能被認(rèn)定為合理使用，那它必然要對(duì)自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。至于如何對(duì)新聞聚合的深層鏈接進(jìn)行法律定性，目前司法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”三種判定標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議不斷，這是另外需要撰文討論的問題了。