論勞動(dòng)者曠工的認(rèn)定及處理

王 丹

（518000 深圳市龍崗區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì) 廣東 深圳）

論勞動(dòng)者曠工的認(rèn)定及處理

王 丹

（518000 深圳市龍崗區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì) 廣東 深圳）

曠工是職工在正常工作日不請(qǐng)假或請(qǐng)假未批準(zhǔn)的缺勤行為，曠工幾乎被所有的企業(yè)認(rèn)為是嚴(yán)重違紀(jì)的行為，本文從事實(shí)和證據(jù)的雙重視角對(duì)曠工進(jìn)行了分析。在事實(shí)上，曠工是勞動(dòng)者在有契約的情況下不履行勞動(dòng)給付義務(wù)的一種行為，但是如果勞動(dòng)者有正當(dāng)理由的不履行勞動(dòng)給付義務(wù)的情況除外，而正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)限定于客觀原因和非勞動(dòng)者本人過錯(cuò)造成兩方面。而在證據(jù)上，對(duì)于無故曠工導(dǎo)致用人單位做出違紀(jì)處理的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位應(yīng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。

曠工的定義； 規(guī)章制度； 舉證責(zé)任

相關(guān)案例：李某為深圳某來料加工企業(yè)A工廠的流水線操作工，2013年3月11日上午，李某因工作安排問題與其所在班組組長(zhǎng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其組長(zhǎng)情緒較激動(dòng)，讓李某“滾”，李某馬上離開生產(chǎn)線，但未離開工廠宿舍。當(dāng)日下午，A工廠相關(guān)負(fù)責(zé)人了解情況后，認(rèn)為生產(chǎn)組長(zhǎng)沒有辭退員工的權(quán)利，通知李某參加正常工作并配合單位對(duì)該事件進(jìn)行深入調(diào)查，李某予以拒絕。2013年3月20日，李某向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)人勞動(dòng)仲裁，要求A工廠支付其違法解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金。

在庭審中，李某認(rèn)為2013年3月11日班組組長(zhǎng)的行為已經(jīng)構(gòu)成違法解除A工廠與其的勞動(dòng)合同關(guān)系，A工廠否認(rèn)2013年3月11日存在解除與李某勞動(dòng)合同關(guān)系的行為，認(rèn)為李某從2013年3月11日開始不到崗工作，不提供勞動(dòng)，屬于無故曠工，A工廠向仲裁委提交了2013年3月15日作出的《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》及在廠內(nèi)公告欄內(nèi)張貼照片，《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》以李某連續(xù)曠工三天，嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由將李某辭退，A工廠未向仲裁庭提交相關(guān)規(guī)章制度，李某不承認(rèn)其存在曠工行為，否認(rèn)A工廠存在相關(guān)規(guī)章制度，認(rèn)為A工廠對(duì)其作出的辭退處理缺乏法律依據(jù)。

因李某無法證明A工廠2013年3月11日存在解除雙方勞動(dòng)合同關(guān)系的行為，A工廠的生產(chǎn)組長(zhǎng)在情緒激動(dòng)的情況下的措辭也無法代表其用人單位，李某主張的違法解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金無法得到支持，但因A工廠2013年3月15日發(fā)出的《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》，雙方勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際已解除，仲裁委認(rèn)為A工廠應(yīng)對(duì)李某的曠工事實(shí)及對(duì)李某作出辭退處理的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，A工廠未向仲裁委提交相關(guān)有效證據(jù)，承擔(dān)舉證不能之責(zé)，仲裁委認(rèn)定A工廠2013年3月15日解除與李某勞動(dòng)關(guān)系的行為沒有事實(shí)依據(jù)及相關(guān)規(guī)章制度支持，構(gòu)成違法解除雙方勞動(dòng)合同關(guān)系，裁決A工廠支付李某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金。

通過這個(gè)案例，可以看出用人單位對(duì)員工的曠工行為應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)的有效證據(jù)，對(duì)于曠工行為的認(rèn)定需要合法的程序，且對(duì)員工曠工行為的處理需要充足的事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)。

勞動(dòng)者的曠工行為在實(shí)踐中存在難于把握的細(xì)節(jié)，這都緣于對(duì)無故曠工的理解還不完善，本文擬從勞動(dòng)者曠工的認(rèn)定與對(duì)曠工行為的處理兩個(gè)方面對(duì)無故曠工略作闡述，以資借鑒。

一、如何認(rèn)定曠工

勞動(dòng)者曠工的行為是許多用人單位無法容忍的，用人單位多認(rèn)為勞動(dòng)者這種忽視企業(yè)行政管理的行為，對(duì)用人單位的人事管理有著不可忽視的負(fù)面影響，特別是某些處于特別工作崗位的勞動(dòng)者，任意曠工的行為可能會(huì)給用人單位帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在原來的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》中明確規(guī)定了勞動(dòng)者連續(xù)曠工超過15天或者一年內(nèi)累計(jì)曠工超過30天企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同，但是在《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》2008年1月被廢止后，企業(yè)可以以曠工為由解除勞動(dòng)合同就失去的法律依據(jù)。勞動(dòng)合同法第39條第2項(xiàng)規(guī)定“勞動(dòng)者嚴(yán)重違法用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”，因此，很多企業(yè)的規(guī)章制度中，都將曠工幾天以上認(rèn)定為嚴(yán)重違紀(jì)的行為之一。

在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，曠工是指（職工）不請(qǐng)假而缺勤。其中包含了曠工和無故兩方面的含義。由于曠工的本質(zhì)是勞動(dòng)者不履行工作義務(wù)，因此有必要首先界定清楚工作的內(nèi)涵。所謂工作義務(wù)指，受雇人有依約遵照指示提供勞務(wù)之義務(wù)，提供勞務(wù)本身即是契約之目的[1]，綜合史尚寬先生所稱的“勞動(dòng)關(guān)系謂以勞動(dòng)給付為目的之受雇人與雇用人間之關(guān)系[2]”，工作（勞動(dòng)）義務(wù)包含了特定的主體、限定的方式和范圍、特定的時(shí)間和地點(diǎn)等三個(gè)要素，即，勞動(dòng)的主體必須是建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者和用人單位，勞動(dòng)者工作內(nèi)容、方式、時(shí)間及地點(diǎn)必須根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系雙方約定或依據(jù)用人單位慣例，且用人單位有指導(dǎo)管理權(quán)力。勞動(dòng)（工作）義務(wù)的提供需要符合上述三個(gè)方面的要素，否則任何要素的欠缺都將構(gòu)成不當(dāng)?shù)膭趧?dòng)給付。但是不當(dāng)?shù)膭趧?dòng)給付是否就是等于曠工。

曠工應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：第一，沒有按照用人單位規(guī)定提供勞動(dòng)；第二，沒有正當(dāng)理由；第三，沒有經(jīng)過用人單位同意。特別是關(guān)于第二點(diǎn)“沒有正當(dāng)理由”相對(duì)應(yīng)的“正當(dāng)理由”，應(yīng)當(dāng)具備如如下要素：①是客觀不能。正當(dāng)理由首先應(yīng)當(dāng)是客觀的，而非主觀的原因。諸如天氣、健康等原因，導(dǎo)致勞動(dòng)者不能履行勞動(dòng)義務(wù)，是客觀的理由；②非本人過錯(cuò)原因造成。上述客觀狀況的發(fā)生不應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者本人過錯(cuò)所造成的。比如勞動(dòng)者本人因?yàn)檫`法被限制人身自由而不能出勤。

結(jié)合正文案例，李某2013年3月11日因工作安排問題與其所在班組組長(zhǎng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后，A工廠通知李某參加正常工作并配合單位對(duì)該事件進(jìn)行深入調(diào)查，李某予以拒絕。李某的行為是拒絕向A工廠提供正常勞動(dòng)，其不參加勞動(dòng)的理由不存在客觀不能等情況，李某的行為已經(jīng)構(gòu)成曠工。為何仲裁委的裁決認(rèn)定A工廠構(gòu)成違法解除雙方勞動(dòng)關(guān)系呢，那么，我們要仔細(xì)分析對(duì)于曠工員工的處理所需要的事實(shí)和法律依據(jù)。

二、對(duì)于曠工員工的處理

在用人單位實(shí)際行政事務(wù)處理中，對(duì)于員工作出處罰或除名的行為，不是任意的，用人單位對(duì)其行為承擔(dān)舉證責(zé)任[3]，用人單位對(duì)曠工員工作出辭退處理需要事實(shí)證據(jù)的支持和程序合法的支持。

1.員工曠工的證據(jù)的采集需要多方面的考量

在很多案件中，經(jīng)常有用人單位依據(jù)考勤表，比如打卡記錄等，作為用人單位認(rèn)定員工曠工或者扣發(fā)工資的依據(jù)，由此勞動(dòng)者與用人單位產(chǎn)生爭(zhēng)議。勞動(dòng)者往往提出，用人單位的考勤記錄未經(jīng)本人簽字確認(rèn)，系用人單位單方制作，不能作為認(rèn)定曠工的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條的規(guī)定，“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件?！?因?yàn)橛萌藛挝缓茈y提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的原始載體證明其向法院提供的打卡記錄與原始記錄一致，因此，法院難以僅憑依據(jù)沒有經(jīng)過勞動(dòng)者確認(rèn)的考勤記錄作為證明勞動(dòng)者曠工的證據(jù)。

除考勤記錄外，用人單位還應(yīng)收集其他能證明員工曠工的證據(jù)，比如企業(yè)內(nèi)部的視頻錄像，還有企業(yè)人事職員可以與員工進(jìn)行電話溝通，說明是什么時(shí)間，詢問員工不來上班的原因，既表達(dá)出對(duì)員工的體貼，又了解員工不來上班的原因，當(dāng)然要注意進(jìn)行電話錄音。

為了強(qiáng)化證據(jù)，用人單位還可以增加一個(gè)督促回崗程序。用人單位可以向勞動(dòng)者發(fā)出書面通知（郵寄），表明員工已經(jīng)有多少天無故未到崗上班，限定員工在某個(gè)時(shí)間內(nèi)回公司報(bào)道，否則將按曠工處理，用人單位將依據(jù)規(guī)章制度某某條與其解除勞動(dòng)合同。

2.用人單位必須針對(duì)曠工情形制定合法的可操作的規(guī)章制度

用人單位應(yīng)具備規(guī)范的考勤制度已經(jīng)相應(yīng)的獎(jiǎng)懲制度。用人單位應(yīng)當(dāng)將考勤制度與職工協(xié)商制定，經(jīng)過民主討論規(guī)定，并將考勤制度公示、下發(fā)，明確告知?jiǎng)趧?dòng)者考勤的方式及與之配套的獎(jiǎng)懲制度。

3.用人單位辭退曠工員工程序必須合法

用人單位在具備以上條件時(shí)，就可以向勞動(dòng)者發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書了，但是要注意，首先在解除勞動(dòng)合同通知書中，一定要注明勞動(dòng)合同解除的理由，即是以曠工解除勞動(dòng)合同；其次要將解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)至勞動(dòng)者。根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]179號(hào)）規(guī)定，送達(dá)應(yīng)首先采取直接送達(dá)，本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。

結(jié)合正文案例，李某2013年3月11日拒絕參加A工廠正常生產(chǎn)勞動(dòng)的行為已經(jīng)構(gòu)成曠工。但仲裁委仍認(rèn)定A工廠2013年3月15日解除與李某勞動(dòng)關(guān)系的行為屬于違法解除與李某的勞動(dòng)關(guān)系，是因?yàn)樵谥俨冒讣徖磉^程中，A工廠無法舉證證明李某存在曠工的行為；其次，A工廠沒有向仲裁委出示經(jīng)合法制定有效的規(guī)章制度，A工廠2013年3月15日辭退李某的行為是缺乏事實(shí)和法律依據(jù)的，

綜上，用人單位在正常的企業(yè)行政管理事務(wù)中，需要對(duì)曠工的員工作出嚴(yán)肅處理，但是在對(duì)曠工行為的認(rèn)定和對(duì)于曠工員工的處理，都必須依據(jù)法律規(guī)定，這樣才能維護(hù)和諧的勞動(dòng)關(guān)系和社會(huì)關(guān)系。

[1]黃越欽著.《勞動(dòng)法新論》.中國(guó)政法學(xué)出版社,2003年版,第173頁(yè).

[2]史尚寬著.《勞動(dòng)法原論》.正大印書館,1978年臺(tái)北重刊,第2頁(yè).

[3]《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》,第13條.